STS 24/06, 4 de Febrero de 2010

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2010:621
Número de Recurso2288/2009
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución24/06
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN actuando en nombre y representación de SIMÓN, S.A. contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 851/2008, formulado contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Veinte de Barcelona, en autos núm. 721/2007, seguidos a instancia de Dª Amparo contra SIMÓN, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO.

Ha comparecido en concepto de recurrido la Letrado Dª ANA TOMÉ ARNAIZ actuando en nombre y representación de Dª Amparo .

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 12 de noviembre de 2007 el Juzgado de lo Social núm. Veinte de Barcelona dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) Amparo presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SIMON S.A. con antigüedad de 14 de mayo de 1974. 2º) En el calendario laboral correspondiente al año 2007 a la actora le correspondía un periodo de vacaciones a disfrutar entre los días 23 de julio y 12 de agosto. 3º) La actora inició un periodo de baja por IT derivada de enfermedad común en fecha 28 de mayo de 2007, siendo alta el 14 de septiembre de 2007. 4º) Solicitado por la actora en fecha 17 de septiembre de 2007 el disfrute de su periodo de vacaciones entre los días 1 al 22 de octubre de 2007, la empresa contestó a su petición mediante documento de 25 de septiembre de 2007 acompañado como nº 2 por la actora al acto del juicio, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido. En dicho documento la empresa indicaba a la actora que no le correspondía el disfrute de vacaciones en otro periodo del que había sido previamente establecido. 5º) Celebrado en fecha 31 de octubre de 2007 acto de conciliación, el mismo concluyó con el resultado de "sin avenencia".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Amparo frente a SIMON S.A., debo reconocer el derecho de la actora al disfrute de 21 días de vacaciones durante el presente año 2007. Respecto del FOGASA, procede la desestimación de la demanda."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. JORGE MÁS SALINAS actuando en nombre y representación de SIMÓN, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Simón S.A., contra la sentencia de 12 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de Barcelona en los autos número 721/2007 seguidos a instancia de Dña. Amparo contra la empresa recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda y condenando a la empresa recurrente a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso en la cuantía de 450 euros."

TERCERO

Por la Procuradora Dª CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN actuando en nombre y representación de SIMÓN, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 24 de junio de 2009. Como sentencia contradictora con la recurrida se apoya en la dictada por esta Excma. Sala el 3 de octubre de 2007, R. C.U.D. 5068/2005 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 29 de octubre de 209 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 17 de noviembre de 2009.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de enero de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La actora, a la que correspondía un periodo de vacaciones comprendido entre el 23 de julio y 12 de agosto, inició situación de IT derivada de enfermedad común el 28 de mayo de 2007, en la que recibió el alta el 14 de septiembre de 2007. Denegado el disfrute del periodo vacacional del 1 al 22 de octubre de 2007, la sentencia recurrida confirmó la resolución que había estimado la pretensión actora.

Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2007 (RCUD 5068/2005 ).

En la sentencia de comparación los demandantes, habían permanecido en situación de I.T. en diferentes periodos del año 2004 que coincidieron con sus turnos de vacaciones. Denegada su incorporación a otros turnos de vacaciones al recibirse el alta en sus respectivas situaciones de IT, su pretensión fue desestimada en casación para la unificación de doctrina al confirmar la sentencia de suplicación revocatoria de la recaída en el Juzgado de lo Social favorable a su vez a lo pretendido por los trabajadores.

Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO

La recurrente alega la infracción del artículo 1105 del Código Civil, artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Convenio 132 de la O.I .T. y Directiva 2003/88 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

La cuestión relativa a la posposición del disfrute vacacional debido a la situación de Incapacidad temporal coincidente con el periodo inicialmente asignado al trabajador, ha sido resuelta en el Pleno de la Sala en Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 (RCUD 1542/2008 ), a cuya doctrina por razones de seguridad y homogeneidad hemos de estar:

QUINTO.- 1.- Ciertamente que los supuestos examinados por la STJCE 20/01/09 no son exactamente coincidentes con el debatido en el presente caso. Pero ha de recordarse que las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no hay que olvidar que el mismo no resuelve litigio alguno, sino que como «la competencia del Tribunal de Justicia [...] tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» (STJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska-Bscher, apartado 21); y que «el procedimiento previsto en el artículo 234 CE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, a través del cual el primero aporta a los segundos los elementos de interpretación del Derecho comunitario que precisan para resolver los litigios de que conocen (STJCE 20/01/05, Asunto Salgado Alonso, apartado 40 También, las de 12/03/98, Asunto Djabali, apartado 17; 18/Noviembre/99, Asunto Teckal, apartado 33; 21/01/03, Asunto Bacardi- Martini y Cellier des Dauphins, apartado 41; 23/Enero/03, Asunto Makedoniko Metro y Michaniki, apartado 55; 04/Marzo/04, Asunto Barsotti y otros, apartado 30; 20/01/05, Asunto García Blanco; 01/03/05, Asunto Owusu; 15/06/06, Asunto Acereda Herrera; 06/07/06, Asunto Salus).

2.- De otra parte, la rotundidad de las afirmaciones efectuadas por la STJCE 20/01/09 [nos remitimos -en particular- a las letras a), f) y h) del apartado tercero del precedente fundamento segundo; apartados 48, 45 y 49 del texto del Tribunal de Justicia], ofrece suficiente claridad como para hacer innecesario dirigir consulta interpretativa al Tribunal de la Comunidad, pues ha de recordarse que los órganos judiciales no están obligados a plantear cuestión prejudicial cuando la respuesta a ella pueda deducirse con seguridad -sin duda razonable- de la jurisprudencia comunitaria ya dictada; es lo que se denomina doctrina del «acto claro» (SSTJCE 06/Octubre/82, Asunto Cilfit; 22/Febrero/01, asunto Gomes Valente, apartado 17; 17/Mayo/01, asunto TNT Traco, apartado 35; 04/Junio/02, asunto Lyckesko, apartado 13; 30/Septiembre/03, asunto Köbler, apartado 118; 15/09/05, asunto Instermodal Transport, aparrado 30; 06/12/05, asunto Gaston Schul, apartado 16; 10/Enero/06, asunto IATA, apartado 28; 11/Septiembre/08, Asunto UGT, apartado 39).

3.- La Sala no desconoce, ciertamente, el rigor exigido por el Tribunal de Justicia para la apreciación del «acto claro». En palabras de la sentencia «Cilfit», aunque «la correcta aplicación del Derecho Comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada», pero para ello «el órgano jurisdiccional nacional debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia» y que «tan sólo si estas condiciones se reúnen puede abstenerse el órgano jurisdiccional nacional de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y resolver bajo su propia responsabilidad». Tampoco ignora la Sala la actual postura que sobre la materia sostiene el Tribunal Constitucional, pues superando el inicial criterio restrictivo de la sentencia 180/1993 [31 /Mayo], en la que se mantuvo que la posible infracción del art. 234 TCE era una cuestión que no afectaba al art. 24 CE, porque no era «susceptible de generar, per se, una vulneración» de la tutela judicial efectiva [FJ 2], en la última decisión dictada al respecto -STC 58/2004, de 19 /Abril- afirma que «Debe tenerse en cuenta, al efecto, que la existencia o inexistencia de una duda -a los efectos ahora considerados- no puede entenderse en términos de convicción subjetiva del juzgador sobre una determinada interpretación del Derecho comunitario (una apreciación subjetiva) sino como inexistencia objetiva, clara y terminante, de duda alguna en su aplicación. No se trata, pues, de que no haya dudas razonables sino, simplemente, de que no haya duda alguna» [FJ 2].

