STS 13/2010, 21 de Enero de 2010

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10624/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:13/2010
Fecha de Resolución:21 de Enero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. ESTADO DE NECESIDAD. E igualmente, ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia rechazando la apreciación de la circunstancia eximente incompleta, o como atenuante, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado (STS de 19-7-2002, n° 1412/2002 ) ""que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v., ad exemplum, la S° de 21 de enero de 1986); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 )"". En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10624/09-P, interpuesto por las representaciones procesales de D. Nemesio y D. Jose Luis, contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2009 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 58/08, correspondiente al Sumario nº 3/08 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrentes, los citados, representados, por los procuradores Dª María del Mar Martínez Bueno y D. Antonio Orteu del Real, respectivamente; y, como parte recurrida, D. Antonio, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid incoó Sumario con el nº 3/2008, en cuya causa la

    Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 11 de febrero de 2009, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Luis, Nemesio y Antonio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, para cada procesado, de: DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN MIL EUROS. Cada procesado abonará un tercio de las costas.

    Se decreta el comiso de la droga y billetes de vuelo intervenidos, a los que se dará el destino legal.

    Se declara la insolvencia de los procesados aprobando los autos dictados por el Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa" .

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Sobre las 13:15 horas del día 18 de septiembre de 2007 y procedentes de México llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas los procesados Jose Luis Nemesio y Antonio, mayores de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad mejicana, quienes, puestos de común acuerdo, viajaron juntos, uniformados con idéntica ropa deportiva, y justificando el viaje por motivos deportivos, transportando una importante cantidad de cocaína que pretendían entregar a terceras personas una vez en España los dos primeros ocultas en el interior de su organismo, y el tercero, que dada su condición de parapléjico viajaba en una silla de ruedas, en seis paquetes adosados a diversas partes de su cuerpo, ocultos bajo los pañales y bajo un vendaje en los muslos, todo ello bajo los pantalones. Los procesados fueron detenidos cuando juntos intentaban pasar el control aduanero, siendo conscientes todos ellos de que sus acompañantes también eran portadores de la misma sustancia y que toda ella tenía el mismo destinatario final.

    La cantidad de sustancia estupefaciente que transportaban los tres procesados, una vez analizada y pesada, era de 3.177'5 gramos de cocaína con una riqueza media del 63'59%, que hubiera alcanzado en el mercado al por mayor de este tipo de sustancias un valor de 94.720'71 euros. Dicha cantidad la llevaban distribuida de la forma siguiente: Jose Luis transportaba 506'8 gramos de cocaína con una riqueza media del 65,6%, que hubiera alcanzado en el mercado al por mayor de este tipo de sustancias un valor de

    15.585'02 euros; Nemesio transportaba 558'7 gramos de cocaína con una riqueza media del 64%, que hubiera alcanzado en el mercado al por mayor de este tipo de sustancias un valor de 16.761'99 euros; mientras que Antonio transportaba 2.112 gramos de cocaína con una riqueza media del 63%, que hubiera alcanzado en el mercado al por mayor de este tipo de sustancias un valor de 62.373'70 euros.

    En el momento de su detención, extendidos a sus nombres respectivos, se ocuparon, al procesado Jose Luis el billete de vuelo con número NUM000, y al procesado Nemesio el billete de vuelo con número NUM001, ambos con el itinerario Guadalajara-Mexico City-Madrid-Mexico City Guadalajara, y al procesado Antonio el billete de vuelo NUM002 con el itinerario Mexico City-Madrid-Mexico City.

    Todos los billetes corresponden a la compañía Aeromexico" .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Nemesio y D. Jose Luis, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 21 de abril de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 14-5 y 8-6-09, respectivamente, las procuradoras Dª Pilar Cendrero Mijarra, en nombre, entonces, de D. Jose Luis, y Dª María del Mar Martínez Bueno, en nombre de D. Nemesio, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    D. Jose Luis .Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 del la LECr ., en relación con el art. 24.2 CE .

    Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación del art. 72 CP, en relación con el art. 66.1.6º CP .

    D. Nemesio .- Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 del la LECr ., en relación con el art. 24.2 CE .

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 369 CP .

