STS, 23 de Febrero de 2010

En el recurso contencioso administrativo núm. 1618/2002, seguido ante la Sección Primera de la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos: ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jose Luis, contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 10 de julio de 2002, que resolvía los expedientes NUM000 y NUM001, denegando la autorización de apertura de oficina de farmacia para la Zona de Salud nº 9 de Murcia/Cabezo de Torres, solicitada por Don Héctor y Don Jose Luis, haciendo los siguientes pronunciamientos:

1. - Anulamos la Orden de la citada Consejería de 10 de julio de 2002, que denegaba la autorización de apertura de la reseñada oficina de farmacia, dejándola sin efecto por no ser ajustada a Derecho.

2. -Reconocemos la procedencia de la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia (nº 5) en la Zona de Salud nº 9 Murcia/Cabezo de Torres, a conceder a quien de todos los solicitantes (expedientes NUM000 y NUM001 ) reúna la mejor puntuación.

3. -Desestimamos las demás pretensiones ejercitadas.

4. -Sin hacer pronunciamiento de condena en costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en la representación que legalmente tiene atribuida, y por la representación procesal de Dña. Yolanda, codemandada en la instancia, se presentaron sendos escritos de preparación de recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en la representación que le es propia y el Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de Doña Yolanda, con fecha 19 de junio de 2008 y 29 de mayo de 2008, respectivamente, procedieron a formalizar Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho.

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día trece de noviembre de dos mil ocho, se acordó la admisión del recurso de casación interpuesto; con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos, donde se tienen por recibidas el ocho de enero de dos mil nueve, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

La representación procesal de Don Jose Luis, recurrente en la instancia, presentó su escrito de oposición al recurso de casación el día 17 de febrero de 2009 suplicando se "dicte Sentencia desestimando el Recurso".

Por su parte, la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luz Albácar Medina en representación Dña. Gabriela y Dña. Rita, evacuando, con fecha 27 de julio de 2009, el trámite de oposición al recurso de casación, suplica se "dicte la recta sentencia que es procedente con arreglo a Ley".

Por providencia de fecha 11 de Febrero de 2010, se señaló para votación y fallo el día 16 de Febrero de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Primero a Quinto, lo siguiente:

"PRIMERO.- El acto administrativo impugnado es la Orden de fecha 10 de julio de 2002, dictada por la Consejería de Sanidad y Consumo, de la Comunidad de la Región de Murcia, que deniega a Don Héctor y Don Jose Luis una autorización de apertura de farmacia en la Zona de Salud nº 9 Murcia/Cabezo de Torres, expedientes de referencia NUM000 y NUM001 .

En la demanda se alega en esencia:

-Que la Orden de la Consejería de Sanidad de 8 de noviembre de 2001 no se puede aplicar con efecto retroactivo, cuando su contenido supone una limitación de unos derechos subjetivos correspondientes a una profesional. Lo que lleva a impugnar dicha disposición de carácter general.

-Que con los documentos aportados en el expediente ha quedado probado que los habitantes de derecho al 1 de enero de 2000, superan la cifra de 13.200 en las pedanías de Churra y Cabezo de Torres, por lo que existe vulneración de la norma reguladora del cómputo del padrón.

En la resolución impugnada se deniega la autorización de apertura de farmacia en la Zona de Salud nº 9 Murcia/Cabezo de Torres, en atención a los siguientes motivos:

1. -La delimitación de Zona de Salud nº 9 Murcia/Cabezo de Torres, en el momento de la solicitud, se correspondía con las pedanías de Churra y Cabezo de Torres, del término municipal de Murcia, de conformidad con la Orden de 13 de octubre de 1999, de la Consejería de Sanidad y Consumo, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que aprobó el Mapa Sanitario de la Región de Murcia, vigente en la fecha en que se formuló la petición del Sr. Jose Luis . En esa zona existían ya 4 oficinas de farmacia.

2. -Al tiempo de la solicitud, 4 de abril de 2000, de acuerdo con los datos oficiales del Padrón Municipal de 1 de enero de 1998, aplicables a esa fecha, el cómputo total de habitantes ascendía a 13.019 habitantes de derecho, por lo que no se alcanzan los 2000 habitantes adicionales necesarios, una vez superado el promedio de 2.800 por oficina de farmacia, establecido en la norma estatal.

