STS 6/2010, 27 de Enero de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10431/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:6/2010
Fecha de Resolución:27 de Enero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Abelardo y Cornelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Fernández Rosa y Cobo Picazo respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Cruz de Tenerife, instruyó Sumario con el

número 7 de 2007, contra Abelardo y Cornelio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Quinta, con fecha 19 de diciembre de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

PRIMERO

El día 25 de julio de 2007, el procesado Cornelio, nacido en el año 1951 y sin antecedentes penales, arribó al puerto de Santa Cruz de Tenerife a bordo de un buque procedente de Agaete, en Gran Canaria. En la terminal de pasajeros, una patrulla policial procedió a identificarle y a registrar su equipaje, encontrando en el interior de un doble fondo de su maleta un paquete que contenía 2516,8 gramos de cocaína, sustancia que analizada en el departamento de sanidad dio un resultado del 32,7% con 822,9936 gramos de cocaína pura, con un porcentaje de variación sobre este coeficiente de riqueza media de un 5% de más o de menos.

SEGUNDO

En el momento de su detención Cornelio, llevaba encima 360 euros en efectivo, así como un teléfono móvil de marca Sagem, desde el cual recibía instrucciones sobre la entrega de la droga y se comunicaba a estos fines con el también procesado Abelardo, nacido en Camerún en 1976, persona que en la ciudad de Albacete había entregado al primero de los acusados la maleta con la droga y le había encargado que la transportara a Tenerife.

TERCERO

La droga fue valorada en bruto, en el momento inicial de las actuaciones policiales, en un precio de 178.901 euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

  1. Como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, condenamos a Cornelio y a Abelardo a la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio.

    Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarles el tiempo en que por esta causa hayan estados privados de libertad.

  2. Se decreta el comiso de la maleta y del teléfono móvil intervenido, a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2003 .

  3. Recábese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil y conclúyase conforme a derecho.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Abelardo y Cornelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Cornelio

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se invoca error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim . se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefension.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP . en relación con el art. 24.4 y 5 y 66 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba designándose como referencia documental el informe forense.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca la indebida inaplicación de los arts. 20.1, 21.1 y 2 así como el art. 66.2 CP .

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca la indebida inaplicación de los arts. 20.1, 21.1 y 2 así como el art. 66.2 CP .

Recurso interpuesto por

PRIMERO

Al amparo del art. 54. LOPJ . se invoca vulneración del art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca la indebida aplicación del art. 388 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se invoca la existencia de error de hecho sobre la base de determinadas diligencias de investigación.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de enero de dos mil diez.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR Cornelio

PRIMERO

El motivo primero se articula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, que se evidencia por el oficio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 29.7.2008 y que determina una rotura en la cadena de custodia de la sustancia intervenida, debe ser analizado conjuntamente con el motivo segundo por el cauce del art. 852 LECrim, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . al haberse infringido los derechos constitucionales previstos en el art. 29.1 y 2 CE . a la tutela judicial efectiva sin indefensión, derecho de defensa, proceso con todas las garantías y presunción de inocencia, por cuanto la Sala de instancia basa su condena en prueba de cargo inválida como consecuencia de la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia habida.

Los motivos deben ser desestimados.

  1. Con arreglo al motivo por error en la apreciación de la prueba, como se afirma en las SSTS.

    30.9.2005, 8.6.2006, 19.6.2007, 13.2.2008, 24.6.2009, solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

    Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza pro sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, art. 849.2 LECrim . y siempre que tal error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos, obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa (SSTS. 1662/2003 de 5.12, 728/2001 de 3.5 ).

  2. Respecto a la presunción de inocencia, como venimos afirmando -por todas como la más reciente STS. 1328/2009 de 30.12, se configura, en tanto regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado>>.

  3. Asimismo, se debe diferenciar, a efectos del art. 11.1 LOPJ . un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, y otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba (art. 24.2 CE ).

    Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada (art. 238.1 LOPJ .).

