STS 17/2010, 26 de Enero de 2010

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:10615/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:17/2010
Fecha de Resolución:26 de Enero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel, que le condenó por delitos de violencia doméstica habitual, lesiones en el ámbito familiar, detención ilegal y agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Rivero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Lliria instruyó sumario con el nº 79 de 2.008 contra Jose Manuel

    , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha 13 de marzo de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El procesado, Jose Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, viene manteniendo con su pareja Penélope una relación sentimental análoga a la marital, conviviendo inicialmente en la localidad de Villar del Arzobispo y posteriormente en la localidad de Higueruelas. Durante esa convivencia, entre mayo del 2006 y noviembre del 2007, el acusado ha venido sometiendo a su compañera a reiteradas agresiones, insultos y vejaciones con la finalidad de menoscabar su integridad física y moral, entre otras llamándola con frecuencia inútil, o diciéndole que no sirve para nada, y abofeteándola cuando se maquilla. En concreto, el acusado, protagonizó los siguientes hechos delictivos: A) Sobre las 22 horas del día 21 de agosto del 2006 cuando ambos se encontraban en el domicilio que compartían como pareja, sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Villar del Arzobispo, en el transcurso de una discusión, propinó a Penélope, que se hallaba embarazada, varios golpes en la cara y en la cabeza, produciéndole múltiples contusiones consistente en 3 heridas incisas en la cara anterior del brazo izquierdo por arma blanca, contusión supraciliar izquierda con hematoma a nivel del ángulo externo del ojo izquierdo, y derrame palmeral superior, contusión más equimosis en articulación temporomandibular izquierda, hematoma retroauricular derecho y contusión parietal izquierda, que precisaron para su sanidad pauta exploratoria y fármacos analgésicos y antiinflamatorios, tardando en curar 5 días no impeditivos. Tal agresión, provocó que se refugiara en casa de su vecino, Borja, para llamar a su tío Ignacio, si bien, tras personarse allí el acusado y convencerla de que le acompañara, ambos regresaron al domicilio. B) El procesado, esta vez, cerró la puerta de la vivienda con llave para impedir que Penélope pudiera salir, y la condujo hasta el dormitorio y, tras atrancar la puerta con dos somieres porque ella no quería mantener relaciones sexuales, le propinó bofetadas, y golpes en la cabeza, le obligó a desnudarse y a practicarle una felación sujetándola por la cabeza y el pelo; tras ello, la colocó de rodillas y la penetró anal y luego vaginalmente. Finalmente, empleando la descrita violencia, la obligó de nuevo a practicarle tres felaciones más. Cuando terminó de penetrarla, pese a haber satisfecho su deseo sexual, la mantuvo encerrada en el domicilio del que, pese a las súplicas de Penélope para que la dejara ir al médico, no le permitió salir hasta las 8,30 horas del día siguiente. C) Sobre las 11 horas del día 28 de octubre de 2007 cuando ya se habían trasladado a Higueruelas, encontrándose en el domicilio, el acusado, de nuevo, golpeó a Penélope propinándole varios golpes en la cara y una patada en la pierna izquierda, si bien logró escapar y refugiarse en el cercano Bar Jubi; la citada agresión le produjo hematomas en la pierna y en el brazo derecho y un hematoma craneal, precisando para la sanidad una exploración diagnóstica sin pauta farmacológica, tardando en curar 2 días que no le incapacitaron para sus ocupaciones habituales. Además, Penélope, a consecuencia de estos hechos, padece un síndrome ansioso depresivo que le ha causado un daño psíquico con pronóstico grave.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la L.E.Cr. y 248 de la L.O.P.J., la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Absolver a Jose Manuel del delito de amenazas del que venía acusado por acusación pública y particular. Segundo: Condenar al acusado Jose Manuel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de violencia doméstica habitual, de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, de un delito de detención ilegal y de un delito de agresión sexual. Tercero: Apreciar la concurrencia de la agravante de parentesco en los delitos de detención ilegal y violación. Cuarto: Imponerle las siguientes penas: A) Por el delito de violencia doméstica habitual la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el derecho a la tenencia y porte de armas por 4 años, así como la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Penélope, su domicilio o lugar de trabajo y de comunicar con ella por cualquier medio durante el plazo de 5 años. B) Por cada uno de los dos delitos de lesiones en el ámbito familiar la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, así como a la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Penélope, su domicilio o lugar de trabajo y también la de comunicar con ella por cualquier procedimiento durante el plazo de 3 años. C) Por el delito de detención ilegal la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. D) Por el delito de agresión sexual la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante la condena, y en atención a lo dispuesto en los artículos 48 y 57 la prohibición de acercarse a menos de 300 metros a Penélope, de su domicilio, o lugar de trabajo así como de comunicar con ella por cualquier medio durante un plazo de 10 años. Quinto: Igualmente le condenamos a indemnizar a la víctima Penélope en la cantidad total de 12.800 euros, que devengarán el interés legal. Sexto: Ratificar la prohibición de aproximación y comunicación acordada en el acta del juicio y que a la firmeza de la presente sentencia se sustituirá por las aquí impuestas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras. Declaramos la insolvencia del/os acusado/s aprobando el Auto que a tal fin dictó el Instructor. Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Jose Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo autorizado en el art. 852 L.E.Cr . por vulneración de preceptos constitucionales, en concreto por infracción del principio constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración al principio de presunción de inocencia y falta de aplicación de "in dubio pro reo" a que se refiere el art. 24.2, 9, 24 y 120.3 de nuestra Carta Magna, todo ello en relación con la vulneración del art. 416, 730, 741, 742 y 745 de la L.E.Cr. y 261 del mismo cuerpo legal; Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Cr ., por denegación de prueba; Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º, 2º y 3º