3. -Las cifras de población resultantes de la revisión padronal, referida al 1 de enero de 1998, en cada uno de los municipios españoles, se declararon oficiales por R.D. 480/99, publicado en el B.O.E. al día siguiente, y para la Región de Murcia la Delegación Provincial de Estadística publica el 22 de abril de 1999 en el B.O.R.M. las cifras oficiales de cada uno de los municipios de Murcia, siendo éste el padrón vigente en el momento de la solicitud que debe ser aplicado a estos expedientes, sin que puedan tenerse en consideración las cifras de padrones municipales que se aprueban y declaran oficiales con posterioridad a la fecha de la solicitud, ni tampoco cabe apreciar los datos que derivan de otras pruebas indirectas que reflejen movimientos de población no empadronada. Por esa razón, si bien la revisión padronal fue referida a 1 de enero de 1999, no podía aplicarse porque esas cifras se declararon oficiales por R.D. 3491/00 de 29 de diciembre, pues los efectos se producen a 31 de diciembre de 2000 .

están acreditados los siguientes hechos relevantes que destacamos:

1. -El Sr. Jose Luis, solicitó el 4 de abril de 2000, autorización de apertura de oficina de farmacia para la Zona de Salud nº 9 (Murcia/Cabezo de Torres). También lo hicieron otros farmacéuticos.

2. -Tras la correspondiente tramitación del expediente, la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, mediante Acuerdo de 9 de abril de 2002, formula propuesta de resolución desfavorable a la autorización de dicha oficina de farmacia.

3. -La Consejería de Sanidad y Consumo dicta el 10 de julio de 2002, Orden denegando a Don Héctor, y Don Jose Luis, la autorización de apertura de farmacia en la Zona de Salud nº 9 Murcia/Cabezo de Torres, expedientes de referencia NUM000 y NUM001 .

4. -El presente recurso se interpone frente a dicha Orden.

5. -Don Héctor recurrió también la Orden, mediante recurso contencioso-administrativo, el 13 de septiembre de 2002, que dio lugar al recurso nº 1575/02.

6. -En el recurso nº 1575/02, recayó sentencia nº 351/06, de fecha 12 de mayo de 2006, estimando en parte el recurso.

Como ya dijimos en la sentencia nº 351/06, de fecha 12 de mayo de 2006, dictada en el recurso número 1575/02 :

TERCERO.- Todas las alegaciones formuladas en el presente recurso se reconducen a impugnar el cómputo de habitantes realizado por la Administración, siendo esta la cuestión esencial para la resolución del pleito, haciéndose preferente determinar la normativa aplicable. Sirva como guía para no perder el norte de la cuestión debatida que la Administración (y el Colegio Farmacéutico), entienden que solo deben computarse los habitantes censados según el padrón vigente (aprobado RD 480/99) en el momento de la solicitud (20 enero 2000), y por tanto solo cuenta la población de derecho incluido en el mismo, mientras que el recurrente alega que en ningún caso establece la Ley que el número de habitantes preciso para la apertura de una nueva oficina, deba ser el considerado de la manera como lo hace la Administración, según se ha expuesto. El Padrón del municipio de Murcia, confeccionado al 1 de mayo de 1996, a través de su correspondiente apéndice, establece que al 1 de enero de 2000 habían 3.680 habitantes de derecho en Churra y 9.807 de derecho en Cabezo de Torres. Por ello, cuando el 19 de enero de 2000 se formula la solicitud de inicio de la autorización de nueva oficina deben ser computados en su totalidad, siendo este número de habitantes de derecho, certificados por la Autoridad Municipal competente de llevar el registro de altas y bajas en el padrón. En definitiva, según el certificado que acompaña, los habitantes de derecho existentes al 1 de enero de 2000 (y los existentes al 1 de enero de 1999 según está certificado), superan la cifra de 13.200, debiendo tenerse en cuenta que los datos del padrón constituyen prueba de la residencia en el municipio (art. 15 y 16 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local ), siendo computables los habitantes de derecho, según las rectificaciones que se vayan incorporando al Padrón.

