STS 98/2010, 12 de Febrero de 2010

Con motivo de un dispositivo de vigilancia en la zona de costa del Pilar de la Horadada, se localizó sobre las 22 horas de la noche del día 8 de enero de 2005, en la Urbanización Pueblo Latino de Torre de la Horadada, un turismo Audi A-3, un Volkwagen Golf matrícula .... GTG, un turismo Peugeot matrícula francesa ...RYW.., y dos furgonetas alquiladas en Sabadell, la primera marca Peugeot Boxer con matrícula .... JLT, y la segunda marca IVECO matrícula .... TKB .

Esa misma noche, tales vehículos fueron vistos sobre las 23,30 horas del día 8 de enero de 2005, en el extremo de la Urbanización Torre Horadada en un lugar que conduce a la playa de las "mil palmeras", lugar por el que circulaban de forma constante, llegando a introducirse a la zona de la playa, produciéndose un constante trasiego de personas de unos vehículos a otros. Sobre las 5 horas de la madrugada del día 9 de enero de 2005, todos los citados vehículos empezaron a abandonar el lugar, iniciándose una persecución de aquellos por los miembros de la Guardia Civil que efectuaban la vigilancia, posteriormente auxiliados por otras patrullas, siendo interceptados los vehículos Peugeot Boxer y Peugeot 607 en el peaje de la Zenia (Orihuela) sobre las 5,40 horas del día 9 de enero de 2005.

La furgoneta Peugeot Boxer era conducida por Cosme y ocupada por Franco y otra persona a quien hoy no se enjuicia, los cuales tenían la parte baja de los pantalones mojados y con restos de arena en las zapatillas de deporte que calzaban.

El Peugeot 607 que fue igualmente interceptado inmediatamente después que la furgoneta en el mismo Peaje de la Zenia, y era conducido por Everardo y ocupado por Felipe y Celestino, estos dos últimos también con los pantalones y las zapatillas de deporte mojados y con restos de arena, tenía en el interior del maletero restos de cinta adhesiva.

Los acusados mencionados habían participado momentos antes en el desembarco de gran cantidad de fardos de hachís, junto a otras personas que no fueron identificadas. Dichos fardos fueron colocados en la furgoneta matrícula .... TKB que conducía Borja, el cual consiguió inicialmente darse a la fuga, siendo detenido finalmente en la Autovía del Mediterráneo, punto kilométrico 15,700 del término municipal de Alicante.

Examinada la furgoneta, en su interior fueron hallados 95 fardos con un peso total de 2.822.970 gramos de hachís y un precio de mercado de 3,984.300 euros. La riqueza media del hachís estaba comprendida entre el 1,9 y el 7,9% de THC. Concretamente 921.790 gramos del hachís incautado tenía una riqueza media expresada en THC superior al 4% y el resto, es decir 1901.180 gramos tenía una pureza media expresada en THC inferior al 4%.

Tales fardos estaban envueltos con cinta adhesiva de las mismas características de los restos hallados en el vehículo Peugeot 607 antes citado.

Los acusados Maximiliano y Marcial fueron detenidos en la calle Alameda de Torre de la Horadada, portando el primero una bolsa con ropas mojadas, sin que haya resultado probada su participación en los hechos.

No se ha acreditado que el pasaporte encontrado a Celestino estuviera alterado en todos sus extremos.

No se ha acreditado que Gregorio, Higinio, Íñigo, Cosme y Jon planearan el alijo de hachís relatado, dirigieran la citada operación ni intervinieran en su realización. "

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Borja como autor responsable de un delito contra la salud pública que recae sobre sustancia que no causa grave daño a la salud, apreciando la circunstancia agravante notoria importancia, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.984.300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día cada 100 euros o fracción, con el límite dispuesto en el art. 53-3 del C.P . y costas.

Debemos condenar y condenamos a Cosme, Franco, Everardo, Felipe y Celestino como autores de un delito contra la salud pública que recae sobre sustancia que no causa grave daño a la salud, en notoria importancia, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3,984.300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día cada 100 euros, con el límite del art. 53-3 del CP, y costas.

