STS 43/2010, 5 de Febrero de 2010
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2010:643 |
| Número de Recurso | 2183/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 43/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la Acusación particular "METRO NEWS, S.L.", contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, que absolvió a Jon, Leopoldo y Mauricio de los delitos continuados de estafa y de apropiación indebida . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la Acusación particular recurrente representada por el Procurador Sr. Conde de Gregorio; han comparecido como recurridos Leopoldo, representado por la Procuradora Sra. Campillo García y Jon, representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
-
- El Juzgado de Instrucción número 17 de Barcelona, instruyó Procedimiento abreviado con el número 96/2008, contra Jon, Mauricio, Leopoldo y "THE BEAUCEANT GROUP, S.L." y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª que, con fecha 2 de Julio de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Declaramos probado que la mercantil "Metro News, SL" constituida al amparo de la legislación española y domiciliada en el territorio nacional, dependía totalmente de la sociedad "Metro News Internacional", radicada en Londres y dedicada a explotar en diversos países europeos la edición de un periódico, para su distribución diaria gratuita en las calles de diversas ciudades, obteniendo beneficios por la publicidad que insertaba. Al parecer la propietaria de esta última sociedad era la mercantil "Clarita BV", de la que era accionista el Presidente o ejecutivo de mayor rango en "Metro News International", el señor Carlos Daniel .
Por decisión de este último señor fue contratado el acusado Jon, mayor de edad y sin antecedentes penales, para trabajar en general en Metro News, S.L., a finales de los años noventa, y a partir del año 2001 se le destinó a la dirección de Metro News, SL, y al resto de la península ibérica. Al tomar la dirección de dicha mercantil, ya estaban trabajando en la misma los otros dos acusados Mauricio y Leopoldo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.
Pese a las facultades que cada uno de los acusados tenía en el organigrama de la empresa, el control jerárquico de las decisiones por los directivos de Metro News International era absoluto. De suerte que máximo cada mes, debían reportar un informe de situación con sus respectivos superiores jerárquicos, quienes además podían intervenir sin límite o traba alguna en la administración de la empresa española, porque, aunque tuviera su autonomía formal, funcionaba en la realidad como una mera sucursal de aquella, llegando incluso a estar conectados sus bancos de datos con los sistemas informáticos manejados por la central. Para una mayor garantía las cuentas anuales eran sometidas a auditoría por una empresa externa, designada por la central.
Así las cosas, las cuentas de Metro News, SL durante los ejercicios de los años 2001 a 2005, ambos inclusive, fueron aprobadas por la empresa auditor.
Igualmente habrá sido aprobada la gestión del acusado durante los mismos ejercicios, sin que conste acuerdo alguno de la mercantil "Metro News, SL" desautorizando su gestión durante esos años, hasta terminar sus servicios con la misma, en el mes de abril del año 2005, precisamente por haber sido ascendido a la categoría de Vice-Presidente de Metro News International" por decisión impulsada y defendida por su Presidente.
En el mes de mayo del año 2005 el acusado Jon por razones no aclaradas, perdió la confianza del Presidente de Metro News International quién decidió y provocó su destitución inmediata del cargo de Vice-Presidente de la misma, a la vez que ponía en marcha una operación de investigar y revisar la marcha de la mercantil Metro News, SL. por sí se encontraba alguna actuación que pudiera justificar la decisión adoptada contra dicho acusado. En esa operación, se procedió al despido selectivo de los acusados Mauricio y Leopoldo, como parte del equipo de la administración de la empresa que dirigía Jon, permaneciendo otros del mismo equipo en la misma, en algunos casos hasta su cierre hace unos meses.
No se ha demostrado que alguno de los tres acusados haya ingresado en su patrimonio personal de forma ilícita algún bien o dinero que pertenezca a la mercantil querellante. Tampoco que hayan cometido personalmente alguna de las falsedades documentales que se reclaman por la misma. Ni que hayan gestionado deslealmente la administración o alguna parte del patrimonio social en beneficio propio.
La sociedad "Metro News International" está soportando a raíz de haber rescindido unilateralmente el contrato que le vinculaba con Jon por su trabajo de Vice-Presidente con una altísima remuneración anual (casi seiscientos mil euros) un pleito en reclamación de daños y perjuicios, por parte de la sociedad que representa los intereses profesionales de este señor. Proceso paralizado a instancias de la demandada, al parecer, en base a esta causa penal.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: ABSOLVER como ABSOLVEMOS a los acusados Jon, Leopoldo y Mauricio de los delitos continuados de estafa y de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil y societario de los que eran acusados únicamente por la mercantil querellante "Metro News, SL", igualmente absolvernos a la responsable civil subsidiaria la sociedad "The Beauceant Group", por falta de prueba, para imponer las costas a la querellante por su temeridad.
Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación de la Acusación particular METRO NEWS, S.L., basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por vulneración de precepto constitucional, de acuerdo con lo previsto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de toda indefensión del artº 24. 1º de la Constitución española, y/o por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo previsto en el artº. 851. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolver la sentencia recurrida los hechos objeto de debate procesal.
Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo previsto en el artº. 851. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolver la sentencia recurrida todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, produciendo indefensión.
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artº. 123 del Código Penal, en relación con el artº. 240. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse impuesto las costas del procedimiento a la acusación particular cuando el Ministerio Fiscal acusó durante todo el proceso hasta el trámite de conclusiones donde retiró la acusación.
-
- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2s3 de Noviembre de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo tercero del recurso que, subsidiariamente, impugnó, apoyando los dos primeros motivos.
-
- Por Providencia de 13 de Enero de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 26 de Enero de 2010.
Trataremos conjuntamente los dos primeros motivos que están interrelacionados
en cuanto a su contenido y consecuencias jurídicas.
-
- Antes de entrar en el análisis concreto de cada uno de los motivos, estimamos pertinente exponer cuáles son las claves principales de una sentencia con las características de la presente. Se trata de un conflicto con ramificaciones penales en un caso de crisis en el seno de la sociedad editora de un medio de comunicación. El Ministerio Fiscal y la Acusación particular formularon acusación por delitos de apropiación indebida, estafa y varios delitos societarios. La calificación jurídica de ambas acusaciones contenía una serie escalonada de hechos que la Acusación particular articula en cinco apartados. Sin entrar, de momento, en el fondo de las cuestiones planteadas, podemos anticipar que la sentencia absolutoria contiene unos primeros párrafos descriptivos de la relación que unía a los acusados con la empresa.
-
- En la parte final declara que el acusado principal, por razones no aclaradas, fue destituido de forma inmediata del cargo de Vicepresidente y los otros dos acusados despedidos como parte de su equipo. A continuación, de forma sintética, afirma que no se ha demostrado que alguno de los tres acusados haya ingresado en su patrimonio personal de forma ilícita, dinero o algún bien que pertenezca a la mercantil querellante. Finaliza llamando la atención sobre la existencia de un pleito de reclamación de daños y perjuicios por parte del Vicepresidente (acusado) contra la empresa editora por una importante cantidad dado su altísimo sueldo (600.000 euros anuales). Expresa su convicción de que esta querella criminal tiene como finalidad paralizar la causa civil.
-
- La sentencia de manera contradictoria con lo que ha declarado en los antecedentes fácticos, comienza sus razonamientos jurídicos manifestando que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de alguno de los delitos que persigue la acusación particular. "¡Ni hablar!" Remata con esta exclamación tajante lo que ha relatado con anterioridad. Si no existen hechos, como ha afirmado, lógicamente la nada nunca podrá ser constitutiva de delito. Utiliza un método dialéctico que, viene a sentar que, lo que no existe, no puede ser constitutivo de delito. La incorrección argumental se aclara más adelante cuando se insiste en que los hechos no presentan perfil alguno de naturaleza punible porque no se han demostrado . El problema radica en que prescinde de valorar los hechos que las acusaciones creían ciertos y se limita a declararlos inexistentes, por falta de prueba, sin explicar, aunque fuera someramente, por qué las pruebas carecen de solidez y dejan huérfano de sustento el escrito acusatorio.
-
- Siguiendo el camino iniciado, afirma que los hechos que se amontonan de forma grandilocuente por la acusación no existe prueba alguna que verifique su naturaleza de ilícito penal. A la vista de este párrafo, se observa un cambio de rumbo sorprendente. Ahora se reconoce que los hechos existen, pero carecen de los perfiles necesarios como para considerarlos ilícitos penales. Es lógico que, tanto el lector ajeno al conflicto, como las partes, estén desorientados ante esta forma de argumentar. Es cierto que, más adelante, se dedica al análisis de las auditorias contables que se practicaban periódicamente, obteniendo unas conclusiones que están lejos de la valoración racional y lógica de lo sucedido. Una auditoría no siempre detecta irregularidades, pero no es un factor básico e indiscutible para negar su posible existencia por otras vías probatorias. Es evidente que un tribunal puede considerar infundada cualquier pretensión o incluso calificarla como un uso abusivo del derecho. Ahora bien, para establecer esta conclusión tiene que dar o explicar sus razones. En caso contrario, contradice los esquemas lógicos y legales a los que debe ajustarse una resolución judicial.
