STS 120/2010, 27 de Enero de 2010

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:11652/2008
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:120/2010
Fecha de Resolución:27 de Enero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO CON VIOLENCIA. USO DE ARMAS. El hecho de que la empuñadura, fuese de plástico, incluso en su integridad, no le resta dicha peligrosidad cuando podía disparar efectivamente los cartuchos referidos y por ello su composición metálica era también evidente, habiéndose eliminado incluso del cañón la cruceta que impide el paso de proyectiles de balas reales, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe al hilo de la pericial obrante en las actuaciones, esgrimida por los recurrentes parcialmente, siendo indiferente que en el momento de los hechos hubiese introducido o no un cartucho el portador de la misma. De lo que se trata es del potencial peligro que representa el uso del arma que equivale no a la ejecución del disparo sino a su exhibición como medio de alcanzar la intimidación que exige el artículo 242.1 C.P. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, Urbano y Luis Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que condenó a Urbano y Luis Francisco, como autores de delitos de robo, atentado y tenencia ilícita de armas; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando representados los recurrentes Urbano y Luis Francisco por la Procuradora Doña María del Mar Martínez Bueno.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Valladolid, instruyó Sumario nº 2/08 contra

Urbano y Luis Francisco, por delitos de robo, depósito de armas de guerra y atentado y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que con fecha veinticuatro de noviembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : Primero.- a) El día 8 de febrero de 2008, siendo aproximadamente sus 9,30 horas, Urbano pidió a Enriqueta que le dejara el vehículo ....-BNS, a lo que esta accedió, procediendo posteriormente el referido Urbano a reunirse con Luis Francisco .- El indicado día 8, siendo aproximadamente sus 10,34 horas, Urbano y Luis Francisco, actuando de común acuerdo, penetraron en la sucursal de Caja Duero situada en el inmueble núm. 26 de la calle Huelgas de esta ciudad, y, mientras Luis Francisco (que llevaba oculto bajo la prenda de abrigo un subfusil de la marca Cetme, modelo C2, con el número de serie borrado y en buen estado de funcionamiento, que no mostró en ningún momento) se quedó cerca de la puerta para controlar la entrada de posibles clientes y evitar la salida de quienes se encontraban en el interior, Urbano, apuntando a los empleados de dicha sucursal con una pistola detonadora Safari-2004 recamada para cartuchos de 9 x 22 mm detonantes, en buen estado de funcionamiento, y pidió a éstos que le entregaran el dinero que hubiera en la misma, logrando así hacerse con 1.255 euros en billetes y en monedas (algunas de ellas dentro de envases de plástico).- b) El mismo día 8, siendo aproximadamente sus 13,55 horas, Urbano y Luis Francisco, actuando de común acuerdo, penetraron en la sucursal de Caja Duero situada en el inmueble núm. 6 de la calle José Luis Arrese de esta ciudad y, mientras Luis Francisco se quedó cerca de la puerta para controlar la entrada de posibles clientes y evitar la salida de quienes se encontraban en el interior, Urbano, apuntando a los empleados de dicha sucursal con la pistola detonadora Safari-2004 a la que se ha hecho referencia en el epígrafe anterior, pidió a éstos que le entregaran el dinero que hubiera en la misma, logrando así hacerse con 1.070 euros en billetes y en monedas (algunas de ellas dentro de envases de plástico).- c) El arma que portaba Luis Francisco era un subfusil de la marca Cetme, modelo C2, con el número de serie borrado y en buen estado de funcionamiento, cuyo sistema de disparo es semiautomático o automático, a elección del usuario. d) Más tarde, los policías NUM000, NUM001 y NUM002, al ser informados de que los autores de los hechos narrados en los epígrafes a) y b) podían haber utilizado el ....-BNS, acudieron al establecimiento "Alimentación Teresa", situado en la calle Ruiz Hernández de esta ciudad, a fin de interrogar a Enriqueta, usuaria de dicho automóvil, y, tras informales ésta de que se lo había dejado a Urbano aproximadamente a las 9,30 de ese día, salieron del indicado establecimiento, momento en el que vieron como se aproximaban Urbano y a Luis Francisco, a los que, al comprobar que sus características coincidían con las que les había proporcionado de los autores de aquellos hechos, se aproximaron y, tras identificarse como policías, procedieron a pedirles que se identificaran.- Luis Francisco (que llevaba sobre uno de los brazos una prenda de abrigo bajo la que ocultaba el subfusil Cetme, modelo C2, al que se ha hecho referencia), tras identificarse ante el policía NUM002 mostrándole su Documento Nacional de Identidad, y al ser preguntado por dicho agente por lo que tenía bajo la prenda que llevaba al brazo, dirigió el cañón del subfusil hacia dicho policía, que, al ver el cañón, reaccionó inmediatamente apartando hacia un lado el brazo de Luis Francisco e intentó quitarle el subfusil, lo que logró tras forcejear con él.