Debemos absolver y absolvemos del delito contra la salud pública que se les imputa a Gregorio, Higinio, Íñigo, Jon, Leon, Maximiliano y Marcial, declarando de oficio las costas causadas a su instancia.

Asimismo absolvemos a Celestino del delito de falsedad que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia obtenida. Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de quince días de la multa impuesta, caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el articulo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa."

3 .- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y los acusados Borja, Celestino, Cosme, Everardo, Felipe y Franco que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único. - Infracción de precepto constitucional, los arts. 24.1 (tutela judicial efectiva y 24.2 (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes) de la CE al declarar nula y no valorar como prueba las escuchas telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción, causando indefensión.

5 .- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Borja, Celestino, Cosme y Everardo, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION : Único .- Por vulneración del derecho constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del art.

24.2 CE .

6 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Felipe se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por vulneración del derecho constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 CE. Segundo . - Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba. Tercero .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.2º y 855 LECr por haberse omitido la citación del perito que elaboró el informe sobre la droga, y por tanto, no haber sido ratificada la prueba pericial por quien lo elaboró. Cuarto: Apartado primero .- Quebrantamiento de forma, al amparo del numero uno, inciso tercero del art. 851 LECr por haberse consignado como hechos probados que implican la predeterminación del fallo. Apartado segundo .- Declaración de nulidad de las escuchas telefónicas.

7 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Franco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por vulneración del derecho constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 CE en relación con el art. 18.3 de la CE. Segundo .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.5º LECr, en relación con los arts. 746.5 y 6 de la propia ley. Tercero . - Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECr, por no haber resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa. Cuarto .- Vulneración de derecho constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración de la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 CE y del derecho a un juicio con todas las garantías. Quinto . - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr inaplicación del art. 16 en relación con el art. 62 del CP. Sexto . - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr inaplicación del art. 21.6 CP. Séptimo . - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr inaplicación del art. 368 CP .

8 .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 3 de febrero del año 2010.

Preliminar . El presente proceso penal se dirigió contra catorce acusados, todos

extranjeros de países del Este de Europa (Estonia, Lituania, Rusia y Moldavia), salvo dos que eran marroquíes. Cinco de ellos fueron absueltos al haberse considerado nulas determinadas escuchas telefónicas y los consiguientes registros domiciliarios, practicadas todas estas diligencias con autorización de un Juzgado de Instrucción de Sabadell (Barcelona).

Otros dos tampoco fueron condenados por insuficiencias de los indicios por los que se les había imputado.

También se absolvió a uno de los condenados por tráfico de drogas respecto de otro delito (falsedad documental).

Los seis pronunciamientos condenatorios lo fueron por haber ayudado en el transporte del hachís que fue hallado en una furgoneta Iveco matrícula .... TKB dentro de 95 fardos que contenían 2.822.970 gramos valorados en 3.984.300 #; de los cuales 921.790 gramos eran de una riqueza media superior al 4% de tetrahidrocannabinol (THC), siendo la riqueza del resto inferior a dicho porcentaje.

Otro acusado no pudo ser enjuiciado junto con los demás al no haber acudido al juicio por encontrarse enfermo.

Ahora recurren en casación el Ministerio Fiscal y los seis condenados.

El primero lo hace en base a un solo motivo, lo mismo que cuatro de tales seis que formularon unidos su recurso, mientras que los otros dos lo interpusieron mediante cuatro y siete motivos respectivamente.

Comenzamos con el examen de las cuestiones relativas a quebrantamiento de forma por lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr. Dentro de estos nos referiremos primero a aquellos vicios procesales denunciados como concurrentes en un momento anterior a la redacción de la sentencia recurrida, dejando para el final los que se dicen producidos en la propia resolución aquí impugnada.

1 . Tratamos aquí unidos los motivos 2º y 3º del recurso de Franco, por referirse al mismo tema.