    L.E.Cr.; Cuarto .- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . Se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, más concretamente los arts. 163, 179, 153.1 y 5, 173.2, 28, 20 y 21 del C. Penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia; Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr ., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, no contradichos por otros elementos probatorios. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de enero de 2.010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia condenó al acusado, Jose

Manuel, como autor responsable de un delito de detención ilegal del art. 163 en concurso real con un delito de agresión sexual del art. 179, de dos delitos de lesiones del art. 153.1, y de un delito de violencia doméstica habitual del art. 173.2 y 3 C.P .

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpone el acusado recurso de casación formulando un primer motivo por vulneración de preceptos constitucionales, en concreto por infracción del principio constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración al principio de presunción de inocencia y falta de aplicación de "in dubio pro reo" a que se refiere el art. 24.2,

9.24 y 120.3 de nuestra Carta Magna, todo ello en relación con la vulneración de los arts. 416, 730, 741, 742 y 745 de la L.E.Cr. y 261 del mismo cuerpo legal.

En el desarrollo del motivo se aduce que no puede tenerse en cuenta el testimonio inculpatorio prestado por la Doña Penélope tanto en el Juzgado de Instrucción como en dependencias policiales, debe considerarse inutilizable como prueba de cargo, al estar viciado por la circunstancia de no haberse advertido previamente a la declarante de su derecho a no testificar en contra de su pareja, derecho que le reconocen los arts. 416 y 707 de la L.E.Cr .

En consecuencia, concluye el recurrente, habiendo quedado acreditado que ha existido una vulneración del art. 416 de la L.E.Cr ., ésta trae como consecuencia la exclusión probatoria del testimonio viciado por esa carencia, y no habiendo otra prueba que puede sustentar la declaración de culpabilidad, en relación a los delitos de detención ilegal y agresión sexual, la sentencia se basa únicamente en el testimonio prestado por la Sra. Penélope tanto en comisaría como ante el Juzgado de Instrucción la consecuencia será la revocación de la sentencia en estos extremos, absolviendo a mi representado de estos dos delitos, por carecer de otra prueba incriminatoria.

TERCERO

Consta como hecho probado la convivencia del acusado con Penélope en el seno de una relación de pareja análoga a la marital.