CUARTO.- La normativa que aplica la resolución es el Real Decreto- Ley 11/96, de 17 de junio, sustituido por la Ley 16/97 de 25 Abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, que produjeron un cambio sustancial en el régimen jurídico aplicable a los procedimientos relativos a las autorizaciones de apertura de nuevas oficinas de farmacia, sustituyendo el sistema perfilado en el Real Decreto 909/78 . El cambio sustancial consiste en que la Ley preceptúa como módulo general el de 2.800 habitantes por oficina de Farmacia, pudiendo instalarse una nueva farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes una ver superada la proporción anterior, pero ello teniendo en cuenta los datos poblacionales del Padrón Municipal vigente en el momento de la solicitud. Para la aplicación inmediata de la normativa estatal, se dictó la Orden de 29 de Julio de 1996, que delegaba en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia el ejercicio de la competencia de tramitación, y además se dictaban normas mínimas en cumplimiento del Real Decreto Ley 11/96 de 17 de Junio . Por tanto, la Administración identifica y concreta la normativa aplicable en el caso en la Ley 16/97 de 25 de abril, de Regulación de los servicios de farmacia, y la Orden Regional de 29 de Julio de 1996, implicando ello que las zonas farmacéuticas coincidan con las zonas básicas de Salud de la Región de Murcia, teniendo todas la consideración de urbanas, siéndoles de aplicación el criterio general o módulo establecido en el art. 2.3 de la Ley 16/97 .

QUINTO.- La Sala entiende que si bien procede determinar el cómputo de los habitantes de la manera establecida por la Ley Regional 3/97, la cual impone que se tenga en cuenta la población censada en la última revisión del padrón municipal vigente, reconsideró su criterio (sentencias nº 893/05 de 25 de noviembre y 37/06 de 27 enero ), resolviendo los recursos de otros participantes en un concurso de méritos para la apertura de una nueva oficina de Farmacia, en el que la Administración regional denegó la apertura por entender que no concurría el requisito de la población. Ello implicaba aceptar la vigencia del RD 909/78, dada la claridad de los preceptos de remisión expuestos, en todo lo que no contradiga al nuevo régimen, pero con suficiente amplitud para permitir la apertura de las oficinas aplicando los criterios que resulten vigentes para completar e integrar la normativa transitoria, a la que prácticamente ciñe su vigencia, reconociendo que si bien es cierto que el criterio mantenido por la Administración es válido para los supuestos de vigencia de la nueva normativa regional, no lo es para situaciones transitorias como la presente, pues teniendo en cuenta que la solicitud de apertura de nueva oficina fue presentada el 20 enero de 2000 se regía por la Ley 3/97 de 28 de mayo de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, indicando su disposición transitoria primera que hasta la entrada en vigor del correspondiente desarrollo reglamentario, en relación con las prescripciones contenidas en las Secciones III, IV, V, VI y VII del Capítulo I del Título II (apertura de nuevas oficinas de Farmacia, traslados, modificación de local, cierres temporales o definitivos y transmisiones), el régimen legal aplicable a los procedimientos citados será el establecido en la Ley 16/97 de 25 de Abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia y la Orden de 29 de Julio de 1996 de la Consejería de Sanidad y Política Social. Hay que tener en cuenta que el desarrollo reglamentario es posterior, pues se ha realizado por el Decreto n.º 17/2001, de 16 de febrero, por el que se regulan los procedimientos de autorización de apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión de las oficinas de farmacias, en cuya Disposición transitoria primera se contempla el régimen transitorio de los procedimientos: "Los procedimientos de autorización de apertura, traslado, modificación de local, cierre y transmisiones ya iniciados antes de la entrada en vigor del presente Decreto (entró en vigor al mes de su publicación en el «Boletín Oficial de la Región de Murcia» 26 Febrero 2001 ), se regirán en su tramitación y resolución por la normativa anterior vigente en el momento que fueron instados, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente en relación al procedimiento de apertura de farmacia.

Se solicita la anulación de la Orden de 8 de noviembre de 2001, al amparo del art. 26 de la LJCA, pero como quiera que el fallo estimatorio descansa en la normativa aplicable a situaciones transitorias y por tanto no se aplica dicha Orden, la Sala entiende que no procede hacer pronunciamiento sobre la petición formulada. Finalmente, al quedar acreditados los datos de población alegados por el recurrente, con los certificados que aporta, ello es suficiente para entender que se cumple el requisito de población necesaria para que proceda la apertura de una nueva oficina de farmacia en la zona solicitada. No se plantea el tema de la adjudicación, no obstante de hacerlo no procedería acceder a esta pretensión que sí se planteaba en otros recursos iguales o parecidos, resolviéndose en ellos que como la Administración no ha resuelto el concurso de méritos, al no ser procedente la autorización de apertura, entendía la Sala que tampoco procedía que esta conociera de la cuestión, puesto que no se había agotado la vía administrativa previamente, procediendo que la Administración realizase la correspondiente baremación entre los farmacéuticos solicitantes de apertura de farmacia y determine a quien debe ser adjudicada. Por esta razón la sentencia era estimatoria parcial de las pretensiones ejercitadas. Aquí debe resolverse de igual manera.