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 21.1, en relación con el art. 20.5 CP .

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr-, por inaplicación indebida del art. 66 CP .

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 89 CP .

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22-9-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 16-12-09, se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el día 13-1-2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Jose Luis .-

PRIMERO

Como primer motivo, se esgrime infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 del la LECr ., en relación con el art. 24.2 CE .

  1. El recurrente alega que no existen pruebas que sustenten la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, del art. 369.1.6ª CP, para lo que la sentencia de instancia parte del común acuerdo entre los tres intervinientes que no está justificado, ya que el razonamiento que utiliza es insuficiente, absurdo e irracional. Por ello entiende que tan sólo debiera ser condenado por los 558#7 grs. de cocaína personalmente por el transportados, y no por el total de 3.177#5 grs. llevado por los tres acusados.

  2. El motivo viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (SSTC 126/86, de 22 de octubre, y 25/03, de 10 de febrero ).

    Y tanto el TC (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

    Y el control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En este último caso, este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación. Por ello, se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 120/1999, de 28 de junio; 44/2000, de 14 de febrero; 155/2002, de 22 de julio ).

    Igualmente, tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo (Cfr. SSTC de 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

    Y no cabe duda que nuestra jurisprudencia (Cfr. STS de 9-7-2009, nº 808/2009 ) admite que el razonamiento sobre la prueba, incluso la indiciaria, puede ser impugnado en el recurso de casación cuando no haya respetado las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

  3. Por lo que se refiere ya a las concretas alegaciones del caso, la Sala de instancia considera, en efecto, que quedó plenamente acreditado que los procesados Jose Luis, Nemesio y Antonio, actuaron de mutuo acuerdo y de manera conjunta, teniendo en su poder una elevada cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, que, dada su elevada cantidad, sólo podía estar destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.

    El Tribunal a quo, partiendo de la testifical del PN nº NUM003 en la Vista del juicio oral, y lo declarado ante el Juzgado de Instrucción, que le fue puesto de manifiesto al acusado Antonio en el mismo acto, sobre que "los tres venían juntos, que sabía que los otros dos también traían droga, que era cocaína, que la misma persona les facilitó la mercancía, les dijo que debían viajar juntos, les proporcionó los billetes, y era el que les iba a pagar la vuelta a Méjico", concluye que los tres procesados estaban concertados y actuaban de mutuo acuerdo en una única operación de tráfico de una elevada cantidad de cocaína.

    Y, para ello, argumenta que a tal conclusión hay que llegar "si ha quedado acreditado por la prueba expuesta que los tres procesados recibieron la droga de la misma persona, si esta droga tiene prácticamente la misma pureza y el mismo adulterante; si la persona que les proporcionó la droga también les entregó los billetes de avión y la ropa deportiva que tenían que llevar, y les iba a pagar una vez que los tres volvieran a Méjico; si esta ropa era idéntica para los tres; si los tres procesados eran conscientes, todos ellos, de que sus acompañantes también eran portadores de la misma sustancia y que toda ella tenía el mismo destinatario final; si los tres procesados viajaron juntos en el mismo vuelo; si los tres llegaron juntos al aeropuerto de Barajas, y salieron juntos y estuvieron esperando a que pasara la aduana la mayoría del pasaje, pues las sillas de ruedas y de niños salen al final; si después de ello los tres juntos se dirigieron al control aduanero y si los tres justificaron de la misma manera el viaje por motivos deportivos..." .

  4. La cuestión que se nos plantea es si realmente existen esos indicios plurales, inequívocamente incriminatorios, sin que quepan conclusiones alternativas que puedan ser tan lógicas o razonables como las alcanzadas por el Tribunal de instancia.

    Sin embargo, el razonamiento de instancia no es plenamente convincente, porque no todos los datos que se toman como indiciarios quedaron probados, y aún los probados no autorizan a que se extraigan determinadas consecuencias.

    Así, que viajaran juntos los tres procesados, sólo es relativamente cierto. Sí lo es que lo hicieron en el mismo avión, aunque -y así se ha declarado probado- con pasajes no correlativos y con itinerarios no coincidentes entre los tres ( Nemesio y Jose Luis inician su viaje en Guadalajara, y Antonio, en Ciudad de Méjico).