Igualmente se declara probado que:

"Durante esa convivencia, entre mayo del 2006 y noviembre del 2007, el acusado ha venido sometiendo a su compañera a reiteradas agresiones, insultos y vejaciones con la finalidad de menoscabar su integridad física y moral, entre otras llamándola con frecuencia inútil, o diciéndole que no sirve para nada, y abofeteándola cuando se maquilla. En concreto, el acusado, protagonizó los siguientes hechos delictivos:

  1. Sobre las 22 horas del día 21 de agosto del 2006 cuando ambos se encontraban en el domicilio que compartían como pareja, sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Villar del Arzobispo, en el transcurso de una discusión, propinó a Penélope, que se hallaba embarazada, varios golpes en la cara y en la cabeza, produciéndole múltiples contusiones consistente en 3 heridas incisas en la cara anterior del brazo izquierdo por arma blanca, contusión supraciliar izquierda con hematoma a nivel del ángulo externo del ojo izquierdo, y derrame palmeral superior, contusión más equimosis en articulación temporomandibular izquierda, hematoma retroauricular derecho y contusión parietal izquierda, que precisaron para su sanidad pauta exploratoria y fármacos analgésicos y antiinflamatorios, tardando en curar 5 días no impeditivos. Tal agresión, provocó que se refugiara en casa de su vecino, Borja, para llamar a su tío Ignacio, si bien, tras personarse allí el acusado y convencerla de que le acompañara, ambos regresaron al domicilio. B) El procesado, esta vez, cerró la puerta de la vivienda con llave para impedir que Penélope pudiera salir, y la condujo hasta el dormitorio y, tras atrancar la puerta con dos somieres porque ella no quería mantener relaciones sexuales, le propinó bofetadas, y golpes en la cabeza, le obligó a desnudarse y a practicarle una felación sujetándola por la cabeza y el pelo; tras ello, la colocó de rodillas y la penetró anal y luego vaginalmente. Finalmente, empleando la descrita violencia, la obligó de nuevo a practicarle tres felaciones más. Cuando terminó de penetrarla, pese a haber satisfecho su deseo sexual, la mantuvo encerrada en el domicilio del que, pese a las súplicas de Penélope para que la dejara ir al médico, no le permitió salir hasta las 8,30 horas del día siguiente. C) Sobre las 11 horas del día 28 de octubre de 2007 cuando ya se habían trasladado a Higueruelas, encontrándose en el domicilio, el acusado, de nuevo, golpeó a Penélope propinándole varios golpes en la cara y una patada en la pierna izquierda, si bien logró escapar y refugiarse en el cercano Bar Jubi; la citada agresión le produjo hematomas en la pierna y en el brazo derecho y un hematoma craneal, precisando para la sanidad una exploración diagnóstica sin pauta farmacológica, tardando en curar 2 días que no le incapacitaron para sus ocupaciones habituales. Además, Penélope, a consecuencia de estos hechos, padece un síndrome ansioso depresivo que le ha causado un daño psíquico con pronóstico grave".

La censura del recurrente de que el acusado ha sido condenado por falta de prueba válida, no puede ser acogido por esta Sala.

En primer lugar, porque, contra la afirmación de aquél de que "es unánime la jurisprudencia que niega validez al testimonio de cargo prestado por un cónyuge o pariente del imputado sin previa información de su derecho a no declarar", ha sido revisada por la actual doctrina jurisprudencial en aquellos casos en los que el testigo es a la vez la víctima de los hechos y que ha venido siendo consecuencia de conductas criminales que se producen en el ámbito familiar.

Ya en el Auto del T.S. nº 687/06, de 29 de marzo de 2006, se establecía que aunque es cierto que el art. 416 L.E.Cr . dispensa de la obligación de declarar, entre otros supuestos, al descendiente respecto de hechos imputados al ascendente, como ocurre aquí, aunque la relación de parentesco sea por afinidad, parece claro que el presupuesto de tal dispensa es que medie la obligación de declarar. Sin embargo, en el presente caso, similar al que se nos planteó con ocasión de nuestra sentencia de 27-10-2004, no existe tal presupuesto pues fue la menor quien espontáneamente denunció en su día los hechos por los que finalmente ha sido condenado el acusado, hoy recurrente. Es obvio que en una situación como la presente, en la que es la propia víctima la que denuncia, las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene.