En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso contencioso- administrativo formulado, por ser los actos impugnados contrarios a Derecho; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas (art. 139, de la Ley Jurisdiccional )." SEGUNDO .- Esta Sala, en el recurso de casación 4335/2006, por sentencia de dos de junio de dos mil nueve, ha tenido ocasión de desestimar los recursos de casación instados por los hoy también recurrentes, -la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y Doña Yolanda - contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de doce de mayo de dos mil seis, dictada en el Recurso número 1575 de 2002, interpuesto por Don Héctor contra la misma Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 10 de julio de 2002 que resolvía los expedientes NUM000 y NUM001 denegando la autorización de apertura de oficina de farmacia para la zona de salud nº 9 de Murcia/Cabezo de Torres, solicitadas por Don Héctor y Don Jose Luis .

Pues bien, dada la absoluta identidad entre el supuesto ya valorado por esta Sala y el que es objeto de la presente litis, por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina, y en aplicación del principio de igualdad, que exige según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, fallos iguales para supuestos iguales, debemos seguir el criterio sentado en aquella sentencia, cuyos fundamentos fueron los siguientes:

" PRIMERO.- Los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma de Murcia y una de las codemandadas en la instancia D.ª Yolanda, recurren la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de doce de mayo de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 1575/2002, que estimando el mismo anuló la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de diez de julio de dos mil dos, que resolvió los expedientes A- NUM000 y NUM001, denegando la autorización de apertura de oficina de farmacia para la zona de salud n.º 9 de Murcia / Cabezo de Torres, solicitada por los recurrentes y reconoció la procedencia de la autorización de la apertura de una nueva oficina de Farmacia (núm. 5) en la Zona de Salud núm. 9 Murcia/Cabezo de Torres, a conceder a quien de todos los solicitantes (expedientes NUM000 y NUM001 ) reúna la mejor puntuación.

La Sentencia recurrida en el fundamento de Derecho primero recogió las razones por las que la Administración denegó la autorización de nueva oficina de farmacia solicitada, y así expuso que:

"1) La delimitación de zona de salud núm. 9 Murcia/Cabezo de Torres en el momento en que se formuló la solicitud se correspondía con las pedanías de Churra y Cabezo de Torres del Término municipal de Murcia, de conformidad con la Orden de 13 de octubre de 1999 de la Consejería de Sanidad y Consumo

, que aprobaba el Mapa sanitario de la Región de Murcia, vigente en la fecha en que se formuló la presente petición, y en dicha zona existían cuatro oficinas de farmacia.

2) En el momento de la solicitud, que fue el 20 de enero de 2000, y según datos oficiales del Padrón Municipal de 1 de enero de 1998, aplicables a aquella fecha, el cómputo total de habitantes ascendía a

13.019 habitantes de derecho, por lo que no se alcanzaban los 2.000 habitantes adicionales necesarios una vez superado el promedio de 2.800 por oficina de farmacia, establecido por la norma estatal.

3) Las cifras de población resultantes de la revisión padronal, referida al 1 de enero de 1998, en cada uno de los municipios españoles, se declararon oficiales por RD 480/99, publicado en el BOE al día siguiente, y para la Región de Murcia la Delegación Provincial de estadística publica el 22 abril 1999 en el BORM las cifras oficiales de cada uno de los municipios de Murcia, siendo éste el padrón vigente en el momento de la solicitud que debe ser aplicado a estos expedientes, sin que puedan tenerse en consideración las cifras de padrones municipales que se aprueban y declaran oficiales con posterioridad a la fecha de la solicitud, ni tampoco cabe apreciar los datos que se derivan de otras pruebas indirectas que reflejen movimientos de población no empadronada. Por esa razón, si bien la revisión padronal fue referida a 1 de enero de 1999 no podía aplicarse porque esas cifras se declararon oficiales por RD 3491/00 de 29 de diciembre, pues los efectos se producen a 31 diciembre 2000".