-
- El motivo primero de la Acusación particular, que apoya con sólidos argumentos el Ministerio Fiscal, sostiene que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva produciendo indefensión. Asimismo el vicio que denuncia constituye un quebrantamiento de forma (artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), porque la sentencia sólo dice que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaron probados. La recurrente destaca que el escrito de acusación describía cinco operaciones o actuaciones, perfectamente diferenciadas e independientes las unas de las otras, que constituían delitos autónomos de carácter continuado. Igualmente, el Ministerio Fiscal incluyó en su escrito, de forma más concisa, una serie de hechos que inicialmente consideró como constitutivos de delito, si bien, en el momento de modificar conclusiones retiró la acusación.
-
- Ante este hecho incontrovertible, no consideramos necesario reproducir los hechos en los que se fundaba la acusación, porque lo que constituye la esencia del debate, pasa por determinar si efectivamente se ha producido el quebrantamiento de un requisito formal y, a su vez, si se ha respetado la exigencia constitucional que requiere, como garantía de la parte, que se le explique por qué los hechos que alega, que indiciariamente fueron considerados como delictivos por la Sala sentenciadora, en el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, están acreditados o no, según la prueba existente en las actuaciones y la practicada en el juicio oral. Al proceder de esta forma, se vulneran, además, los requisitos legales que regulan la estructura de la sentencia en el artículo 142.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exige una declaración expresa y terminante de los que se estimen probados y, en el caso de que se considere su falta de consistencia probatoria, se explique metódica y fundadamente por qué los excluye de la realidad del debate procesal. En igual sentido, el artículo 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, actualiza el esquema de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de sentencia. Constarán de un encabezamiento y, a continuación, en párrafos separados y numerados se incluirán los antecedentes de hecho, los hechos probados, en su caso, y los fundamentos de derecho. La exclusión de hechos mantenidos por las acusaciones se debe basar en sólidas razones argumentales.
-
- El motivo segundo, del que ya hemos proclamado su interrelación con el primero, se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma (artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que exige al juzgador resolver sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa, si bien, como ha señalado unánime jurisprudencia, se debe tratar de cuestiones jurídicas y no de meros hechos que tienen otros cauces de impugnación. Es cierto, como ya dijo la parte recurrente en el motivo anterior, que ante el silencio y la negación inmotivada de los hechos, no se puede articular, como es lógico, recurso sobre el fondo del asunto.
-
- Como apunta certeramente el Ministerio Fiscal, la acusación, según el formato que impone el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe comenzar por relatar " los hechos punibles que resultan del sumario" (en la actualidad también los que se derivan del procedimiento abreviado). Una adecuada sistemática dialéctica exige que el juzgador se enfrente a esta posición aceptando o rechazando su contenido en función de la pruebas esgrimidas, realizando un juicio de ponderación probatoria que le lleve, bien a descartar la existencia de una base fáctica delictiva o, por el contrario, a establecer los cimientos sobre los que va a versar la calificación jurídica de los hechos que declara probados.
-
- La sentencia utiliza un método que pudiéramos calificar de evasivo. En lugar de pronunciarse sobre la exposición concreta de las conductas que le imputa a la acusación, se limita a declarar que " no se ha probado que alguno de los tres acusados haya ingresado en su patrimonio personal de forma ilícita algún bien o dinero que pertenezca a la mercantil querellante" . La sentencia más adelante, viene a decir que la parte querellada está reclamando, por vía civil, cantidades que estima que le pertenecen. Esta afirmación viene a decir, de forma indirecta, que el acusado sí ha ingresado esa cantidad en su patrimonio pero no ilícitamente. Es decir, no se dice nada penalmente relevante, pero se insinúa la existencia de un enriquecimiento que indudablemente puede ser lícito. Es decir, yugula el debate refugiándose en la negación del hecho, pero, dejando abiertas todas las incógnitas, lo que no es aceptable en un proceso penal con acusaciones concretas y definidas.
-
- Entrando en el contenido concreto de los escritos de acusación, se observa un silencio que efectivamente causa indefensión a la acusación. A la vista del contenido del escrito acusatorio, debemos plantearnos las siguientes cuestiones.
¿Se falsearon o no se falsearon facturas para llevar el dinero a una sociedad de los acusados?
¿Se simularon o no se simularon servicios no prestados?
¿Uno de los acusados pagó gastos personales específicamente detallados, con fondos sociales? ¿Determinadas contrataciones efectuadas por los acusados obedecían a intereses particulares contrarios a los sociales?
¿Las cuentas sociales incluían conceptos falsos que las apartaban de la realidad?
¿Es cierto que uno de los acusados realizó operaciones de transmisión de bienes propios con la finalidad de eludir posibles responsabilidades pecuniarias? Solo, en este caso, el silencio pudiera estar justificado porque la acusación particular retiró la acusación en relación a estos hechos.
¿Cómo se valora la existencia o no de pago de bonus justificados por reales beneficios o por el contrario estos habían sido artificiosamente inflados?