En esta misma línea, la STS nº 625/2007, de 12 de julio argumentaba sobre si la denunciante en un caso de violencia de género, debió ser advertida de la posibilidad de negar su testimonio sobre la base del art. 416.1º L.E.Cr ., corregía al Tribunal a quo que consideraba que no estaba autorizado a tomar en cuenta las declaraciones de la denunciante. Y exponíamos en la citada resolución que "la Sala del T.S. ha podido comprobar basándose en el art. 899 LECr. que al folio 1 de las actuaciones la víctima comparece en forma espontánea ante la unidad policial para formular la denuncia de los hechos que se imputan al recurrente y requerir auxilio para su persona, siendo las 11.00 hs. del 8 de febrero de 2006. En las actas del atestado se registra una primera versión mediante la cual la víctima pone en conocimiento de la Policía los hechos buscando protección de la fuerza pública. Sólo una hora más tarde se realiza el acto formal de la denuncia.

La Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECr, que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto. En suma: no se presenta aquí el problema, que ha ocupado últimamente a la teoría y la práctica, del valor de la declaración de una persona que pudiendo haberse abstenido de declarar como testigo, efectúa no obstante una declaración ante la instrucción, pero ejerce en el juicio el derecho que le acuerda el art. 416, LECr (véase también la reciente STS nº 101/2008, de 20 de febrero ).

No menor importancia tiene la todavía más reciente STS nº 13/2009, de 20 de enero, cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS nº 164/2008, de 8 de abril .

CUARTO

Sobre la base de esta doctrina, consta en las actuaciones que Penélope se personó el 21 de agosto de 2006, en las dependencias de la Guardia Civil denunciando los hechos delictivos cometidos por su pareja sentimental, comunicando que abandonaba el domicilio conyugal para ir a residir con sus padres (folios 4 y siguientes de la causa). La víctima prestó declaración extensa y detallada ante el Juez de Instrucción al día siguiente en presencia del letrado del denunciado y del Ministerio Fiscal (folios 47 y siguientes de la causa). En ambos casos, no se hicieron las advertencias prevenidas en el art. 416 de la Ley Procesal .

Es claro, pues, que al momento de formular la denuncia por los hechos de que había sido víctima, ratificados ante el Juez de Instrucción de seguido, la denunciante y el acusado habían cesado su relación por decisión consciente y voluntaria de la víctima, que también puso fin a la convivencia con el acusado, tal y como puso de relieve en su declaración policial, razón por la cual -y como hemos indicado antes- no procede la dispensa cuando se ha roto la relación.

Por consiguiente, y en atención a las consideraciones precedentes, ningún reproche cabe oponer a la validez y a la legalidad de las declaraciones prestadas por la denunciante en fase sumarial. Otra cosa es, sin embargo, la eficacia y valor probatorio contra el acusado en el Juicio Oral en el que, como aquí ocurrió, la testigo, que ya había reanudado la convivencia y la relación sentimental con el acusado, previamente advertida por el Presidente del Tribunal, manifestó que no respondería a las preguntas que pudieran perjudicar a aquél, a pesar de lo cual -y así lo destaca la sentencia- conforme fue transcurriendo su testimonio, comenzó a responder a las acusaciones con la intención de exculparle de los delitos de detención ilegal y de agresión sexual, afirmando "que si el acusado bloqueó la puerta del dormitorio fue para que no se autolesionara" o que "las relaciones sexuales fueron consentidas aunque hubo una discusión previa".

La Jurisprudencia más reciente de esta Sala (véanse SS.T.S. de 27 de enero y 10 de febrero de

2.009 ) ha establecido la imposibilidad de valorar la declaración incriminatoria sumarial como prueba de cargo, si la testigo no declara en el juicio oral amparándose en el art. 416 L.E.Cr ., y subraya que la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa. En particular, rechaza la incorporación al debate procesal practicado en el acto de la vista de las previas declaraciones sumariales inculpatorias por la vía del art. 714 L.E.Cr ., señalando que este precepto está justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que ofrezca el testigo sobre las contradicciones entre lo manifestado ante el Juez de Instrucción y lo manifestado en el juicio, pero es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar no declara y nada dice en el Juicio Oral, ninguna contradicción cabe apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega respecto a lo declarado en el sumario.