4.- Estas rigurosas exigencias no imponen en el presente caso -pese a todo- el planteamiento de la cuestión prejudicial, por cuanto que en manera alguna afirmamos -ni consideramos «acto claro»- que la doctrina sentada por la STJCE sea directamente aplicable al caso objeto de debate [IT previa a vacación con fechas pactadas], en el sentido de considerar que la cuestión ya ha sido materialmente resuelta por el Tribunal de Justicia [aunque así lo hayamos entendido en términos de muy alta probabilidad]. Antes al contrario, nuestra afirmación se limita a sostener que no tenemos duda alguna sobre el significado atribuible a los principios que se exponen en diversos apartados de la sentencia Shultz-Hoff [muy significativamente en los numerales 48, 45 y 49]; y que hemos de aplicar tales principios -de indubitado sentido objetivo, entendemos- como elemento interpretativo de nuestra propia legislación, que -como más arriba señalamosno dispone de previsión específica sobre la cuestión litigiosa y se presta a diversidad de interpretaciones, que entendemos han de decantarse en favor de la más acorde a aquellos principios, para llegar así a una solución que comporta la protección del derecho a vacaciones en términos no inferiores a la otorgada por la sentencia Shultz-Hoff a los específicos supuestos de que la misma trataba.

5.- Así pues, se nos impone que la litis haya de ser resuelta en manera ajustada a la interpretación que del art. 7 de la Directiva 2003/88 ha efectuado la citada STJCE 28/01/09 . Pero en el bien entendido de que tal conclusión se formula no ya por la aplicación directa y prioritaria del Derecho Comunitario y su Jurisprudencia [ello pudiera estar condicionado al planteamiento de la cuestión prejudicial], sino desde una nueva hermenéutica de las propias disposiciones nacionales [arts. 40.2 CE y 38 ET], que ciertamente -repetimos- no ofrecen respuesta clara a la cuestión controvertida y por sí solas nos llevaron al solución adoptada en nuestra precitada sentencia de Pleno 03/10/07 [rcud 5068/05 ]. Y se impone aquel criterio en razón a que -como se ha indicado- resulta obligada una interpretación pro communitate de nuestras normas internas [en la forma antes expresada] y a la fecha presente ya estamos vinculados por el sentido que el TJ ha atribuido recientemente al art. 7.1 de la Directiva 2003/88 /CE, condicionando -así- nuestra presente respuesta. Conclusión, por otra parte, que tiene también apoyo en algunas afirmaciones de la doctrina constitucional [siquiera expresadas en supuesto diverso] y muy particularmente en pronunciamientos de esta misma Sala, cual la sentencia invocada de contraste.

SEXTO.- 1.- Recordemos que el art. 40.2 CE se limita a proclamar que «los poderes públicos ... garantizarán el descanso necesario, mediante ... las vacaciones periódicas retribuidas». Que con mayor prolijidad -pero sin ofrecer tampoco solución al objeto de la litis-, el art. 38 ET dispone: «1. El periodo de vacaciones anuales retribuidas ... será el pactado en convenio colectivo o contrato individual... 2. El periodo o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones... 3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa». Que por su parte, el art. 6.2 del Convenio 132 OIT establece que «los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo». Y que, finalmente, el art. 10 del mismo Convenio 132 OIT dispone que «la época en que se tomarán las vacaciones, siempre que no se fije por reglamentos, contratos colectivos, laudos arbitrales o de otra manera compatible con la práctica nacional, se determinará por el empleador, previa consulta con la persona empleada interesada o con sus representantes» y que «al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada».

2.- Estas normas no resuelven de manera directa el problema de que tratamos, la situación de IT obstativa del disfrute de periodo vacacional ya fijado [incluso el citado art. 6.2 parece aludir -así lo destacamos en la STS 03/10/07, de Sala General - a «una cuestión próxima pero netamente diferenciada, que es la resta o descuento automáticos de las ausencias al trabajo por baja respecto de los días de vacaciones»]; como tampoco lo hace expresamente el art. 7.1 de la Directiva 2003/88, no menos impreciso -al respecto- que nuestros textos nacionales. Pero en la solución del caso, desde la óptica de la normativa interna [en la que ha de incluirse -ex art. 96 CE - los arts. 6.2 y 10 Convenio 132 OIT] y actuando como obligado elemento interpretativo la Directiva 2003/88 / CE [en la forma en que la ha entendido la STJCE 20/01/09 ], bien podrían servir las siguientes consideraciones:

a).- Si bien el derecho a vacaciones retribuidas está enmarcado en la relación individual de trabajo, debe contemplarse dentro del contexto socio-jurídico del Estado Social y democrático de derecho que nuestra Constitución proclama y garantiza [art. 1 ], lo que impone una interpretación integradora de la normación ordinaria [art. 38 ET ], del derecho constitucional [art. 40.2 CE] y de la normativa de la OIT [art. 10 ]. Y ello partiendo de una afirmación de principio, cual es la de que «El derecho a vacaciones anuales retribuidas, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social... Todo ello no quiere decir que tanto el legislador como la Administración no puedan poner límites al disfrute efectivo de las vacaciones, pero sí que la protección constitucional de las vacaciones sólo permite los límites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad» (STC 324/2006, de 20/Noviembre, FJ 5 ).

b).- El art. 40.2 CE no es una mera disposición programática, sino que incluye una garantía institucional, que obliga a considerar a las vacaciones retribuidas como un ingrediente imprescindible del ordenamiento laboral; y ello es así porque su colocación sistemática -entre los «principios rectores» de la política social y económica- determina que de acuerdo con el art. 53.3 CE se le atribuya una especial fuerza normativa, habida cuenta que el referido precepto «impide considerar a tales principios como normas sin contenido, y que obliga a tenerlos presentes en la interpretación, tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes» (STC 19/1982, de 5/Mayo, FJ 6 ).

c).- De otra parte, tal precepto constitucional [art. 40.2 ] no solamente tiene por finalidad la protección de la salud del trabajador, sino que posibilita también la conciliación de la vida personal con la laboral, el acceso a la cultura de los trabajadores, el esparcimiento y el ocio, las relaciones sociales y el necesario ejercicio físico reparador. En esta línea se ha destacado que la «finalidad originaria del derecho a las vacaciones es la de posibilitar a los trabajadores el período de ocio que se reputa necesario para compatibilizar su vida laboral con el descanso, si bien ... es un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador para la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [STC 192/2003, de 27 de octubre, FJ 7]» (STC 324/2006, de 20 /Noviembre, FJ 5); y que el derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar ... también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y dasalienación (STS 25/02/03 -rec. 2155/02 -). Porque la «concepción del período anual de vacaciones como tiempo cuyo sentido único o principal es la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente» (STC 192/2003, de 27/Octubre, FJ 7 ).

Y ha de tenerse en cuenta que -a excepción de supuestos ajenos a este debate y a salvo las precisiones que más adelante haremos- el pleno disfrute del derecho a las vacaciones únicamente puede conseguirse cuando el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del mismo, de forma que no cabe entender que un trabajador en situación de IT pueda disfrutar adecuadamente de las finalidades atribuidas a las vacaciones.

d).- El art. 10 del Convenio 132 OIT claramente alude a la obligada coordinación de los intereses empresariales y de los trabajadores a los efectos de fijar el periodo vacacional, y este mandato obliga -a la luz de la STJCE 28/01/09- a decantarse por la primacía de los intereses de los operarios en los supuestos de que tratamos [IT previa a vacación fijada] cuando la empresa no aduce o acredita perturbación en la organización por el cambio de fecha -en causa a la IT- previamente acordada; lo contrario comportaría una subordinación del derecho del trabajador ajena a los límites «impuestos por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad», en los términos ya citados (STC 324/2006, de 20/Noviembre, FJ 5 ).