- Al mismo tiempo, Urbano emprendió la huida "tocando un poco" al policía NUM001, siendo seguido por éste hasta darle alcance, comprobando dicho agente cómo en el trayecto el expresado Urbano se deshacía de la pistola Safari-2004, de unas llaves y de dinero, recuperándose posteriormente en poder del referido Urbano y en el trayecto que siguió en la huida la indicada pistola, una navaja, las llaves del ....-BNS, un frasco de Trankimazin de 2 mg con 41 comprimidos, una cazadora negra con capucha y anagramas en forma de letra en la parte delantera, cinco envases con 25 monedas de 2 euros cada uno, cinco envases con 25 monedas de 1 euros cada uno, tres envases con 25 monedas de 50 céntimos cada uno, un envase con 50 monedas de 2 céntimos, 52 monedas de 2 euros, 20 monedas de 1 euro, una moneda de 20 céntimos y una moneda de 10 céntimos.-Al ser detenido, a Luis Francisco se le intervino, además del indicado subfusil, a) un cargador conteniendo 25 proyectiles calibre 9 mm parabellum, marca SB, b) una mochila en cuyo interior había: cinco billetes de 100 euros, un billete de 20 euros, cuatro billetes de 10 euros, doce billetes de 5 euros, tres envases con 25 monedas de dos euros, don envases con 25 monedas de un euro, cuatro envases con 50 monedas de 10 céntimos, dos bolsas de plástico con cien monedas de un euro, cinco billetes de 20 euros, un billete de 50 euros, nueve billetes de 10 euros, ocho billetes de 5 euros, cuatro monedas de dos euros, un gorro de lana de color negro y una braga de cuello de color negro, y, c) los objetos siguientes: una gorra de color negro, una braga de cuello de color negro, un par de guantes, una navaja de cachas de madera y unas llaves de un vehículo Citröen. Segundo.- 1) En la ejecución del hecho cometido en la sucursal bancaria situada en la calle Huelgas, Urbano y Luis Francisco, con el fin de no ser reconocidos, se cubrieron la cabeza y el rostro con prendas que sólo dejaban al descubierto los ojos.- En la ejecución de hecho cometido en la sucursal de la calle José Luis Arrese, Urbano llevaba puesto en la cabeza el mismo gorro que llevaba al entrar en la sucursal de la calle Huelgas, cubriéndose Luis Francisco la cabeza y el rostro con las mismas prendas que llevaba al entrar en dicha dorsal (sic) de la calle Huelgas.- 2) Urbano fue condenado, entre otras, en sentencia de 25 de octubre de 2005 -firme el 1 de diciembre del mismo año-, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de dos años de prisión ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : a) que debemos condenar y condenamos a Urbano y Luis Francisco, como autores de un delito robo previsto en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia en ambos de la circunstancia 2ª del artículo 22 del mismo texto legal y, en el primero, además, de la circunstancia 8ª del mismo artículo, a Urbano, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena; a Luis Francisco, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y, a ambos al pago de la quinta parte de las costas; b) que debemos condenar y condenamos a Urbano y Luis Francisco, como autores de un delito de robo previsto en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia en el primero de la circunstancia 8ª del artículo 22 del Código Penal y, en el segundo, de la circunstancia 2ª del mismo artículo, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, a cada uno de ellos, y, a ambos, al pago de la quinta parte de las costas; c) que debemos absolver y absolvemos a Urbano y a Luis Francisco del delito de depósito de armas de guerra del que venían siendo acusados, declarando de oficio la mitad de una quinta parte de las costas, y debemos condenar y condenamos al expresado Luis Francisco, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y al pago de la mitad de una quinta parte de las costas, declarando de oficio la otra mitad, y d) que debemos absolver y absolvemos a Urbano del delito de atentado del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de una quinta parte de las costas, y debemos condenar y condenamos a Luis Francisco, como autor de un delito de atentado previsto y penado en los artículos 550 y 551.1, inciso segundo, del Código Penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y al pago de la mitad de una quinta parte de las costas.- Se decreta el comiso de las armas, el cargador y la munición intervenidos, a las que se dará el destino legal, así como el comiso y posterior destrucción de los gorros y bragas de cuello así mismo intervenidos.- Hágase entrega definitiva a Caja Duero del dinero intervenido.- Recábense del Juzgado de Instrucción debidamente terminadas las piezas de responsabilidad civil.- Abónese a los condenados el tiempo de prisión provisional ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de Urbano y Luis Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL : ÚNICO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 566.1.1º y 567 del Código Penal. II .- RECURSO DE Urbano : PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse producido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del subtipo agravado de robo con intimidación del artículo 242.2 del Código Penal. III .RECURSO DE Luis Francisco : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en los autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del subtipo agravado de robo con intimidación del artículo 242.2 del Código Penal .