Pero, como ya hemos apuntado, en el caso presente la testigo declaró en el juicio, contestando no sólo a su defensor, sino también a las acusaciones sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, aunque fuera con el propósito de exonerar a su compañero sentimental. Lo cierto y verdadero es que no se abstuvo de declarar ni de guardar silencio, sino que prestó testimonio ante el Tribunal sentenciador, el cual ante las patentes y clamorosas contradicciones con las declaraciones (válidas y legales) en instrucción, hizo uso de la facultad de valorar éstas por vía del art. 714 L.E.Cr . por merecerle mayor credibilidad y fiabilidad, de suerte que, ahora sí, esos testimonios precedentes incorporados al juicio, ya pueden constituir prueba de cargo contra el acusado.

Y así, el Tribunal de instancia pondera las declaraciones de la testigo prestadas ante el Juez de Instrucción en las que relató que su sobrina le llamó por teléfono para que fuera a recogerla porque había tenido una bronca con su pareja pero luego le volvió a llamar diciéndole que no fuera .... y que al día siguiente, en el cuartel de Villar la vio ansiosa y nerviosa y le relató que el acusado le había lesionado y violado, tenía un moratón en el ojo.

También recoge las manifestaciones sumariales en las que señala que el acusado cerró la puerta con llave para no dejarla salir y de nuevo empezó a pegarle en la cara, en la cabeza y en el cuello, que incluso cogió un cuchillo y la estuvo persiguiendo por el comedor, alrededor de la mesa, en ese momento sin cuchillo, cuando ella intentaba escaparse, sin poder salir ya que la puerta estaba cerrada con llave .... que fueron al sofá y el denunciado se sentó encima de ella y empezó nuevamente a pegarle en la cara, cuello y cabeza con una mano mientras que con la otra llevaba el cuchillo. Que el cuchillo se lo puso en el pecho y le hizo unos cortes en el brazo izquierdo .... sin poder salir aun le dijo que fueran a la habitación para tener un buen recuerdo, puso los dos colchones en el suelo y los dos somieres en la puerta para que no pudiera salir de la habitación y se quitó la ropa.

SEXTO

Como indicábamos al comienzo de esta resolución, la realidad de los hechos declarados probados y la participación en ellos del acusado, está acreditada por otras pruebas independientes, como lo son las propias manifestaciones del procesado. Así, la sentencia valora las efectuadas por éste en el acto del Juicio Oral en las que reconoció los dos delitos de lesiones, respecto de los cuales, el Tribunal expone que, en relación con el que tuvo lugar el día 20 de agosto, "este hecho fue mantenido por Penélope en el acto del juicio, reconocido por el propio acusado y objetivado por el parte de asistencia en Urgencias del Hospital La Fe, amén de corroborado por el testimonio del vecino, Borja en cuyo domicilio se refugió tras ser agredida por el acusado, así como por el tío de Penélope, que relató que su sobrina le llamó por teléfono para que fuera a recogerla porque había tenido una bronca con su pareja pero luego le volvió a llamar diciéndole que no fuera .... y que al día siguiente, en el cuartel de Villar la vio ansiosa y nerviosa y le relató que el acusado le había lesionado y violado, tenía un moratón en el ojo. Y también señala la sentencia que, en lo que respecta a los hechos del 28 de octubre de 2007 que se describen en el "factum", han quedado acreditados con el testimonio de Penélope obrante al folio 281 y 282 aunque en el juicio ha manifestado no recordarlo bien pero ha admitido que en aquella fecha discutieron y tuvo que refugiarse en el Bar Jubi, cuya dueña Felicidad, ha descrito en el plenario cómo Penélope fue a su bar muy alterada y temblorosa y le dijo que había discutido con su pareja y que llamara sus padres porque le había pegado; en idéntico sentido, el testimonio prestado por el Guardia Civil NUM001 que al llegar al bar vio a la chica muy asustada, vio que llevaba un chichón en la cabeza y le dijo que le había pegado su pareja. Finalmente las lesiones que tal agresión le causaron a la víctima figuran descritas en el informe médico forense obrante al folio 306 de la causa.