En el motivo 2º, por el cauce del nº 5º del art. 850 en relación con el art. 746.5 y 6 ambos de la LECr, se dice que hubo quebrantamiento de forma al no haberse suspendido el juicio oral pese a la incomparecencia de uno de los acusados, Alejo, que no pudo acudir al plenario por enfermedad, aduciendo que la declaración de este era de suma importancia para la defensa de Franco .

Dicho art. 850.5º permite alegar como motivo de casación por vicio procesal el hecho de que el tribunal no hubiera decidido la suspensión caso de ausencia en el juicio de algún acusado cuando no hubiera existido causa que impidiera juzgar con independencia y no hubiera recaído declaración de rebeldía.

2. De acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, entendemos que hemos de rechazar el motivo 2º:

1. Pretende el recurrente que el testimonio de Alejo era para él de singular importancia, por lo que considera que había causa que impedía su enjuiciamiento separado. Nos dice en su escrito de recurso que le era necesario interrogarle porque los dos habían ofrecido en la instrucción la misma versión de los hechos, a saber, que se subieron a la furgoneta en cuyo interior fueron luego detenidos por la policía, sin conocer lo que esta, la Peugeot Boxer que iba conducida por Cosme, contenía droga.

2. Como bien dice el Ministerio Fiscal, encontrándose Alejo enfermo y al parecer de gravedad, es posible que su recuperación no fuera breve, con lo que esa pretendida suspensión, de haberse acordado, podría haber retrasado en exceso la celebración del juicio, lo que habría de constituir un perjuicio para los demás encausados, titulares del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 CE .

3. Además, hay que tener en cuenta la circunstancia de que se encontraban en ese acto solemne para ser enjuiciados, un total de trece acusados, los siete absueltos y los seis condenados, todos ellos extranjeros y en libertad, con las dificultades que todo esto lleva consigo para poder reunir a todos en un solo enjuiciamiento. Si cada día de los señalados para la celebración de un juicio oral contra muchos acusados uno se pone enfermo, sería muy difícil su celebración.

4. Por otro lado, la Audiencia Provincial ya conocía la postura que Alejo venía manteniendo en este proceso.

Así pues, entendemos que había razones para que el tribunal de instancia acordara la celebración del juicio contra los doce presentes.

3 . El motivo 3º se refiere a este mismo tema. Se alega quebrantamiento de forma del art. 851.3º (incongruencia omisiva) por no haber resuelto la sentencia recurrida nada sobre esta cuestión de la incomparecencia de Alejo .

Dice tal norma procesal que puede interponerse recurso de casación "cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa ".

Por razones de congruencia procesal el tribunal tiene obligación de resolver sobre las cuestiones jurídicas o pretensiones aducidas por las pares (no sobre cada uno de los argumentos con los que cada uno defiende su posición en el litigio). Véase la sentencia de esta sala 678/2004 de 27 de mayo .

De lo expuesto en el fundamento de derecho anterior cabe deducir que aquello sobre lo que nada dijo la sentencia recurrida pertenece al ámbito de lo argumentado respecto de una determinada prueba. Y sobre las pruebas la obligación del órgano judicial penal se extiende solo a exponer razonablemente aquella con contenido de cargo que pueda justificar, en su caso, cada uno de los pronunciamientos condenatorios (motivación fáctica): no es necesario pronunciarse sobre cada una de las pruebas, máxime cuando alguna no llegó a practicarse como aquí ocurrió. Los defectos relativos a la motivación fáctica suelen proponerlos los recurrentes como infracciones de precepto constitucional (art. 852 LECr) a propósito del derecho a la presunción de inocencia, tema a tratar en su caso, como cuestión de fondo.

Desestimamos los motivos 2º y 3º de Franco .

Pasamos a examinar el motivo 3º del recurso de Felipe . Se dice que hubo quebrantamiento de forma del art. 850.2º en relación con los arts. 855 y 788 LECr .