    La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia, en los supuestos que se dé la conexión de antijuricidad, mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, en base a los dispuesto en el art. 242 LOPJ . (SSTS. 22.4.99, 23.6.99 ) y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

SEGUNDO

En el caso presente la parte recurrente deriva el error en la apreciación de la prueba y la ruptura de la cadena de custodia, con la consiguiente invalidez del primer análisis de la sustancia intervenida obrante a los folios 171 y ss. en fecha 3.10.2007, del oficio de la Delegación de Canarias del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 29.7.2008.

Ahora bien dicho oficio lo que dice es que con fecha 17.8.2007, del expediente de Laboratorio número NUM001 de las Dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, le fueron remitidas muestras para la determinación cualitativa y grado de pureza de las sustancias analizadas, razón por la cual se procedió a la apertura del expediente 2145/2007 (J2145) de dicho Centro, pero que en las muestras se apreció un problema en su preparación y, por ello, fueron devueltas a la citada Dependencia de Sanidad, quedando el Centro a la espera de recibir nuevas muestras de dicho caso.

Del anterior oficio no cabe inferir la ruptura de la cadena custodia denunciada.

Hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 187/2009 de 3.3 y 326/2009 de 24.3 que la premisa de la que parte el recurrente - implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye.

Pues bien en el repetido oficio de 29.7.2008, también se hace constar que el Director de la Delegación del Instituto Nacional de Toxicología se puso en contacto con la Jefe de la Dependencia de Sanidad quien le informó que no se envió nuevamente muestras del expediente NUM001 y que el informe fue emitido por la citada Dependencia al Juzgado de Instrucción nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, por lo que la Delegación no había tenido, por ello, participación en ninguna de las fases previas de la sustancia intervenida.

Siendo así en relación al primer análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno el 3.10.2007, consta que la sustancia que fue intervenida por la policía el

25.7.2007, fue remitida para su custodia, análisis y pesado definitivo a dicha Dependencia, siendo recibida con fecha 30.7.2007, ver diligencias folios 11 y 59 y documento folios 60 y 173 "Datos relativos a la toma de muestras en el que cónstale recibí de la Unidad aprehensora firmado por el policía con carnet número NUM000, y el recibí Administración Sanitaria firmado por Eduardo, en relación a la entrega de un paquete forrado con cinta gris de presunta cocaína, con peso bruto de 2657,2 gramos y peso neto 2516,8 gramos, número expediente laboratorio NUM001 .

La cadena de custodia, por tanto, no se quebró. El objeto custodiado estuvo al cuidado de un organismo que responde por él. En este caso desde la ocupación de la sustancia por la Policía, siendo trasladada y entregada a la Dependencia de Sanidad por el funcionario policial antes referido.

La sustancia estuvo siempre custodiada y bajo la vigilancia y responsabilidad de un organismo administrativo, por lo que no cabe cuestionar (sin más pruebas que la simple afirmación) que no ha hecho lo correcto. El pesaje -2516,8 gramos peso neto- y análisis (cocaína base con riqueza 32,7% con coeficiente de variación sobre % a riqueza media _+ 5%) se realizaron sobre las sustancias efectivamente aprehendidas al recurrente.

Asimismo que la sustancia permaneció en dichas Dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno se deduce del oficio enviado por la Audiencia Provincial al Jefe de dicho Organismo 17.7.2008 para la practica del contra análisis solicitado por la defensa, en el que se acuerda, con referencia al expediente NUM001, que se proceda a la correspondiente custodia y traslado de dos muestras al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y verificada la analítica se retornen a la referida Dependencia.

Segundo análisis en el que la cadena de custodia fue respetada de forma escrupulosa, tal como se infiere del Informe del Instituto de 6.10.2008, dictamen 2145/07, en el que se hace constar que con fecha

26.9.2008 se hace entrega por parte de la Jefa Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad a la Subdelegación de Gobierno, de una muestra pulverulenta de 2,60 gramos del expediente laboratorio NUM001, realizándose el análisis sobre una muestra alícuota de 1 gramo, dando una pureza de cocaína de 38,55% con un coeficiente variación inferior al 5%.

TERCERO

El motivo tercero se articula en base al art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP . en relación con los arts. 21.4 y 5 del mismo Texto Legal, es decir, por la falta de observación de que concurre la atenuante simple de colaboración, y del art. 66 CP .