Por lo que hace al delito de violencia doméstica habitual, destaca el Tribunal a quo que el acusado declaró en el juicio respondiendo a preguntas del Ministerio Fiscal que del 2006 al 2007 han tenido enfrentamientos en 2 ó 3 ocasiones, que han consistido en algunas bofetadas tras una fuerte discusión, que en esas fechas él era muy celoso, que alguna vez la ha golpeado por haberse maquillado porque a él no le gustaba que se maquillara, que puede ser que la haya llamado inútil en varias ocasiones.

Esto por lo que se refiere a los delitos subsumidos en los arts. 153.1 y 3 C.P. y 173 del mismo Código que, como expresamente se expresa por el recurrente, están excluidos del motivo casacional, que se restringe a los hechos constitutivos de los delitos de agresión sexual y detención ilegal.

Pues bien, es importante subrayar que el acusado no se acogió a su derecho a no declarar, sino que lo hizo para negar esos hechos (ver Acta del Juicio), incurriendo de este modo en flagrante y manifiesta contradicción con lo declarado ante la Guardia Civil y ante el Juez de Instrucción, en todo momento asistido de su letrado defensor, manifestando en el primer caso haber golpeado a su compañera para lograr mantener relaciones sexuales con ella relatando que "A LA HORA DE TENER SEXO, CUANDO SE ENCONTRABAN EN LA CAMA, LA FORZÓ, OPONIÉNDOSE ELLA, ÉL LA PEGÓ CUATRO BOFETADAS, QUE ELLA NO QUERÍA TENER SEXO CON EL MANIFESTANTE Y ÉL TUVO QUE EMPLEAR LA FUERZA PARA CONSEGUIR SU PROPÓSITO"; y en la prestada ante la juez de instrucción, igualmente, describió la violación y también la detención ilegal, refiriendo "que es posible que le diera tres o cuatro tortazos porque el declarante quería tener relaciones sexuales y que está muy arrepentido de todo ya que aunque no recuerda nada se cree todo lo que le contó al día siguiente la denunciante; QUE SÍ RECUERDA QUE LE CERRÓ LA PUERTA CON LLAVE PARA QUE NO PUDIERA SALIR y recuerda que no la dejó salir hasta el día siguiente en que se fueron a comprar cosas y también es cierto que estaban dos somieres atrancando la puerta de la habitación ya que el mismo los quitó" ... para continuar explicando "que es cierto que no le gustaba que se pintase y que cuando se pintaba le daba en la cara con la mano".

Advertidas tan tamañas y palmarias contradicciones entre tales declaraciones y las efectuadas en el juicio, señala el Tribunal cómo la única explicación que dio el acusado al respecto fue afirmar que "hoy en día tiene lagunas en sus recuerdos y que en aquella época era muy celoso". Es obvio que en tal situación en modo alguno puede considerarse desacertada o jurídicamente incorrecta la decisión del Tribunal, vía art 741 L.E.Cr ., de dar prevalencia por su mayor credibilidad a las declaraciones efectuadas durante la instrucción máxime cuando, en el Acta Oficial del juicio oral se contienen manifestaciones harto significativas efectuadas por el acusado en el acto de la vista, quien declaró que "del 2006 al 2007 han tenido enfrentamientos 2 ó 3 veces y que han consistido en alguna bofetada tras fuerte discusión" o "que alguna vez la ha golpeado por haberse maquillado". O "que puede ser que la haya llamado inútil en algunas ocasiones". Declaró también -siempre según el Acta- "que no recuerda cerrar la puerta con llave para que no pudiera salir", contradiciéndose patentemente respecto de lo declarado ante el Juez de Instrucción, aunque sí admitió que "puso unos somieres contra la puerta para que ella no se autolesionara", justificación ésta tan forzada que no ha merecido ningún crédito del Tribunal al valorar la credibilidad del deponente. Y, en fin, en cuanto a la imputada agresión sexual, si bien reconoció haber mantenido relaciones sexuales con Penélope el día 21 de agosto de 2.006, manifestó no recordar que la hubiera golpeado, incurriendo de nuevo en flagrante contradicción con sus declaraciones sumariales, que, a tenor del Acta del Juicio, se introdujeron en el debate contradictorio del plenario a través de las preguntas formuladas al acusado sobre las mismas y las respuestas de éste al exponer "que no recuerda las manifestaciones que hizo" ante el Juez de Instrucción.

