STS, 20 de Enero de 2010

El 29 de diciembre de 2.008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, en los autos nº 453/07, seguidos a instancia de la empresa ARCILLEX, S.A., contra dichos recurrentes, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, sobre recargo de prestaciones. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ARCILLEX, S.A., asistida por el Letrado d. Manuel Infante Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid, de fecha 19 de octubre de 2.007, en autos nº 435/07, en virtud de demanda formulada por la empresa ARCILLEX, S.A., contra el INSS, TGSS, Dª Fidela y sus hijos Florian y Mario y ASEPEYO Nº 151, en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y, en consecuencia, revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social, estimamos la demanda formulada, revocamos y dejamos sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración, con devolución del depósito a la empresa recurrente una vez haya adquirido firmeza la presente resolución. Sin hacer declaración de condena en costas".

La sentencia de instancia, de 19 de octubre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Everardo figuraba afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 incluido en el Régimen General y prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada Arcillex S.A., con la categoría profesional de Especialista. La codemandada Fidela era la esposa del trabajador fallecido quienes tenían dos hijos menores, Florian y Mario, siendo beneficiarios de pensión de viudedad la primera y los dos últimos de sendas pensiones de orfandad, además de una indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción. ----2º.- El día 18- 11-03 y mientras prestaba servicio para su empleadora el trabajador Everardo sufrió un accidente a consecuencia del cual falleció al resultar atrapada la cabeza por una pinza de una máquina. ---3º.- El puesto de trabajo que ocupaba habitualmente el actor era el de operario de la máquina de moldeo, la cual forma parte del conjunto de máquinas para la producción en cadena de productos cerámicos estructurales (ladrillos, tejas, baldosas). El accidente tuvo lugar en la zona de esmaltado, en dicha zona hay diferentes máquinas, las cuales son entre otras: cinta transportadora de alimentación de ladrillos y brazo robot de entrada que tiene una pinza que atrapa los ladrillos desde la cinta de alimentación a la cinta transportadora de la cabina de esmaltado. Esta zona está parcialmente protegida por vallas de malla metálica y una puerta de acceso, no obstante el acceso a todos los elementos móviles de la línea de esmaltado es posible a través de zonas que no tienen valla y a través de la puerta; asimismo dicha zona contaba con una escalera de acceso directo a las cintas transportadoras y zonas del brazo robot. Esta línea con un puesto de trabajo en el que un operario controla desde un pupitre-consola la producción. Desde dicho pupitre no se tiene visibilidad de todos los elementos de la línea y en concreto del brazo robot de entrada. El brazo robot donde ocurrió el accidente se mueve de manera automática cogiendo de la cinta transportadora los ladrillos perfectamente apilados y los lleva a la cinta de esmaltado. Cuando los ladrillos que tiene que coger no guardan el apilamiento preciso, el robot brazo detiene el movimiento y no baja a cogerlos, siendo preciso entonces que un operario manualmente los coloque correctamente. La reactivación de brazo robot, cuando se ha detenido por defecto de apilado, es automática una vez que ha detectado que el apilamiento es correcto, sin necesidad de orden expresa de reanudación. ----4º.- El día del accidente, 18-11-03, el trabajador Sr. Everardo prestaba servicio en el turno de noche en el puesto de moldeo mientras que en puesto de esmaltado lo hacía el compañero Arturo . Una de las máquinas de la línea de esmaltado, en concreto el robot de salida, sufrió una avería, lo que provocó que hubiera de pararse toda la producción y dar aviso al encargado de taller Fermín para que reprogramara el robot. Cuando llegó el encargado de taller a la fábrica, encontró hablando a los dos operarios quienes le expusieron el problema existente. El encargado solucionó el problema del brazo robot de salida mediante una actuación en la consola-pupitre y a continuación puso toda la línea de esmaltado en funcionamiento para comprobar que la reparación era correcto, permaneciendo éste junto al operario Arturo en la consola y en un momento dado el brazo robot de entrada se paró, y al darse cuenta de ello ambos se desplazaron unos pasos para tener visibilidad de la zona comprobando que el brazo robot se había puesto en funcionamiento y tenía atrapado al Sr. Everardo por la cabeza, a quien había perdido de vista mientras comprobaban el funcionamiento de la línea de esmaltado. Dicho operario se percató de la causa de la parada del robot que no fue otra que la defectuosa colocación de los ladrillos, pasando a dicha zona del robot, procediendo a colocar los ladrillos, momento en el que el brazo robot reanudó el movimiento, atrapándole la cabeza, a consecuencia de lo cual falleció (informe inspección de trabajo, testifical de Fermín ). ----5º.- A consecuencia del accidente, se incoaron diligencias penales, procedimiento abreviado 2503/03 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arganda del Rey. ----6º.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción nº 179/04 con fecha 24-2-04 apreciando tres infracciones en materia de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa Arcillex calificadas como graves en su grado medio, proponiendo como sanción para cada una de ellas 6.010,13 euros. Asimismo formuló la Inspección de Trabajo propuesta de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad con recargo del 30% respecto de la empresa Arcillex S.A. ----7º.- El INSS mediante resolución de 7-4-04 acordó la iniciación de expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad contra la empresa Arcillex S.A. a la vez que acordaba la suspensión del procedimiento administrativo en tanto no finalice por resolución judicial el procedimiento penal. Posteriormente por resolución de 4.4.06 se acordó por el INSS levantar la suspensión del procedimiento y continuar su tramitación. Se emitió informe-propuesta por el EVI en fecha 24-5-06 por la que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Everardo el 18-11-03 y declaraba la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social se incrementen en el 30% con cargo a la empresa Arcillex S.A. ----8º.-formuló la empresa reclamación previa que fue desestimada por resolución 22-3-07".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda por ARCILLEX, S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, Fidela, Florian y Mario, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra".