Ha de desestimarse:

1. Se queja aquí el recurrente de haberse omitido la citación para el juicio oral de un determinado perito, algo que nada tiene que ver, como bien dice el Ministerio Fiscal, con el citado art. 850.2º, que se refiere a los casos de falta de citación, no de peritos, sino del responsable civil subsidiario, parte acusadora o actor civil.

2. Por otro lado, el art. 855 tampoco puede aplicarse a lo que aquí se denuncia.

3. Y con relación al 788 también citado, es precisamente el que en su apartado 2 nos dice que tendrán carácter documental los informes emitidos por los laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes; norma específica para los procedimientos abreviados, de aplicación en este caso, y que sirve para que le baste al tribunal el examen por sí mismo de tales informes técnicos, una vez aportados a las actuaciones, por lo dispuesto en el art. 726 de la misma ley procesal.

Por referirse en realidad a un quebrantamiento de forma examinamos ahora el motivo 7º y último del recurso de Franco .

Se funda en el nº 1º del art. 849 LECr aduciendo que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP .

Contestamos a lo que aquí se alega en los términos siguientes:

1. Cabría rechazar este motivo 7º, por su erróneo planteamiento, pues cuando en casación se recurren en base a esta norma procesal es obligado respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, conforme a reiterada y conocida doctrina de esta sala fundada en el nº 3º del art. 849 LECr . No obstante, entramos en la cuestión que aquí se plantea, ya que podría haberse alegado al amparo del art. 852 LECr para denunciar infracción de precepto constitucional, en concreto el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la práctica de la prueba pericial.

2. En el desarrollo de este motivo 7º se alega que la testigo que compareció en el juicio oral reconoció que ella no había redactado el informe pericial obrante en autos, pues vino al juicio para sustituir al firmante de dicho informe que fue impugnado por varias de las defensas. Se trata sin duda de un error, pues donde dice "testigo" debió decir "perito", ya que Dª Celia, acudió a declarar como funcionaria del laboratorio donde se habían hecho los análisis correspondientes, Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante. Consta esta prueba pericial prestada por dicha Dª Celia a la vuelta del folio 562, donde aparece que ella ratifica el informe sobre la droga, su peso y riqueza, que es el que aparece documentado al folio 1704 (tomo 4 del Juzgado de Instrucción). Añadió que no fue ella la que personalmente realizó el análisis, sino otro técnico del laboratorio que lo hizo conforme a los protocolos vigentes. Ya hemos dicho en esta sala que en estas periciales realizadas en centros oficiales no es necesario que venga al juicio oral la misma persona que realizó las pruebas correspondientes, pues todo el personal trabaja con unos mismos protocolos, medios y métodos y pueden sustituirse unos a otros al respecto, sabiendo cada uno cómo se obtienen los resultados que luego se expresan por escrito. Por otro lado, no consta protesta alguna en la práctica de esta pericial, que tendría que haber formulado si alguna de las partes no estaba conforme y quería recurrir en casación por tal sustitución.

3. Finalmente este motivo 7º se extiende con razones relativas a la presunción de inocencia.

Desestimamos este motivo 7º de Franco .

Vemos aquí el motivo 4º del recurso de Franco en el que, junto a otros motivos de fondo, se alega una cuestión relativa a quebrantamiento de forma.

Al amparo del art. 5.4 LPJ se alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías por no haberse observado lo dispuesto en el art.704 LECr que dice así: "Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado, ni con otra persona" .

Sobre tal art. 704 LECr hay una doctrina de esta sala (Ss. 5.4.89, 26.6.90, 30.1.92, 19.1.95 y 25.6.97, entre otras) que podemos concretar en los puntos siguientes:

1. Hay casos en los que es imposible cumplir a la letra lo mandado en tal norma, como ocurre en los juicios orales de larga duración en los que necesariamente tienen que declarar los diferentes testigos a lo largo de diversas sesiones. En estos casos sólo cabe procurar que aquellos que hayan de declarar sobre una misma materia lo hagan, en lo posible, en la misma sesión.