Se argumenta que el Tribunal "a quo" niega la efectividad atenuatoria a la colaboración del recurrente, pero fundamenta la condena del otro participe Abelardo, precisamente y de forma única en la declaración de coimputado del recurrente, respecto de la cual se afirma que cumple con todos los requisitos y exigencias jurisprudenciales.

  1. En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 1238/2009 de 11.12, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

    En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005,

    19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

    Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

    Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

    Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83,

    11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

    Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados (SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo (SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (STS. 888/2006 de 20.9 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

    Situación que seria la contemplada en la presente causa por cuanto el acusado si bien señaló al otro acusado como la persona que le entregó la maleta, eludió ratificar esta declaración en el acto del juicio oral y nunca admitió su propia responsabilidad negando conocer el contenido del doble fondo de la maleta.

  2. Por lo que se refiere a la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con la prevista en el art.

    21.5m, dispone el CP . en este ultimo precepto que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a repasar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y antes de la celebración del juicio oral. Se contempla, pues, una conducta que ha de orientarse en cualquiera de esas dos direcciones, ambas relacionadas con la circunstancia de que el delito haya producido daños a la víctima, cuyos efectos sean susceptibles de reparación o disminución, lo que ya de por sí constituye un serio obstáculo a la apreciación de la atenuante en delitos de mera actividad (SSTS. 1215/99 de 29.9, 952/2000 de 2.6 ), a los que no se anuda un daño concreto con el que relacionar la actitud reparadora o tendente a disminuir sus efectos, del acusado. A mayor abundamiento, la razón de ser de la atenuante es, precisamente, y por consideraciones de política criminal, la protección de las víctimas, a través de la estimulación de la reparación del daño que se les ha causado o de la disminución de sus efectos, lo cual incide en la consideración anterior reforzando el sentido de la misma.

    En el caso presente, además de la conducta ya relatada, no se constata en el recurrente actuación alguna tendente a disminuir los efectos perjudiciales del delito.

    El motivo, consecuentemente, se desestima.

CUARTO

El motivo cuarto se articula, por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, que se evidencia por el Informe médico forense de 26.9.2008, en cuyas conclusiones se establece que "se puede considerar (existe) un trastorno relacionado con el consumo de alcohol y cocaína, con un patrón de consumo que indica abuso de las mismas.

El motivo debe ser desestimado.

La doctrina de esta Sala Segunda, sentencias 11.12.2009, 13.2.2008, 5.12.2007, mantiene que los informes periciales no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado en el que la Sala tiene en cuenta y valora ese informe medico forense para descartar esa influencia e incidencia de la eventual dependencia alcohólica o a las drogas en el momento de los hechos en relación al delito que se le atribuye, (ver apartado III valoración prueba, primero, y fundamento de derecho tercero).

QUINTO

El motivo quinto, conexionado y complementario del anterior, en base al art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, al entenderse infringidos por indebida inaplicación del art. 21.6 CP . en relación con los arts. 20.1, 21.1 y 2 del mismo Cuerpo legal, es decir por la no aplicación de la atenuante analógica de drogadicción.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en las recientes sentencias 1238/2009 de 11.12 y 1126/2009 de 19.11, según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

    15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

    21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

    1. Con referencia a la adicción al alcohol, en la STS. 261/2005 de 28.2, distinguiremos entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

    Por otra parte, el alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología de origen alcohólico, generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración de bebidas alcohólicas.

    La jurisprudencia al tratar estas cuestiones, ha declarado que el alcoholismo crónico y la psicosis tóxicas pueden ser acogidas como circunstancias eximentes o como alternativas de exención incompleta "cuando se ha producido un notable deterioro a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología, poniendo de relieve también "para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no solo la presencia de la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectuales y volitivas de quién la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad (STS. 31.10.94, 18.9.2003 ). Ello es así porque el alcoholismo crónico puede presentar diversos cuadros de alteraciones extramuros lógicas y neurológicas y desde el punto de vista psíquico puede provocar alteraciones varias ya en el orden evolutivo, ya en el de su permanencia caracterizados por su duración o por su tono episódico, bien entendido que el simple alcoholismo, crónico y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir (SSTS. 27.4.2000 y 28.9.95 ).