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 13 de enero de 2010.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL .

PRIMERO

Formaliza un único motivo de casación por ordinaria infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la inaplicación de los artículos 566.1.1º y 567 C.P ., relativos al delito de depósito de armas, cuya calificación fue mantenida por la acusación pública en sus conclusiones definitivas en relación con los dos acusados. La Audiencia ha desestimado la misma y condenado al que portaba el subfusil, Luis Francisco, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, absolviendo a Urbano tanto del depósito como de la tenencia ilícita. La argumentación esgrimida por el Tribunal Provincial se incorpora al apartado c) del fundamento de derecho primero de la sentencia.

Teniendo en cuenta el motivo aducido el Ministerio Fiscal parte del riguroso respeto a los hechos probados, subrayando especialmente que los acusados actuaron de común acuerdo tanto en el hecho descrito en el apartado a) como en el apartado b), portando Luis Francisco oculto bajo la prenda de abrigo un subfusil de la marca Cetme, modelo C2, con el número de serie borrado y en buen estado de funcionamiento, que no mostró en ningún momento, quedándose cerca de la puerta para controlar la entrada, mientras Urbano apuntaba a los empleados de la sucursal con una pistola detonadora Safari 2004 recamada para cartuchos de 9 x 22 mm detonantes, también en buen estado de funcionamiento. En el momento de ser identificados se describe como Luis Francisco, que llevaba oculto bajo una prenda de abrigo el subfusil, dirigió el cañón del mismo hacia el policía que trataba de identificarle. En el mencionado apartado del fundamento de derecho primero argumenta la Audiencia que para entender consumado el delito de depósito de armas " es necesaria una posesión estable o un mínimo de permanencia en la detentación puesto que es la idea de la estabilidad posesoria la que define esta excepcional modalidad de tenencia ", admitiendo desde luego que el arma intervenida cumple las exigencias del tipo objetivo. Después refiere, proyectando al caso lo anterior, que " el único tiempo de posesión del subfusil ..... es el que dicho

acusado ( Luis Francisco ) reconoce (el comprendido entre la detención - el día 8 de febrero- y el fin de semana anterior a la misma -el 2 o 3 de febrero-) esto es, entre cuatro y cinco días, tiempo insuficiente a juicio de la Sala para integrar aquella posesión duradera o con cierta vocación de permanencia ", por lo que considera que el hecho es constitutivo del delito de tenencia ilícita de armas ex artículo 563 C.P . que entiende homogéneo en relación con el depósito.