En atención a cuanto ha quedado consignado, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

El segundo motivo alega quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr . por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma, y que se habría producido, según señala el recurrente al denegarse la suspensión del juicio para la práctica de la pericial médica solicitada en el escrito de conclusiones provisionales, prueba que había sido declarada pertinente por Auto de fecha 9 de octubre de 2009, ocasionando con ello una evidente situación de indefensión.

La diligencia probatoria de que se trata, y que se interesaba en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa consistía en "pericial médica, para que los Sres. médicos forenses de la Clínica Médico Forense de Valencia, de la Sección de Psiquiatría, que han examinado al acusado Jose Manuel comparezcan al acto del juicio oral, ratifiquen su informe y a la vista del mismo, y de los informes que se emitan responda a las preguntas que sobre el estado mental y grado de imputabilidad del mismo se le formulen".

La fundamentación y rigurosa contestación del Ministerio Fiscal al impugnar el motivo resulta irreprochable e irrebatible, de manera que por sí sola basta y sobra para rechazar la censura casacional. En efecto, por un lado la prueba interesada no solicita la práctica de una nueva pericial sino la comparecencia de los Médicos Forenses que habían examinado al acusado de la Sección de Psiquiatría de la Clínica Médico Forense de Valencia. Examinada la causa, se comprueba que no se ha emitido dictamen alguno por los especialistas en psiquiatría de la Clínica Médico Forense de Valencia, existiendo un informe completo sobre imputabilidad y estado mental emitido por el Médico Forense Ildefonso (folio 213 de la causa), ratificado en todos sus extremos por la también Forense, Teodora (folio 348 de la causa), ambos propuestos como peritos por el Ministerio Fiscal. Así las cosas, es obvio que cuando se declaran pertinentes las pruebas propuestas, el Tribunal cite como peritos a los dos citados Médicos Forenses, que eran los que habían examinado al acusado emitiendo un dictamen que comprendía en todos los extremos solicitados por la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales.

En el plenario, ante la petición de suspensión realizada por la defensa por entender que no se había practicado la prueba pericial, y a requerimiento del Tribunal para que concretara el objeto de la pericia, la representación del recurrente se limitó a indicar que le interesaba que se pronunciaran sobre el estado mental y posibles episodios psicopatológicos del acusado. Al advertirle el Tribunal que ya constaba en la causa un informe forense que se manifestaba expresamente sobre dichos extremos, la defensa se limitó a manifestar que dicho informe no se había realizado por la Sección de Psiquiatría, denegándose la prueba y formulándose la oportuna protesta.

La decisión del Tribunal es acertada y procesalmente impecable.

En primer lugar, la defensa no propuso una nueva pericia, sino la comparecencia al juicio de los peritos que habían examinado al acusado y, éstos eran únicamente, los Médicos Forenses ya indicados, pues el acusado nunca fue examinado en la Clínica Médico Forense.

En segundo lugar, ni durante la instrucción sumarial, ni durante el traslado para instrucción en la fase intermedia del procedimiento, la defensa interesó una nueva pericia a practicar por especialistas en psiquiatría. Esta inactividad procesal, demuestra que era consciente del contenido de la pericia practicada, y

que era a dichos peritos a los que citaba a juicio.