2. La violación de esta norma procesal no produce la prohibición de que la declaración testifical correspondiente pueda ser valorada por el juzgado o tribunal como prueba válida. La ley no vincula tal efecto al incumplimiento de dicho art. 704 y no hay razón alguna para que este Tribunal Supremo lo imponga habida cuenta del carácter meramente cautelar de una norma cuya infracción sólo debe tenerse en cuenta como un dato más que el órgano judicial habrá de apreciar a la hora de medir la credibilidad del testigo.

En el caso presente lo que alega el recurrente es que "en este juicio oral los guardias civiles prestaron declaración en dos días distintos, habiendo podido comunicarse entre ellos".

Aplicando la doctrina antes expuesta, no puede prosperar esta parte de este motivo 4º.

Véanse las sentencias de esta sala 32/1995, de 19 de enero, 1421/2001 de 16 de julio, 146/2001 de 6 de febrero, 1676/2002 de 21 de noviembre y 22/2003 de 20 de enero entre otras, que no consideran la vulneración de esta norma procesal como infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . Se trata de un dato, repetimos, que tendrá en cuenta para valorar el testimonio, pero no invalida esta prueba.

1 . Seguimos con las cuestiones previas de orden procesal. Nos referimos aquí al primer apartado del motivo 4º de Felipe, en el que se denuncia quebrantamiento de forma al amparo del inciso 3º del nº 1º del art. 851 LECr que dice así:

El recurso de casación podrá interponerse:

"1º. Cuando en la sentencia (...) se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

2. Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las del legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando solo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis

1. LECr ].

Véanse entre otras muchas, nuestra sentencia 190/2009 de 19 de febrero y la 1135/2005 de 21 de noviembre .

3. Se alega aquí que tal defecto procesal se halla en haber incluido en los hechos probados de la sentencia recurrida la frase siguiente: "que los acusados habían participado momentos antes en el desembarco de gran cantidad de fardos de hachís, junto a otras personas que no fueron identificadas" .

Ciertamente la inclusión de tal párrafo en los hechos probados nada predetermina. Es simplemente la consignación, en tal lugar de la sentencia recurrida, de la conclusión a la que se llega tras haber dicho antes que Felipe y Celestino fueron detenidos por la policía cuando, iban con los pantalones y zapatillas mojados y con restos de arena dentro de un Peugeot 607 que tenía en el maletero restos de cinta adhesiva y había sido visto antes en determinadas circunstancias.

Se trata de un tema, no de quebrantamiento de forma, sino de prueba, al que habríamos de referirnos después al estudiar el motivo 1º de este recurso referido a la presunción de inocencia.

Nada tiene que ver esto con tal norma procesal del inciso 3º del art. 851.1º LECr .

Rechazamos este motivo 4º de Felipe .

1 . El recurso del Ministerio Fiscal consta de un solo motivo en el que se impugna el pronunciamiento por el que se absolvió a cinco acusados como consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas y registros domiciliarios autorizados en Sabadell: Gregorio, Higinio, Íñigo, Jon e Leon .

En este motivo único se denuncia infracción de precepto constitucional (art. 852 LECr), en concreto de los derechos a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.1 y 2 CE ), en relación con las mencionadas intervenciones telefónicas declaradas nulas por haber entendido la Audiencia Provincial que faltó el requisito de notificación al Ministerio Fiscal respecto de los autos dictados para autorizar las escuchas correspondientes a efectuar por la policía, con la consiguiente vulneración -se dice- del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Ha de ser estimado este recurso, simplemente en aplicación de la doctrina reiterada de esta sala sobre esta materia, si bien como veremos después tal estimación solo puede ser parcial.