Pues bien, este argumento no puede ser ratificado por esta Sala por cuanto conlleva una distinción entre tenencia y depósito que no está contemplada en el artículo 567 C.P ., que considera depósito de armas de guerra la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas, es decir, la tenencia del arma también es depósito y en el caso presente la tenencia descrita equivale al depósito. Es cierto que una tenencia fugaz o desprovista de cualquier voluntad de permanencia puede hacer decaer la aplicación de este tipo penal. Pero este no es el caso cuando el propio acusado admite la posesión del arma durante cuatro o cinco días con vocación indudable de utilización, como lo demuestra su disposición y tenencia durante los hechos enjuiciados, posesión preordenada al menos a estos fines que rebasan la idea de fugacidad o mera posesión transitoria por cuenta de otro. Por lo tanto el primer argumento del motivo, inaplicación indebida del artículo 567.1 C.P ., debe ser estimado.

El segundo argumento se refiere a la autoría del delito que según el Ministerio Fiscal alcanza también al acusado que no portaba el subfusil, Urbano, si bien a éste le considera cooperador y no promotor como a Luis Francisco . Este segundo extremo del motivo también debe ser estimado. Según los hechos probados ambos acusados actúan conjuntamente en todos los episodios descritos en el " factum ", desempeñando cada uno de ellos el papel previamente convenido, de forma que mientras Urbano apunta a los empleados de las sucursales bancarias pidiéndoles la entrega del dinero, Luis Francisco " se quedó cerca de la puerta para controlar la entrada de posibles clientes y evitar la salida de quienes se encontraban en el interior ", existe pues un reparto de papeles y cada uno de ellos tiene asignado el empleo de una de las dos armas que portaban, de donde se deduce su disponibilidad por ambos, como sostiene el Ministerio Fiscal. La S.T.S. 92/06 contempla y resuelve un caso similar al presente y argumenta que en estos casos existe una relación asociativa para la comisión del hecho y los autores se aprovechan de la llevanza de las armas para asegurar su perpetración, luego las armas portadas en los hechos pertenecen, desde la exigencia de disponibilidad típica, a todos los intervinientes pues todos las emplearon en los hechos y de ellas se sirvieron para su comisión. También recuerda que la S.T.S. 1348/04 reconoce la coautoría en casos de tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyen una asociación, aún transitoria, para la ejecución de hechos delictivos poniendo a disposición común e indistinta aquellas armas, aún cuanto pertenezcan individualmente a unos de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, dependiendo su uso individual del papel asignado a cada uno de los partícipes (ver también S.T.S. 1001/09 a propósito de tenencia fugaz y compartida a efectos de la ejecución del plan).

Por todo ello, el motivo debe ser estimado en su integridad con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia.

RECURSO DE LOS ACUSADOS Urbano y Luis Francisco .

SEGUNDO

En escritos separados han formalizado idénticos motivos de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E ., error de hecho en la apreciación de la prueba bajo el amparo del 849.2 LECrim. e infracción de ley del 849.1 por indebida aplicación del subtipo agravado de robo con intimidación del artículo 242.2 C.P .. Vamos a ocuparnos, en primer lugar, de la presunción de inocencia de ambos acusados.

  1. El desarrollo del primer motivo esgrimido por Urbano, en síntesis, lo que hace es impugnar la veracidad de los datos indiciarios manejados por el Tribunal para concluir en su participación en los hechos por los que ha sido condenado. Para ello pasa revista y analiza, al hilo de los indicios que ha tenido en cuenta la Audiencia, consignados en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la prueba directa que ha servido de soporte a cada uno de ellos, concretamente, la declaración de los testigos que aportaron su conocimiento en el Plenario, tanto la persona que le prestó el vehículo, como las que se encontraban en las entidades bancarias, y los policías que intervinieron con posterioridad, además de la grabación de las cámaras de seguridad. Pero ello no significa otra cosa que admitir la existencia de prueba desarrollada en el juicio oral y revalorar la misma conforme a sus propios criterios. Cuestión distinta es la racionalidad del discurso de la Sala y la corrección de su inferencia a partir de los plurales indicios acreditados por vía directa, lo que conlleva, además de dicha pluralidad, su convergencia en el hecho a probar. También debemos señalar que no es posible desagregar los indicios y analizarlos separadamente olvidando su interrelación.