    Que uno de los acusados ( Antonio ) reconociera inicialmente que conocía que los otros dos también traían droga; que los tres coincidieran en el control de la Aduana del aeropuerto cuando la mayoría del pasaje ya lo hubiera pasado, cuando esto es lo normal cuando alguien tiene que esperar a que su silla de ruedas la empuje un empleado del aeropuerto; que recibieran las consignas de apariencia deportiva para justificar el viaje, así como la ropa (de las mismas características, en dos de los acusados) y la droga (de idéntica naturaleza y similar pureza) en Méjico, de la misma o mismas personas, cuando no consta que los acusados se ayudaran entre sí para ubicarse la droga respectivamente; que de la misma o mismas personas tuvieran que cobrar al volver a Méjico, cuando -sobre todo- no consta de ningún modo que cobraran por el total de la droga transportada, o cada uno por la tercera parte de ese total, manteniendo cada procesado que habría de hacerlo por lo portado personalmente, de todo ello nada decisivo se extrae para inferir el conocimiento, consentimiento, y, en definitiva, concierto entre los acusados respecto al transporte, no solo en cuanto a la cantidad personalmente porteada, sino también en cuanto a la llevada por los demás.

    Así pues, no superándose las meras sospechas, y excediendo la conclusión, de lo que razonablemente se puede inferir, de modo que se construye una inferencia excesivamente abierta, débil o indeterminada (Cfr. STS de 5-11-2009, nº 1122/2009 ), no puede entenderse que haya existido prueba de cargo que contrarreste el derecho de presunción de inocencia y el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación del art. 72 CP, en relación con el art. 66.1.6º CP .

  1. Para el recurrente se fija por el Tribunal de instancia sin razonamiento personalizado alguno las penas impuestas, alejadas de los mínimos previstos, basándose únicamente en la elevada cantidad de droga, que es un elemento ya tenido en cuenta para la estimación del subtipo agravado.

  2. La sentencia de instancia en su fundamento jurídico séptimo indica que "en cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el art. 368 -inciso primero- del código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Expuesto lo anterior, debe tenerse en cuenta, a la hora de fijar las penas, la elevada gravedad de los hechos cometidos pues estamos ante un tráfico de drogas a gran escala desde el momento en que se les intervino la importante cantidad de 3.177'5 gramos de cocaína con una riqueza media del 63'59%. Esta elevada cantidad de droga que estaba en poder de los procesados revela la gravedad de los hechos enjuiciados, y por ello se considera totalmente ajustada y proporcionada a la gravedad del delito cometido la pena solicitada por el M. Fiscal de diez años de prisión, además de la pena de multa, con las que deben ser sancionados los tres procesados" .

Tal argumentación hay que reconocer que incluye la necesaria referencia al grado y extensión concreta de la pena impuesta, en los términos exigidos por el invocado art. 72 CP . Otra cosa es que conforme al art. 66.1, regla 6ª CP, no sólo haya que atender a la mayor o menor gravedad del hecho -lo que hace el Tribunal a quo-, sino también las circunstancias personales del delincuente, a las que no menciona aquél.

En este último aspecto, el motivo habrá de ser también estimado, con las consecuencias que se fijarán en segunda sentencia, con las consecuencias penológicas principales determinadas por la estimación del motivo anterior.

RECURSO DE D. Nemesio .-

TERCERO

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 del la LECr ., en relación con el art. 24.2 CE .

  1. Entiende el recurrente, en primer lugar, que no existe prueba que permita sustentar la calificación como un solo delito mediante la suma de las cantidades de estupefacientes transportadas por cada uno de los procesados, en vez de la consideración aislada de la cantidad transportada por cada uno de ellos.

    Y, en segundo lugar, alega que realizó el transporte con el fin de abonar el importe de una operación de riñón de su madre, por lo que concurre la atenuante muy cualificada de estado de necesidad, ya que quedó documentalmente probada (fº 127 y ss), conforme reconoce la sentencia de instancia en su fundamento de derecho sexto, la enfermedad de su madre, no existiendo en Méjico derecho a ser intervenida con cargo a la Seguridad Social u organismo similar.