Ninguno de estos interrogantes se despeja de forma dialéctica, explicando por qué se descarta su realidad y existencia. Simplemente se dice, eludiendo la tutela judicial efectiva, que no se han probado. ¿Por qué?. El silencio es la respuesta.
-
- Si nos trasladamos a la valoración jurídica, aún admitiendo que puede haber alguna referencia a los hechos, tampoco podemos solucionar las carencias advertidas. Es más, llama la atención la forma en que se van examinando las posibles cuestiones, sin descartar algunos comentarios rotundos que nada añaden a las valoraciones efectuadas y que no dejan de ser llamativos. Por ejemplo, se autodenomina jurisdicción especial para distanciarse de la necesidad de valorar las auditorias, aunque contradictoriamente añade que, la Sala conoce perfectamente en que consisten las técnicas de auditoría. Tacha de grandilocuente a la Acusación particular y le reprocha la ingente documentación aportada, lo que puede ser atinado, pero en todo caso, se debió depurar el abuso en fase de instrucción. Parece excesivo calificar de ridículos los escritos de acusación.
-
- Estimamos, en resumen, que la forma en que se ha abordado por la sentencia las cuestiones planteadas no responde a los parámetros legales y estructura de una resolución judicial en la que se debe establecer un diálogo con las tesis contradictorias sometidas a consideración de los órganos juzgadores. Este debate, que no tiene por qué extenderse en consideraciones periféricas, permite a las partes conocer las razones por las que se opta por una tesis o por la contraria. En la sentencia que es objeto de recurso se observa un monólogo en el que se concentra todo el esfuerzo dialéctico sin explicación satisfactoria y, lo que es peor, sin explicitar los argumentos contrarios.
-
- En consecuencia, procede anular la sentencia por quebrantamiento de forma y por denegación de la tutela judicial efectiva, en cuanto que produce indefensión e imposibilidad de establecer un recurso contradictorio sobre afirmaciones que se eluden en la sentencia recurrida. Deberá contestar en el sentido que estime pertinente a los puntos fácticos de la sentencia que han sido expuestos a lo largo de este motivo y dictar la resolución que estime adecuada.
Por lo expuesto los motivos deben ser estimados
La parte recurrente introduce un último motivo por estimar injusta la condena en costas.
-
- La condena se basa en un argumento que no es frecuente, el propósito de la parte recurrente de distorsionar la realidad para confundir al tribunal, añadiendo que se observa una notoria temeridad y mala fe. Califica de actitud inexplicablemente despótica la decisión del querellante de nombrar vicepresidente a uno de los acusados, con un sueldo altísimo para cesarlo al mes sin causa ni razón, lo que implica apoyar la demanda en el pleito civil. Después vuelve a reprocharle la presentación del denominado dictamen pericial para desvalorizarlo e imputarle que el querellante no examinó personalmente las auditorías, cuestión que nada tiene que ver con la temeridad o mala fe.
-
- Por otro lado, no se puede olvidar que el Ministerio Fiscal acompañó en todo momento las pretensiones de la Acusación particular, incluso hasta el juicio oral, que se inició con su apoyo y beneplácito y sólo al final, retira la acusación aunque, como insinúa el Fiscal que efectúa el informe en casación y que apoya los motivos, lo realizó de forma incompleta.
-
- Incluso la propia Sala había dado paso a la apertura del juicio oral, por lo que resulta incongruente y contradictorio acusar a la parte recurrente de notoria temeridad y mala fe. En todo caso, difícilmente se puede hablar de temeridad y mala fe si no sabemos las razones argumentales por las que se rechazan los hechos que han sido objeto de acusación. 4.- En consecuencia, y cualquiera que sea la decisión que se adopte después de subsanadas las deficiencias que se han puesto de relieve, no existe espacio para estimar la temeridad y mala fé. La lectura de lo que antecede, demuestra que la pretensión era potencialmente viable y que su resultado dependerá de la valoración probatoria, pero no creemos que pueda sostenerse la existencia de temeridad o mala fe.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "METRO NEWS, S.L.", casando y anulando la
sentencia dictada el día 2 de Julio de 2009 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª en la causa seguida contra Jon, Leopoldo y Mauricio por delitos continuados de estafa y de apropiación indebida, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictar sentencia para que, por el mismo Tribunal, se subsanen los defectos apreciados y se dicte una nueva sentencia en la que se haga una valoración y declaración sobre los hechos que constituyen el objeto de la acusación concluyendo con la resolución que se estime oportuna. Se declara la nulidad de la condena en costas de la instancia. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 107/2011, 24 de Febrero de 2011
...vicio que fue apreciado por esta Sala Casacional en el anterior recurso de casación puesto por la misma parte . En efecto, por STS de 5 de Febrero de 2010 se declaró nula la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que fue devuelta para el dictado de nueva sentencia que subsanase l......