    En el presente caso, la Audiencia ha tenido en cuenta la indumentaria más visible y aparente del acusado, como es la prenda de abrigo y el gorro que llevaba, explicando además convincentemente porqué entiende que coincidía con la que describió la testigo que les prestó el vehículo que utilizaron para sus desplazamientos a las entidades bancarias, cuyas características fueron comunicadas a la policía por testigos presenciales de la huida; la coincidencia del gorro que llevaba uno de los atracadores del segundo robo con el que se cubría uno de los autores del primero, que es precisamente el que la testigo atribuyó al ahora recurrente; igualmente el Tribunal subraya las peculiaridades de la prenda de abrigo que portaba, que coinciden con la que llevaba al ser detenido; también, conforme a lo declarado por la policía en el Plenario, el hecho de deshacerse de una pistola, aclarando cualquier controversia acerca de la veracidad de esta declaración del policía; y, por último, la intervención de " un número de monedas que, además de no resultar usual llevar encima, parte estaban dentro de envases iguales a los que se utilizan en las entidades bancarias ". Estos datos de hecho, basados en la percepción directa de la prueba por el Tribunal, justifican desde el punto de vista de la lógica y las reglas de la experiencia la conclusión sobre la participación del recurrente en los hechos enjuiciados.

  2. En relación con el recurrente Luis Francisco, podemos emplear los mismos argumentos, pues se remite a impugnar la suficiencia de los indicios, añadiendo la existencia de testigos que declararon que el día de los hechos estaba trabajando en un lugar distinto, además de que ninguno de los testigos le reconoció. La Audiencia también ha dado respuesta suficiente a estos planteamientos. Además de partir de los indicios sobre la indumentaria del acusado (prenda de abrigo que llevaba en el brazo y la gorra que le fue intervenida), existe un dato concluyente como es la declaración de un testigo empleado de la sucursal bancaria que manifestó " que en un momento pudo ver como uno de los atracadores llevaba escondido bajo la prenda de abrigo un arma que denominó subfusil ", dando detalles más precisos a la vista de los fotogramas existentes captados por la cámara de seguridad, cuando precisamente al ser detenido se le intervino por la policía el subfusil reflejado en el " factum "; también ha tenido en cuenta el Tribunal la intervención de monedas como en el caso anterior. Por otra parte, se ocupa de la prueba de descargo para precisar la compatibilidad de su presencia en otro lugar con anterioridad a los hechos a la vista de los horarios declarados. Tampoco en este caso la conclusión puede ser tachada de ilógica o arbitraria.

    Por todo ello, ambos motivos deben ser desestimados.

TERCERO

El segundo motivo de ambos recurrentes denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documentos la grabación de las cámaras de seguridad de la segunda de las sucursales bancarias atacadas, afirmando Urbano que el individuo que porta un arma lo hace a cara descubierta, pudiendo afirmarse que no se trata de su persona. Luis Francisco sostiene que no aparece en ninguna de las grabaciones y además extiende el error a las declaraciones prestadas por los policías municipales (que en ningún caso constituyen documento casacional), aunque ello en relación con el delito de atentado, lo que no se cuestiona en el recurso.

Ambos motivos deben ser también desestimados.

Las grabaciones obtenidas por las llamadas cámaras de seguridad no son en principio documentos casacionales ex artículo 849.2 LECrim ., por cuanto sus imágenes o movimientos deben ser apreciados y valorados por el Tribunal, luego carecen de la nota de " literosuficiencia " que justifica este error de hecho. En relación con el primer recurrente mencionado debemos señalar, además, que la Audiencia analiza en el apartado b) del fundamento de derecho tercero los fotogramas cuestionados y admite que la persona grabada llevaba el rostro al descubierto, por lo que no se le aplica la agravante de disfraz. Es cierto que llevaba la cabeza cubierta con un gorro. Por otra parte, frente al argumento de que dicha persona no era la del acusado debemos afirmar que para que prospere un motivo como el presente tampoco deben existir otras pruebas que contradigan el contenido del documento en cuestión y en este caso ya hemos señalado que la afirmación vertida en el recurso está contradicha por los argumentos esgrimidos para desvirtuar la presunción de inocencia, a los que nos hemos referido en el fundamento anterior. Por lo que hace a las alegaciones del correcurrente Luis Francisco, señalar igualmente que el hecho de que no aparezca en la grabación no significa que no estuviese en el lugar de autos como también la prueba indiciaria ha confirmado.