  2. La primera de las cuestiones que plantea el recurrente, ha de ser resuelta con remisión a cuanto dijimos con relación al primer motivo del recurrente anterior.

    Por lo que se refiere a la segunda, la alegación no tiene encaje en el presente motivo, de modo que, como se reproduce más acertadamente en el motivo tercero que se formula por infracción de ley, nos remitimos a lo que respecto de él diremos. Consecuentemente, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado.

CUARTO

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 369 CP .

  1. Se considera que partiendo de la droga transportada por el recurrente desde Méjico, 558#7 gramos de cocaína con una riqueza media del 64%, no puede ser aplicado el subtipo agravado de "notoria importancia", con arreglo al cual ha sido condenado.

  2. Como consecuencia de la estimación de la primera parte del motivo anterior, y de la del primer motivo del anterior recurrente, procede la estimación del motivo con las consecuencias penológicas que se precisarán en segunda sentencia, ya que, con arreglo al acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 19-10-01, la agravante específica de cantidad de notoria importancia, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (art. 369.3º CP ) se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario; para la concreción de la agravante expresada se mantiene el criterio seguido por la Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia o base tóxica, esto es reducida a la pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados; y para facilitar la aplicación se ha tenido en cuenta el informe del Instituto Nacional de Toxicología y un cuadro donde aparecen determinadas las cantidades que resultan de las quinientas dosis atendido el consumo diario, lo que, referido a clorhidrato de cocaína, se cifra en los 750 grs., que en nuestro caso está lejos de alcanzarse.

QUINTO

Como tercer motivo se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 21.1, en relación con el art. 20.5 CP .

  1. Insiste el recurrente, ahora por un cauce más adecuado, en reclamar la estimación de la circunstancia de estado de necesidad, como atenuante muy cualificada, y la consiguiente aplicación de la pena de prisión de dos años, basándose en que, si bien el relato fáctico de la sentencia no dice nada al respecto, en su fundamento de derecho sexto se hace mención a que "la enfermedad de la madre ha quedado acreditada documentalmente (fº 127 y ss)" .

  2. El motivo no puede prosperar, ya que, dado el cauce casacional elegido, hay que respetar absolutamente el relato que efectúa el factum, que, si bien describe con minuciosidad los hechos llevados a cabo por el acusado transportando una elevada cantidad de cocaína de gran pureza, no incluye elemento descriptivo alguno que pueda dar soporte a la apreciación de ninguna circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, cuya aplicación se reclama, rechazando explícitamente, en cambio, en el fundamento jurídico sexto la concurrencia de los elementos integrantes de la circunstancia de estado de necesidad, de acuerdo con la doctrina de esta Sala.

Y ello ha de compartirse, dado que este Tribunal de casación en innumerables sentencias de las que puede citarse como muestra la de 2-10-2002, nº 1629/2002 (y en el mismo sentido la de 28-11-2002, nº 2003/2002 ), ha dicho, y en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea hasta Madrid de cocaína, que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

Pues bien, en el presente caso el mal a evitar no era otro -según el recurrente- que una supuesta situación de dificultad económica en que se encontraba el acusado, para sufragar el importe de la operación de riñón a que en Méjico (según la documental aportada) habría de someterse su madre. Y ni siquiera admitiendo a efectos dialécticos la afirmación del acusado, puede establecerse la superioridad de su necesidad económica con la salud pública lesionada por el delito.

Además, la sentencia recurrida no sólo no consigna datos de los que pudiera inferirse que el acusado hizo todo lo posible por afrontar la situación, agotando todos medios lícitos, sino que explícitamente señala que no ha quedado acreditada esa actividad que, de haberse producido sin éxito, hubiera podido, eventualmente, justificar la acción delictiva como única posibilidad real de eludir aquella situación.

E igualmente, ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia rechazando la apreciación de la circunstancia eximente incompleta, o como atenuante, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado (STS de 19-7-2002, nº 1412/2002 ) "que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v., ad exemplum, la Sª de 21 de enero de 1986); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 )".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 66.1 CP .