El Letrado Sr. Oteo García-Gutierrez, en representación de Dª Fidela y de sus hijos Florian Y Mario, mediante escrito de 20 de abril de 2.009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede en Burgos), de 21 de marzo de

2.000. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 40.2, 43.1 y 2 de la Constitución Española, artículo 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad social y artículos 14.2, 15 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales .

Por providencia de esta Sala de 21 de abril de 2.009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia recurrida, con estimación del recurso y de la demanda de la empresa, ha revocado la resolución del INSS que reconocía el recargo de prestaciones como consecuencia del accidente de trabajo que provocó el fallecimiento del trabajador causante. El accidente se produjo al ser atrapada la cabeza del trabajador por una pinza de un robot de salida. Relatan los hechos probados que el accidente tuvo lugar en la zona de esmaltado -distinta de la de moldeo, donde trabajaba el causante- cuando se produjo una avería en el robot de salida. El acceso al lugar donde operaba el robot de salida estaba aislado por unas vallas, pero era posible la entrada a través de zonas que no las tenían. El trabajador se percató de que la causa de la parada del robot era la defectuosa colocación de los ladrillos, por lo que pasó a la zona de esmaltado y procedió a colocar los ladrillos de forma correcta, momento en que, puesta en funcionamiento la línea de esmaltado por el encargado, que no tenía desde donde se encontraba posibilidad de ver al accidentado, el brazo del robot atrapó a éste por la cabeza. La sentencia recurrida considera que la conducta del trabajador ha sido imprudente por entrar en una zona "en la que no trabajaba" y por actuar de forma unilateral sin que nadie se lo ordenara cuando además se considera que es obvio, "sin necesidad de información ni advertencia previas, el grave peligro que conlleva el entrar en el ámbito de actuación de los robots". La sentencia recurrida concluye apreciando que la conducta de la víctima ha roto la relación de causalidad, que no puede imputarse a la empresa y ello, aunque se admite que hubo omisiones de medidas de seguridad; omisiones que con más detalle se describen la sentencia de instancia, en la que se establece que: 1º) "la línea de esmaltado compuesta por varias máquinas con elementos móviles y agresivos carecía de dispositivos y medidas" que impideran "el acceso de trabajadores en dichas zonas móviles y agresivas de manera súbita e imprevista" y 2º) "el brazo del robot carecía de un mecanismo que evitara el reinicio del movimiento del mismo automáticamente una vez parado por cualquier causa, esto es, carecía la máquina de un dispositivo de seguridad, que parara de forma definitiva la máquina cuando el brazo se detuviera por defecto de colocación de los ladrillos, de forma que hubiera de reactivar el movimiento desde la consola-pupitre una vez solventada la dificultad", (artículos 14 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 3.1 y 4 del Real Decreto 1215/1997, Anexo I 1.1.3º, 1.2 y 12 y Anexo II 1.1, 1.2 y 1.4 ). En el acta de infracción que obra en las actuaciones y que se recoge en los hechos probados de la resolución impugnada (folios 108 y 178 y 179) se determinan también infracciones en relación con la evaluación de riesgos (artículo 16.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículos 2.2, 3.1, 4, 5 y 7 del Real Decreto 39/1997 ) y con las obligaciones de formación e información (artículos 18.1 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el artículo 5 del Real Decreto 1215/1997 ).