    Para considerar el alcoholismo crónico como sustrato de una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso, no solo la presencia de la enfermedad, sino también la constatación de la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad, ya que, fuera de las acreditadas situaciones graves que puedan llegar a la locura alcohólica que origina la irresponsabilidad del sujeto, o las situaciones menos graves en las que no se anula la personalidad, pero sí se disminuyen las facultades de inteligencia y voluntad, fuera de esas situaciones -se reitera- el simple alcoholismo crónico y controlado, no causa "el simple alcoholismo crónico, y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir (STS. 2.5.2001 ).

    Lo verdaderamente importante, a los efectos de valorar su capacidad de imputabilidad o culpabilidad, es el estado mental y sus padecimientos patológicos que es lo que nos permite establecer los grados de conocimiento y su nivel, para considerar que el acusado estaba o no con su capacidad de culpabilidad disminuida.

    Pues bien en el caso presente el informe forense a que se refería el motivo anterior de fecha

    26.9.2008 sólo acredita que el estudio de la muestra de pelo extraída el 15.1.2008 indica consumo habitual de cocaína en los 5 meses previos a la extracción y que "por lo relatada por el explorado el día de la fecha" se puede considerar trastorno relacionado con el consumo de alcohol y cocaína, con un patrón de consumo que indica abuso a las mismas...", pero en el resto de las conclusiones médico legales se destaca como el recurrente "no presenta características psíquicas compatibles con intoxicación por sustancias o síndrome de abstinencia recientes de las mismas...", "que no se objetiva estado psicopatológico alguno derivado del consumo de alcohol y cocaína, no precisando en ninguna ocasión, durante los 6 meses de internamiento ene. Centro Penitenciario Tenerife II, tratamiento con tales fines-" y que "el estado que presentaba en el momento de la detención... no indica un estado de intoxicación o síndrome de abstinencia que pudiera mermar sus capacidades cognitiva y/o volitiva".

    Consecuentemente, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencia señalada, no cabe apreciar error alguno en la subsunción, al no estar acreditada la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, debiendo insistirse en que sólo podría entenderse probado que el recurrente consumía cocaína y alcohol -ni siquiera la antigüedad o los años de consumo- pero no la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad.

    Siendo así no puede tacharse de irracional, absurda o arbitraria la decisión judicial que no estimó concurrente circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO

El motivo sexto con base al art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 66.1.1 por cuanto la apreciación de las dos atenuantes simples interesadas determina la rebaja en un grado de la pena y la imposición de 1 año y 6 meses prisión.

Supeditado el motivo a la estimación de los precedentes la inadmisión de éstos deberá conllevar la improsperabilidad del presente.

RECURSO INTERPUESTO POR Abelardo

SEPTIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 CE . al no respetarse el principio constitucional de presunción de inocencia contemplado como un derecho fundamental.

Se argumenta en el motivo que no se ha producido prueba de cargo suficiente capaz de enervar dicho principio y por lo tanto, en dichos casos, en virtud del principio in dubio pro reo se tuvo que considerar por la Audiencia como no probados hechos que perjudicando al recurrente no han sido suficientemente acreditados, en concreto, que el hoy condenado interviniera de manera alguna en un delito contra la salud pública, en primer lugar que vendiera a Cornelio la maleta donde se encontraba la sustancia estupefaciente, ni que tuviera conocimiento de la existencia de la citada maleta y muchos menos de su contenido, tampoco que preparara la citada maleta con un doble fondo, introduciendo la cocaína para dársela al otro acusado, ni que vigilase una supuesta conducción de la droga hasta su introducción en las Islas.

En este sentido las únicas pruebas en que se sustenta la condena son, por un lado, las manifestaciones del otro encausado y en las llamadas que efectuó supuestamente el recurrente a este otro condenado, por lo que la propia sentencia acepta que debe tratarse con cautela las pruebas aportadas en contra de este acusado, manifestando literalmente " que con mayor dificultad probatoria debe examinarse la eventual responsabilidad del otro procesado Abelardo ...".

El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente como se destaca en el motivo al ser la Constitución norma Suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales), obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso del análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS. 20.3.91 ).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000,

    20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala, decíamos en STS. 1064/2005 de 20.9, no puede consistir en realizar una valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3 ).