e) .- No significa decisivo obstáculo -para afirmar el derecho al disfrute real de las vacaciones- la existencia de un acuerdo colectivo o individual que hubiese ya fijado el calendario de su disfrute, pues si bien esto comporta que en principio haya de estarse a lo pactado y planificado [en tanto que la obligación empresarial al respecto es de «medios» y no de «resultados», como afirmamos en la tan citada STS 03/10/07 ], no lo es menos que tal consecuencia puede ser excepcionada no solamente en los supuestos de caso fortuito, sino también en aquellos otros en que razonablemente pueda operar -como excepción al principio de obligada observancia de lo pactado- la cláusula rebus sic stantibus, pese a su general apreciación restrictiva. Supuesto excepcional que sería de apreciar en la IT iniciada tras la fijación de la fecha de disfrute y antes de que la misma se alcanzase, de forma que el supuesto actuaría como excepción al citado principio «pacta sunt servanda», por tratarse de acontecimiento posterior e imprevisto que hace extremadamente oneroso para una de las partes [el trabajador] mantener los términos del convenio -individual o colectivo- en su inicial previsión temporal [SSTS 11/03/98 -rec 2616/97-; 16/04/99 -rec 2865/98-; 26/04/07 -rco 84/06-; y 14/10/08 -rco 129/07-, con cita de la STS -Sala I- 20/12/07 rec. 4626-00,] pues si varían las circunstancias en manera tal que de haberse conocido no se habría pactado la fecha de disfrute [cual es la coincidencia del período acordado con una situación de IT], en forma alguna resulta carente de legítima causa pretender la excepcional liberación de someterse a la fecha pactada.

De esta manera, la referida obligación de «medios» que a la empresa corresponde no se limita a fijar o pactar la fecha en que el trabajador haya de gozar de su descanso anual, sino que igualmente ha de extenderse a revisar la misma -si ello fuere compatible con los legítimos intereses empresariales en juegoen aquellos supuestos en los que un hecho obstativo posterior [así, la IT] enervase la posibilidad de que el operario disfrute de un derecho constitucionalmente garantizado y propio de un Estado social; así, incluso podría reinterpretarse el art. 6.2 del Convenio 132 OIT [«los períodos de incapacidad de trabajo ... no podrán ser contados como parte de las vacaciones»], en sentido de que -como ya había apuntando algún sector doctrinal- producida la IT se debe presumir frustrada la funcionalidad de las vacaciones y deberá señalarse un nuevo periodo de descanso.

SÉPTIMO.- 1.- Así concebido el derecho a vacaciones, con la naturaleza y finalidad que se han referido, la conclusión que se nos impone -con absoluta independencia del obligado acatamiento a la STJCE 20/Enero/2009 y utilizando el Derecho Comunitario únicamente como mero canon de interpretaciónes precisamente la que ya anteriormente mantuvo la Sala en la sentencia de contraste, extendiendo a la baja por enfermedad común la doctrina sentada para supuesto de maternidad por la STJCE 18/Marzo/2004 [Asunto Merino Gómez], y afirmando al efecto que «... la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, tampoco puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Y es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso ... necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual» (SSTS 10/11/05 -rcud 4291/04- ; y 21/03/06 -rcud 681/05 -).

Y tampoco parece estar de más el destacar que ese criterio de nuestra precedente jurisprudencia estaba ya en la línea de la STJCE 06/Abril/2006 [Asunto Federatie Nederlandse Vakbeweging], que proclamó la existencia del derecho a disfrutar vacaciones en el año posterior al su devengo; y que esa extensión de la doctrina comunitaria sobre el derecho a las vacaciones más allá de la perspectiva discriminatoria que se había utilizado en la sentencia Merino Gómez [tal como hizo la jurisprudencia que antes citamos], es precisamente la que lleva a cabo la sentencia Schultz-Hoff. 2.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada; sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

TERCERO

La aplicación de la doctrina de mérito al presente presupuesto llevan a la desestimación del recurso de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal con imposición de las costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª CONSUELO RODRÍGUEZ CHACÓN actuando en nombre y representación de SIMÓN, S.A. contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 851/2008, formulado contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Veinte de Barcelona, en autos núm. 721/2007

, seguidos a instancia de Dª Amparo contra SIMÓN, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO. Con costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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