En tercer lugar, el informe emitido por los Forenses, que fue ratificado en el plenario, es sumamente explícito, afirmando que el acusado refiere que es consumidor habitual de cannabinoides y ocasional de cocaína y que no se han encontrado alteraciones psicopatológicas que mermen su capacidad para conocer la realidad y actuar libremente según dicho conocimiento. Pese a la presencia de los peritos en el juicio oral, la defensa del acusado no formuló pregunta alguna aclaratoria de los extremos a que se refería la pericia propuesta, actitud pasiva que sólo puede achacarse a su propia inactividad procesal, sin que sea legítimo aducir, por vía de recurso, que se ha producido indefensión.

Como vemos, aunque admitiéramos que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales solicitaba la práctica de una nueva pericial a practicar por especialistas en psiquiatría, que no es el caso, la decisión del Tribunal es igualmente acertada, porque la prueba solicitada ni era necesaria, ni tenía aptitud para modificar el resultado final.

En el presente caso, la prueba era innecesaria por redundante e inútil e ineficaz para modificar la convicción del Juzgador teniendo en cuenta, además, el resto del material probatorio.

OCTAVO

También por quebrantamiento de forma, se queja ahora el recurrente de manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, falta de claridad en el relato histórico y predeterminación del fallo, que prevé el art. 851.1º, y L.E.Cr .

El motivo carece de todo sentido desde el momento en que el recurrente se abstiene de consignar dónde se encuentra la contradicción fáctica, es decir, qué expresiones o datos del relato histórico son antitéticas y excluyentes entre sí. Tampoco se indica dónde radica la falta de claridad en la descripción de los hechos, cuando la narración de éstos es diáfana, sencilla y perfectamente comprensible. Del mismo modo que no se expresa cuál es el dato fáctico predeterminante del fallo, o la pretensión jurídica planteada en tiempo y forma que no ha sido respondida en la sentencia. Así, pues, el motivo debe rechazarse de plano por su singular patente falta de contenido.

NOVENO

Ahora por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia infracción de ley por infracción de los arts. 163, 179, 153.1 y 5, 173, 28, 20 y 21 C.P .

El motivo carece de toda posibilidad de prosperar.

El recurrente se limita a señalar -a reiterar, mejor dicho- la falta de prueba de cargo de los delitos calificados y sancionados, olvidando que un motivo por infracción de ley como el presente debe desarrollarse argumentando jurídicamente el error de derecho que se reprocha desde el más absoluto respeto a los Hechos Probados y, desde esta base intangible, señalar la incorrección de la subsunción efectuada por el Tribunal sentenciador por la ausencia de los elementos típicos que configuran los delitos por los que ha sido sancionado, pero, como es de ver, ni una palabra se dedica a este menester, por lo que la censura debe desestimarse de inmediato.

En cuanto a los arts. 20 y 21 C.P . que se citan, el recurrente sólo hace eso, citarlos, sin el menor desarrollo que justifique su invocación meramente retórica.

DÉCIMO

Por último, y al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., se alega error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los documentos que se reseñan en el motivo, designando como tales todos los folios del sumario para, seguidamente, señalar una multitud de folios de las actuaciones.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar porque la inmensa mayoría de los documentos en que se apoya el reproche casacional no son los documentos que requiere el art. 849.2º L.E.Cr . (acta del juicio oral, atestado policial, declaraciones de acusado y testigos, resoluciones judiciales ....).

En segundo término, porque el recurrente no expresa qué datos de los contenidos en la declaración de Hechos Probados son erróneos, bien sean indebidamente incluidos, bien por haber sido excluidos del "factum", y qué documentos acreditarían de la manera indubitada, definitiva e irrebatible, esa equivocación.

En tercer lugar, porque uno de los requisitos esenciales para el éxito de un motivo de esta naturaleza es que no existan otras pruebas contrarias a lo que el documento indica, siendo así, como ha quedado explicado, que el Tribunal ha contado con elementos probatorios de cargo más que suficientes para formar su convicción respecto a los hechos que se describen en el antecedente fáctico de la sentencia.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, de fecha 13 de marzo de 2.009 que le condenó por delitos de violencia doméstica habitual, lesiones en el ámbito familiar, detención ilegal y agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.