2. Esta sala reiteradamente viene diciendo (Ss. 1246/2005 de 31 de enero, 138/2006 de 31 de enero, 1202/2006 de 23 de noviembre, 1187/2006 de 30 de noviembre, 126/2007 de 5 de febrero, 1013/2007 de 26 de noviembre, 1056/2007 de 10 de diciembre, 1047/2007 de 17 de diciembre, 25/2008 de 29 de enero, 96/2008 de la misma fecha, 104/2008 de 4 de febrero, 134/2008 de 14 de abril, 222/2008 de 29 de abril, 402/2008 de 30 de junio, 530/2008 de 15 de julio y 671/2008 de 22 de octubre, entre otras) que esta falta de notificación al Ministerio Fiscal solo constituye una irregularidad procesal sin transcendencia respecto del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE . Es importante tal notificación al Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional; pero para la restricción del derecho a tal secreto la Constitución no exige el control del Ministerio Fiscal sobre la actuación del juzgado, sino solo la resolución judicial, que ciertamente ha de dictarse con suficiente motivación.

El Tribunal Constitucional, a pesar de que en resoluciones anteriores (Ss. 165/2005 de 20 de junio, 259/2005 de 29 de octubre y 146/2006 de 8 de mayo) había hablado de esta falta de notificación al Ministerio Fiscal como un motivo más para declarar la vulneración del referido art. 18.3 CE, aunque siempre junto a otros vicios procesales más relevantes, en el fundamento de derecho 6º de su sentencia nº 220/2009 de 21 de diciembre deja clara su postura, acorde con la posición de esta sala, cuando nos dice:

"Por tanto, lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tando del auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese".

Se refiere aquí el Tribunal Constitucional a los casos en que esta falta de notificación se haya producido en las llamadas "diligencias indeterminadas", esto es, fuera de un verdadero proceso penal, dado que en ese caso nos encontraríamos ante algo que sí prohibiría nuestra Constitución, como habrían de serlo unas actuaciones penales lesivas de un derecho fundamental practicadas en absoluto secreto. En estas actuaciones esto no ocurrió, pues las autorizaciones del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell se practicaron en el seno de las diligencias previas 3600/2004 (folios 329 y ss. -tomo segundo-). Véanse los párrafos iniciales del fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida.

3. En el caso presente la propia sentencia recurrida nos dice, por lo que aquí interesa, dos cosas: a) que esa falta de notificación de las resoluciones fue el único vicio de alcance constitucional existente en esas diligencias múltiples de intervenciones telefónicas; b) que las demás causas de nulidad invocadas no existieron, ni ausencia de motivación en los autos del Juzgado de Instrucción, ni falta de proporcionalidad en la medida, etc.; aunque todo esto sin motivación suficiente, como explicamos a continuación:

No solo hemos de tener aquí en cuenta lo alegado por el Ministerio Fiscal, sino también lo aducido por las partes recurridas sobre este tema de la validez o nulidad de las escuchas telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell: la defensa de Gregorio en el apartado cuarto de su escrito de oposición al recurso del Ministerio Fiscal aduce que hubo otras cuestiones planteadas sobre este mismo tema de las intervenciones telefónicas, además de la cuestión relativa a la mencionada falta de notificación al Ministerio Fiscal; ya que las partes argumentaron en el plenario otras vulneraciones de carácter constitucional refiriéndose en concreto a la ausencia de motivación en las resoluciones acordadas sobre esta materia o falta de proporcionalidad en la medida adoptada.

Es la propia sentencia recurrida, en el inicio y en la última parte de su fundamento de derecho 1º, la que nos habla de otras cuestiones planteadas sobre este tema de las intervenciones telefónicas (no haberse acordado el secreto sumarial, entre otras); razonando que, como se declara la nulidad por la referida falta de notificación al Ministerio Fiscal, carece de relevancia práctica, tratar sobre estas otras cuestiones. Dice literalmente así: "sin perjuicio de mencionar brevemente que los autos meritados no son modelos estereotipados, exteriorizándose en ellos las razones jurídicas que justifican la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como son la imputación de un delito grave, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de su posible existencia, así como la conexión del usuario o de los usuarios de los teléfonos con los hechos...".