Se aporta como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social de Burgos de 21 de marzo de 2000 . En ella se enjuicia la aplicación del recargo en un supuesto en el que el accidente se produjo en una cadena de elaboración de artículos de cerámica cuando el trabajador, que se encontraba realizando su función de controlar el paso de la materia prima, al observar que la máquina estaba atascada, se introdujo dentro del recinto de la misma y con la máquina en marcha, comenzó a limpiar un rodillo y la cinta transportadora, atrapándose el brazo derecho entre el rodillo y la cinta transportadora. La sentencia de contraste considera que existe una relación de causalidad entre el accidente y el incumplimiento de la empresa, porque las vallas no impedían por completo el acceso a la zona de riesgo, la máquina carecía de un mecanismo de parada automática y no se había proporcionado al trabajador la formación oportuna. Por ello, mantiene el reconocimiento realizado en vía administrativa.

La contradicción debe apreciarse, porque en los dos supuestos el accidente se produce como consecuencia de la concurrencia de determinadas infracciones por parte de las empresas y de una conducta imprudente de los trabajadores y mientras que la sentencia recurrida excluye el recargo por entender que la culpa de la víctima rompe la relación de causalidad, absorbiendo la culpa de la empresa, la sentencia de contraste llega a la conclusión opuesta, declarando la responsabilidad de la empresa. La parte empresa recurrida niega la contradicción, alegando que hay un hecho diferencial consistente en que mientras que en la sentencia de contraste el trabajador estaba en su puesto de trabajo en el momento del accidente, en la sentencia recurrida se desplazó al lugar de riesgo donde no debía estar. La diferencia no sería relevante, porque lo decisivo es la concurrencia de la imprudencia del trabajador, no los detalles de la misma. Además lo cierto es que también hubo desplazamiento al lugar de riesgo en el caso de la sentencia de contraste, pues el trabajador estaba situado "en el exterior del recinto de la maquinaria, rodeada de una valla metálica de seguridad" y se introdujo en dicho recinto para arreglar la máquina. Añade la empresa que el grado de imprudencia del trabajador en la sentencia recurrida es más grave -imprudencia temeraria- que el que tiene en cuenta la sentencia de contraste. Pero un análisis objetivo de lo sucedido muestra que no es así; las conductas son muy similares y quizá -dejando aparte las calificaciones que pertenecerían a la fundamentación jurídica- pudiera resultar más grave la conducta que enjuicia la sentencia de contraste, en la que el trabajador comienza a realizar las operaciones con la máquina en marcha.

El único motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 40.2, 43.1 y 2 de la Constitución Española, artículo 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad social y artículos 14.2, 15 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, así como la doctrina de la sentencia de 12 de julio de 2007 . La denuncia es acumulativa y excesiva. Pero debe estimarse. Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de reparar el desperfecto, entra en la zona de riesgo y procede por su cuenta a realizar una serie de operaciones bajo el alcance del robot. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo o de entrar se hubiera impedido la acción de la máquina. Pero tampoco se habría producido el accidente, si el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007, la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil, hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo (sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000, 21 de febrero de 2002, 25 de abril de 2002, 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002, "el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos". Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene" cuando no opera como causa exclusiva del accidente "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador".

La sentencia recurrida, al excluir de forma completa la indemnización a cargo de la empresa por la culpa concurrente, ha incurrido en la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, debe estimarse el recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación. Para ello hay que tener en cuenta que la resolución administrativa que se impugna en la demanda ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa. Ese porcentaje es el mínimo que fija el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social . En consecuencia, aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior. No es posible, por tanto, estimar el recurso de suplicación de la empresa, pues la aceptación de la concurrencia de culpa del trabajador no tiene ningún efecto en orden a la variación del fallo de instancia, lo que determina la desestimación del recurso y la condena de la empresa demandante al abono de las costas de suplicación y a la pérdida del depósito que constituyó para interponer el mencionado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.