CUARTO

El tercer motivo esgrimido por ambos se ampara en el artículo 849.1 LECrim . para denunciar la indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 242.2 C.P .. Este motivo pone en cuestión la peligrosidad de la pistola detonadora empleada por uno de los acusados para la comisión de los delitos de robo. Se argumenta que se carece en autos de los datos relativos a su consistencia y peso y solo puede deducirse que su empuñadura era de plástico.

Ambos motivos también deben ser desestimados.

Partiendo del " factum ", obligado conforme al artículo 884.3 LECrim., teniendo en cuenta que la Sala entiende que el subfusil no llegó a ser exhibido como medio intimidatorio, lo que si se hace constar es que Urbano apuntó a los empleados de ambas sucursales bancarias " con una pistola detonadora ...... recamada

para cartuchos de 9 x 22 mm. detonantes, en buen estado de funcionamiento ..... ". Esta afirmación se

complementa en el fundamento de derecho primero a) cuando la Audiencia argumenta que sirve para disparar cartuchos detonantes " que pueden producir quemaduras si se utiliza de cerca " e igualmente que en su composición " están presentes metales que, por su consistencia y peso, permiten su empleo como instrumento de acción contundente y vulnerante ", de forma que la Audiencia alcanza el dato de la peligrosidad por esta doble vía. El hecho de que la empuñadura, fuese de plástico, incluso en su integridad, no le resta dicha peligrosidad cuando podía disparar efectivamente los cartuchos referidos y por ello su composición metálica era también evidente, habiéndose eliminado incluso del cañón la cruceta que impide el paso de proyectiles de balas reales, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe al hilo de la pericial obrante en las actuaciones, esgrimida por los recurrentes parcialmente, siendo indiferente que en el momento de los hechos hubiese introducido o no un cartucho el portador de la misma. De lo que se trata es del potencial peligro que representa el uso del arma que equivale no a la ejecución del disparo sino a su exhibición como medio de alcanzar la intimidación que exige el artículo 242.1 C.P ..

QUINTO

Ex artículo 901 LECrim las costas correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal se declaran de oficio, imponiéndose a los recurrentes las correspondientes a sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, en fecha 24/11/08, en causa seguida por delitos de robo con violencia e intimidación, atentado y depósito de armas de guerra, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas correspondientes al recurso.

Que debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por los acusados Urbano y Luis Francisco frente a la misma sentencia, con imposición a los mismos de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, con el número Sumario 2/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, por delitos de robo, depósito de armas de guerra y atentado contra Urbano, hijo de Emiliano y de Jacinta, con DNI número NUM003, nacido el 4 de abril de 1973, natural y vecino de Valladolid, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, y contra Luis Francisco, hijo de Heraclio y de Julia con DNI número NUM004, nacido el 20 de julio de 1955, natural y vecino de Valladolid, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

  1. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se aceptan los de igual orden de la sentencia recurrida, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia precedente y los

de la Audiencia que no se opongan al mismo. Los acusados son autores de un delito de depósito de armas de guerra previsto en los artículos 566.1.1º y 567.1º C.P ., Luis Francisco como promotor y Urbano como cooperador, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, imponiéndoles la pena establecida en el límite mínimo.

III.

FALLO

Que debemos condenar a los acusados Luis Francisco y Urbano como autores de un delito de depósito de armas, ya definido, el primero como promotor y el segundo como mero cooperador, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, respectivamente, de CINCO AÑOS y TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en ambos casos, sin hacer declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito que satisfarán por iguales partes, dejando sin efecto la condena impuesta a Luis Francisco como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia no afectados por lo anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.