Es decir, no solo se denunciaron en la instancia como vicio procesal de alcance constitucional esa no notificación al Ministerio Fiscal, sino otros varios defectos a juicio de las defensas de los acusados, todo lo cual requería una contestación en la sentencia recurrida. Los términos en que trató la Audiencia Provincial sobre estos otros defectos -lo que acabamos de entrecomillar- no bastan para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 : lo que se dice en ese final del fundamento de derecho 4º es notoriamente insuficiente para cumplir el deber de motivación del art. 120.3 de la misma ley fundamental. Tenía que haberse tratado sobre cada uno de esos defectos alegados por las partes de tal modo que pudiéramos llegar a conocer los argumentos que tendrían que haberse utilizado para justificar el rechazo de lo pedido por los letrados de las defensas. Esto es lo que exige el deber de congruencia procesal, elevado al rango constitucional por tales arts. 24.2 y 120.3 .

4 . En conclusión, nosotros no podemos afirmar aquí, como da por supuesto el Ministerio Fiscal, la validez de esas intervenciones telefónicas mientras no conozcamos, con la exigible argumentación, las razones por las que la Audiencia Provincial rechazó esas otras alegaciones de las defensas de los acusados relativas a tales otros defectos procesales.

Hay que estimar ciertamente el recurso del Ministerio Fiscal, pero solo parcialmente, ante esa imposibilidad de afirmar aquí la validez constitucional de las escuchas telefónicas referidas: la sentencia recurrida, repetimos, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva al no razonar suficientemente sobre los otros vicios procesales denunciados por las defensas de los acusados.

Hemos de devolver las actuaciones al tribunal de procedencia, para que dicte nueva sentencia, conforme solicita el Ministerio Fiscal; pero no con el alcance pretendido tácitamente en el suplico del escrito de recurso de la acusación pública, sino para que, solucionado ya que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal carece de relevancia constitucional respecto del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, nos diga la Audiencia Provincial con razones suficientes, si rechaza o no esas otras alegaciones relativas a los otros requisitos procesales para la adopción de las escuchas telefónicas objeto del presente procedimiento. Lo exige así, volvemos a decir, el derecho a la tutela judicial efectiva que asimismo vulneró tal sentencia recurrida conforme alega la defensa de Gregorio en el mencionado apartado 4º de su escrito de contestación al recurso del Ministerio Fiscal.

5 . El pronunciamiento al que acabamos de referirnos constituye la estimación parcial del motivo único del recurso del Ministerio Fiscal que fue planteado como infracción de precepto constitucional y ha de producir por su contenido los efectos propios de un quebrantamiento de forma, esto es, lo que nos dice el art. 901 bis a) LECr : ordenar la devolución de la causa al tribunal de donde procede para que dicte nueva sentencia en los términos que acabamos de decir; y ello nos impide entrar en el examen de los demás motivos planteados en los recursos formulados por las defensas de los seis acusados que fueron condenados por la Audiencia Provincial.

En cuanto al pago de las costas procede declarar de oficio las devengadas antes esta sala:

1. En cuanto a las relativas al recurso del Ministerio Fiscal, por lo dispuesto en el art. 901 LECr .

2. En cuanto a las de los recursos de los acusados, porque no ha sido posible el estudio de muchas de las cuestiones propuestas.

3. FALLO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el MINISTERIO FISCAL, por estimación

parcial de su motivo único relativo a infracción de precepto constitucional con los efectos propios del quebrantamiento de forma; y por ello anulamos la sentencia recurrida, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha cinco de mayo de dos mil ocho que absolvió a siete acusados y condenó a otros seis por delito contra la salud pública relativo a tráfico de sustancias estupefacientes. Devuélvase la causa a dicho Tribunal para que dicte nueva setencia en los términos expresados en el párrafo último del apartado 4 del anterior fundamento de derecho séptimo. Declaramos de oficio las costas de todos los recursos de casación objeto del presente trámite.

Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.