OCTAVO

En el caso presente hemos de partir de que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2, 665/2009 de 24.6, 1142/2009 de 24.11, 1290/2009 de 23.12) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de

27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003,

29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de

21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

NOVENO

Situación que seria la contemplada en las presentes diligencias tal como se razona en la sentencia recurrida en el apartado segundo de la valoración de la prueba; en el que llega a la convicción de que fue el recurrente la persona que hizo entrega de la droga a la persona encargada del transporte y controlaba, aunque fuera telefónicamente sus movimientos para su entrega en su destino, a partir de las declaraciones prestadas por el coimputado en fase sumarial y en la indagatoria, en las que directamente imputó al llamado Abelardo como la persona que le vendió la maleta, identificándole expresamente imputaciones que cuentan con corroboraciones externas que detalla:

-Las llamadas telefónicas recibidas y realizadas por el referido coimputado en días y horas inmediatas a su detención desde el numero de teléfono NUM002, numero que ponía el recurrente Abelardo, cuando fue detenido, tres meses antes por agentes de la Guardia Civil, en el curso de una actuación de extranjería, sin que por su parte haya dada explicación razonable sobre el destino de esa tarjeta de móvil.

-La tenencia de otros móviles implicados en actuaciones seguidas por delitos contra la salud pública, constando diversas diligencias de informe y análisis de llamadas, sobre las que no se ha obtenido una explicación solvente. -La presencia del nombre de este acusado, en dos registros, en la agenda de teléfono del coimputado Cornelio .

-La falta de explicación de Abelardo sobre sus anteriores viajes a Tenerife.

Consecuentemente la sentencia ha hecho explícito el razonamiento a partir del cual, partiendo de estos datos que complementan la prueba personal de la declaración del coimputado -datos que no precisan la consideración de autenticas pruebas, pues en ese caso, sobraría la referencia a la declaración del coimputado- llega a la convicción de la participación del acusado en el hecho punible.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

DECIMO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP . por cuanto en función de la instrucción de la causa, la calificación definitiva ofrecida por la defensa del acusado y por las pruebas practicas en el acto del juicio oral, entre otras, las declaraciones del otro imputado y de los testigos emitidas y recogidas por el Sr. Secretario, se desprende que no ha quedado constatada la existencia de una conducta que puede considerarse como la descrita en el tipo penal del art. 368 CP .

El motivo, condicionado a la estimación del motivo precedente, debe seguir igualmente desestimatoria.

El cauce casacional del art. 849.1 LECrim . obliga al respeto absoluto de los hechos probados, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien en los hechos probados de la sentencia se recoge expresamente que el también procesado Abelardo era la " la persona que en la ciudad de Albacete había entregado al primero de los acusados la maleta con la droga y le había encargado que la transportara a Tenerife", conducta ésta subsumible en el art. 368 CP . y que implica la improsperabilidad del motivo.

UNDÉCIMO

El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de las pruebas, basado en documento que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, relacionando como tales: 1) Documento folios 227 a 246 en los que aparecen reflejadas las llamadas, sin que exista ninguna conversación que acredite una imputación sobre el recurrente.

2) Documentos folios 333 y 334 donde aparece la primera declaración del recurrente que no varía en la instrucción y en la que se declara inocente y da una explicación del motivo de sus llamadas a Cornelio .

El motivo deviene improsperable.

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . pueda prosperar la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

2) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 170/2000 de 14.2, 1801/2001 de 13.10, 820/2003 de 28.5, 417/2004 de 29.3, 328/2005 de 14.3, 447/2006 de 8.6, 94/2007 de 14.2 ).

Y además han de citarse con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien no son documentos los señalados en el motivo: el contenido de unas conversaciones telefónicas y las declaraciones del acusado, pruebas de carácter personal, aunque se hallen documentadas en la causa, que no garantizan en la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, y sometidas como el resto de las pruebas a la libre valoración del Juzgador de instancia (SSTS. 26.3.2001, 3.12.2001,

15.2.2003, 23.12.2009 ).

DUODECIMO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes, (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuesto por Abelardo y Cornelio, contra sentencia de 19 de diciembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.