El fundamento tercero planteó la cuestión nuclear del recurso y en el mantuvo la Sentencia que "Todas las alegaciones formuladas en el presente recurso se reconducen a impugnar el cómputo de habitantes realizado por la Administración, siendo esta la cuestión esencial para la resolución del pleito, haciéndose preferente determinar la normativa aplicable. Sirva como guía para no perder el norte de la cuestión debatida que la Administración (y el Colegio Farmacéutico), entienden que solo deben computarse los habitantes censados según el padrón vigente (aprobado RD 480/99) en el momento de la solicitud (20 enero 2000), y por tanto solo cuenta la población de derecho incluido en el mismo, mientras que el recurrente alega que en ningún caso establece la Ley que el número de habitantes preciso para la apertura de una nueva oficina, deba ser el considerado de la manera como lo hace la Administración, según se ha expuesto. El Padrón del municipio de Murcia, confeccionado al 1 de mayo de 1996, a través de su correspondiente apéndice, establece que al 1 de enero de 2000 había 3.680 habitantes de derecho en Churra y 9.807 de derecho en Cabezo de Torres. Por ello, cuando el 19 de enero de 2000 se formula la solicitud de inicio de la autorización de nueva oficina deben ser computados en su totalidad, siendo este número de habitantes de derecho, certificados por la Autoridad Municipal competente de llevar el registro de altas y bajas en el padrón. En definitiva, según el certificado que acompaña, los habitantes de derecho existentes al 1 de enero de 2000 (y los existentes al 1 de enero de 1999 según está certificado), superan la cifra de 13.200, debiendo tenerse en cuenta que los datos del padrón constituyen prueba de la residencia en el municipio (art. 15 y 16 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local), siendo computables los habitantes de derecho, según las rectificaciones que se vayan incorporando al Padrón".

En el fundamento cuarto la Sentencia manifiesta la normativa aplicable, y dice que es "el Real Decreto- Ley 11/96, de 17 de junio, sustituido por la Ley 16/97 de 25 abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, que produjeron un cambio sustancial en el régimen jurídico aplicable a los procedimientos relativos a las autorizaciones de apertura de nuevas oficinas de farmacia, sustituyendo el sistema perfilado en el Real Decreto 909/78 . El cambio sustancial consiste en que la Ley preceptúa como módulo general el de 2.800 habitantes por oficina de Farmacia, pudiendo instalarse una nueva farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes una vez superada la proporción anterior, pero ello teniendo en cuenta los datos poblacionales del Padrón Municipal vigente en el momento de la solicitud. Para la aplicación inmediata de la normativa estatal, se dictó la Orden de 29 de julio de 1996, que delegaba en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia el ejercicio de la competencia de tramitación, y además se dictaban normas mínimas en cumplimiento del Real Decreto Ley 11/96 de 17 de Junio . Por tanto, la Administración identifica y concreta la normativa aplicable en el caso en la Ley 16/97 de 25 de abril, de Regulación de los servicios de farmacia, y la Orden Regional de 29 de julio de 1996, implicando ello que las zonas farmacéuticas coincidan con las zonas básicas de Salud de la Región de Murcia, teniendo todas la consideración de urbanas, siéndoles de aplicación el criterio general o módulo establecido en el art. 2.3 de la Ley 16/97 ".

Como anticipamos frente a la Sentencia de instancia se plantean dos recursos de casación; el primero de ellos interpuesto por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y el posterior deducido por la codemandada en la instancia D.ª Yolanda . A los recursos mencionados se oponen los recurridos D. Héctor y D. Jose Luis .

Los dos recursos contienen dos motivos de casación que se acogen ambos al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

En el primero de los motivos el recurso de la Comunidad Autónoma considera que la Sentencia aplica en forma indebida la Ley 16/1997, de regulación de los Servicios de Farmacia y la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local.

El motivo hace referencia a la postura de la Sala de instancia mantenida en distintas Sentencias en las que sostuvo que el Real Decreto 909/1978 había sido derogado por el Real Decreto-Ley 11/1996 y que el cómputo de habitantes para el otorgamiento de nuevas autorizaciones de oficinas de farmacia ha de efectuarse según los datos del padrón municipal vigente en la fecha de la solicitud siendo la única cifra a considerar la de los residentes. Pone de relieve el motivo el cambio de criterio que la Sala introduce en la Sentencia recurrida al expresar que ese modo de proceder sin embargo no es aplicable en situaciones transitorias como la acaecida en el supuesto contemplado en la Sentencia, de manera que en el caso resuelto lo procedente era estar al censo de habitantes certificado por el Ayuntamiento y que ofrecía una cifra suficiente para autorizar una nueva oficina de farmacia en la zona.