  1. Se reprocha que la Audiencia haya impuesto una pena superior al mínimo legal del art. 369 CP, de 9 años y un día, sin razonar la causa de dicha agravación en función de las circunstancias personales de cada uno de los tres procesados y de la gravedad del hecho, pues sólo se refiere genéricamente a la importante cantidad de 3.177#5 grs. de cocaína, con una riqueza del 63#59 %, que se intervino a los tres procesados.

  2. Como ya vimos con relación al motivo segundo del anterior recurrente, en este último aspecto, el motivo habrá de ser también estimado, con las consecuencias penológicas que se fijarán en segunda sentencia, determinadas por la estimación del primer motivo de ambos recurrentes.

SÉPTIMO

En quinto y último lugar se articula el motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 89 CP .

  1. Se solicita que, en caso de estimación de alguno de los tres primeros motivos, contenidos en el presente recurso, o en el caso de que la pena de prisión finalmente impuesta fuera inferior a seis años, se acuerde la sustitución de dicha pena por su expulsión del territorio español, haciendo constar que los delitos contra la salud pública no están excluidos de la aplicación de este artículo, conforme a su apartado 4 .

  2. La formulación subsidiaria del motivo, en función del éxito de alguno de los anteriores, habiendo prosperado aquellos que hemos examinado más arriba, lleva a la toma en consideración del art. 89 del CP, que establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero, no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Ahora bien, la exigencia de previa audiencia del Ministerio público, cuando en autos no se ha pronunciado al respecto -ni siquiera en trámite de casación, ya que interesó la desestimación de este motivo, como consecuencia de la postulación de la desestimación de los demás- lleva a diferir a la ejecución de sentencia la aplicación de los trámites del precepto de referencia, encomendando al Tribunal de instancia su realización.

Consecuentemente, sólo en parte el motivo puede ser estimado.

OCTAVO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos interpuesto por las representaciones de D. Nemesio y D. Jose Luis, declarando de oficio las costas causadas por sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE HA LUGAR A ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTE los recursos de casación por infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de D. Nemesio y D. Jose Luis, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 11 de febrero de 2009, en causa seguida por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas ocasionadas por su respectivo recurso.

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Sexta de la citada Audiencia Provincial, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil diez.

En la causa correspondiente al sumario 3/2008 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, fue dictada sentencia el 11 de febrero de 2009, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a los procesados D. Nemesio, D. Jose Luis, y otro "como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, para cada procesado, de: DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN MIL EUROS. Cada procesado abonará un tercio de las costas.- Se decreta el comiso de la droga y billetes de vuelo intervenidos, a los que se dará el destino legal.- Se declara la insolvencia de los procesados aprobando los autos dictados por el Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa" .

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de

la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera. En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fueron condenados como autores los procesados D. Nemesio y D. Jose Luis, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero, estimándose no aplicable con respecto a los ahora recurrentes, D. Nemesio, y D. Jose Luis, el subtipo agravado de " notoria importancia ", previsto en el art. 369.1.6ª, se sustituye las penas a ellos impuestas por las previstas en el art. 368 CP .

De modo que, dentro de las previsiones entre los tres y nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, habida cuenta de la indudable gravedad del hecho, pero también de la falta de constancia de circunstancias personales en los acusados que justifiquen mayor pena, conforme a las previsiones del art. 66.1.6ª y 53 CP, procede que le sea impuesta a cada uno de los citados acusados las penas de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y queda a cargo de la Sala de instancia el seguimiento de los tramites establecidos en el art. 89 del CP y decisión, en cuanto a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

Se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto al comiso y abono de prisión preventiva, y la condena al otro coacusado no recurrente, en cuanto que, conforme al art. 903 LECr ., no le puede afectar el presente fallo, dada la cantidad de droga personalmente por él transportada.

III.

FALLO

Debemos imponer e imponemos a cada uno de los acusados D. Nemesio y D. Jose Luis, las penas de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 euros . Y queda a cargo de la Sala de instancia el seguimiento de los tramites establecidos en el art. 89 del CP y decisión, en cuanto a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

Se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto al comiso y abono de prisión preventiva, y la condena impuesta al otro coacusado no recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.