Como consecuencia de lo anterior el motivo manifiesta que «la Sala de instancia incurre en errores sustanciales que claramente conculcan la Disposición derogatoria única del Real Decreto Ley 11/96, que deja sin efecto el R.D 909/78, de 14 de Abril, infringiendo también el art. 1.3 de dicho Real Decreto Ley 11/96, que prescribe que el cómputo de habitantes de cada zona se efectuará según los datos del padrón municipal vigente en la fecha de la solicitud, así como la Disposición derogatoria única de la Ley Estatal 16/97, de 25 de Abril, en cuanto que al derogar el anterior Real Decreto Ley 11/96 deroga también cuanta normativa se oponga a lo dispuesto en ella, conculcando también el art. 2.5 de la indicada Ley en el que expresamente se establece que el cómputo de habitantes se efectuará en base del padrón municipal vigente, sin perjuicio de los elementos correctores que, en razón de las diferentes circunscripciones demográficas, se introduzcan por las Comunidades Autónomas.

La sentencia recurrida infringe también el art. 6.1 de la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 29 de Julio de 1.996, publicada en el B.O.R.M. nº 183, de 7 de Agosto de 1.996, Disposición expresamente invocada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, y en la que se apoya para la errónea fundamentación de su sentencia.

Como ya sabemos, la indicada Orden es de aplicación al presente caso por expresa remisión de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 3/97, en la que se prevé que hasta la entrada en vigor del correspondiente desarrollo reglamentario, el régimen aplicable a los procedimientos citados será el establecido en la ley 16/97, de 25 de abril de Regulación de Servicios de Oficinas de farmacia, y la Orden de 29 de Julio de 1.996, añadiendo seguidamente que dicho desarrollo reglamentario determinará el régimen transitorio aplicable a las solicitudes formuladas con anterioridad a la entrada en vigor del mismo.

Así, el art. 6º.1 de la Orden citada, exige para la tramitación de los expedientes sobre autorización de apertura de farmacia, la aportación con la solicitud de certificación del padrón municipal vigente en la fecha de presentación de la instancia en relación a la Zona de Salud solicitada, prescribiendo además esa Orden en su Disposición Adicional Primera, precisamente en relación con el régimen de aperturas de nuevas oficinas de farmacia, que el R.D. 909/78, de 14 de Abril, y su normativa de desarrollo, se aplicará en todo aquello en que no se oponga al R.D. Ley 11/96, de 17 de junio, y a la presente Orden, la que se dictó para establecer las normas mínimas para el cumplimiento de dicho Real Decreto Ley en la Comunidad Autónoma de Murcia, Orden que permaneció vigente tras quedar sin efecto este último al derogarlo la Ley 16/97, todo ello de acuerdo con la Disposición Transitoria primera de la Ley 3/97 de la Comunidad Autónoma de Murcia antes reseñada.

De igual manera ese primer motivo de la Región de Murcia considera que la Sentencia conculca también los artículos 79 y 82 del Real Decreto de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales que obliga a tomar en consideración para la formación del censo, las cifras establecidas por Real Decreto y que se publican en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo que hace al primero de los motivos del recurso de la Sra. Yolanda es sustancialmente igual al desarrollado más arriba, si bien no contiene la alegación efectuada por la Comunidad en relación con el Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales. Como consecuencia de lo expuesto es posible que la Sala dé respuesta conjunta a ambos por medio de los razonamientos que seguidamente exponemos.

Pero antes de seguir adelante en la resolución de esos dos motivos conviene poner de relieve cómo ya esta Sala se ha pronunciado en un supuesto prácticamente idéntico, en el que eran semejantes las circunstancias concurrentes, fijando una doctrina que por razones de seguridad jurídica y unidad de la misma seguimos en esta decisión al considerarla conforme a Derecho.

En Sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho, recurso de casación núm. 2112/2006, manifestamos para rechazar dos motivos de similar contenido en lo sustancial, lo que sigue: "Pues el artículo 2.5 de la Ley 16/97 de 25 de abril, lo que establece es que los habitantes a considerar por las Entidades Locales son los que figuren en el Padrón Municipal vigente, y es lo cierto que la sentencia ha valorado para señalar el numero de habitantes de la zona hasta tres certificaciones obrantes de los datos del Padrón Municipal al 1 de enero de 1999 o al 31 de diciembre de 1998, que es ciertamente lo aplicable a una solicitud efectuada en marzo de 1999, y no el censo de población efectuado por el INE en 1996, pues una cosa es el censo de población, cual refieren las partes recurridas, y otra cosa es el Padrón Municipal, que es lo que valora la Ley 16/97 y lo que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, pues mientras el Padrón Municipal conforme al artículo 16 de la Ley 7/85 es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio y las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento publico y fehaciente para los todos los efectos administrativos y corresponde a los Ayuntamientos conforme al artículo 17 de la citada Ley la formación, mantenimiento, revisión y custodia, y otra cosa es el censo población, que aparece regulado en el artículo 79 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial Real Decreto 1690/86 de 11 de julio, modificado por el Real Decreto 2612/96, que en su artículo 79 precisa el censo de población que constituye una competencia exclusiva del Instituto Nacional de Estadística se apoyará en datos de los padrones municipales... y conforme al artículo 83,3 los datos de los padrones que obren en poder del Instituto Nacional de Estadística no podrán servir de base para la expedición de certificaciones".

En definitiva lo que se establece en estas sentencias es que en una situación transitoria como la existente en el momento de la solicitud de autorización de farmacia, el cómputo de habitantes debía realizarse de acuerdo con el padrón realizado por el Ayuntamiento sin atender al aprobado por Real Decreto.

De igual manera que procedimos en el fundamento de Derecho anterior, hemos ahora de examinar los motivos que las recurrentes acogen también al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la jurisprudencia que interpreta la forma en que han de computarse los habitantes a efectos de la aplicación de la Ley 16/1997, de 26 de abril, y en ambos motivos se esgrime como argumento decisivo el criterio mantenido en la Sentencia de esta Sala y Sección de diez de junio de dos mil cuatro .

Tampoco estos motivos pueden estimarse. Como expresamos en la Sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho, recurso de casación núm. 2112/2006, cuya doctrina seguimos: "de una parte la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004 que los recurrentes invocan como infringida, no es ciertamente aplicable al supuesto de autos, ya que esa sentencia tiene en cuenta y valora una situación definitiva en la que Comunidad Autónoma ya había aprobado el régimen aplicable incluidas las modificaciones o elementos correctores que las Comunidades Autónomas podían introducir de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 16/97 y sin embargo en el supuesto de autos, aun se estaba en un régimen transitorio, cual refiere y valora la sentencia recurrida, en atención a que así además lo reconoce la Orden de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 29 de julio de 1996 y a que la Comunidad Autónoma aun no había regulado ni dispuesto las modulaciones o elementos correctores que al régimen general de 2800 habitantes por farmacia podía y debía introducir.

Y de otra parte porque esa tesis general de la sentencia recurrida cuando se trata, cual aquí acontece, de la aplicación del régimen de apertura de farmacias en una Comunidad Autónoma en la que la citada Comunidad aun no había regulado los elementos correctores que podía y debía introducir, es en todo conforme con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo expresada en sentencia de 15 de julio de 2008, recaída en el recurso de casación núm. 5977/2005, relativa a situaciones y circunstancias similares a la que en el caso de autos ha valorado y tenido en cuenta la sentencia recurrida"."

En consecuencia, los recursos deben ser desestimados.

Debiéndose significar, cual refieren las partes recurrentes, que el hecho de que existan dos sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Región de Murcia de 8 de febrero de 2008 y de 12 de junio de 2006, que tras anular la resolución impugnada reconocen la procedencia de la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia (nº 5) en la Zona de Salud nº 9 Murcia/Cabezo de Torres, a conceder a quien de todos los solicitantes (expedientes NUM000 y NUM001 ) reúna la mejor puntuación, no quiere significar que se abran dos farmacias, una por cada sentencia, ya que en ambos recursos se impugnaba la misma resolución y se autoriza una sola farmacia por razón del número de habitantes, como se advierte de las dos sentencias citadas, que valoran las mismas cifras de habitantes y para la misma zona.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar la suma de 3.000 euros, de los que corresponden 1.500 euros a cada uno de los Letrados de las dos partes recurridas y que serán abonados por mitad por las dos partes recurrentes por tanto 1.500 euros cada una, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.