STS 56/2010, 26 de Enero de 2010

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:938/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:56/2010
Fecha de Resolución:26 de Enero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE TENENCIA DE EXPLOSIVOS. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. En el caso que examinamos en el presente recurso el criterio seguido por el Tribunal de instancia para imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal no encaja en las posibilidades que ofrecen los Acuerdos alcanzados en los plenos no jurisdiccionales a los que se ha hecho mención, por lo que habrá de tenerse como límite máximo lo solicitado por el Ministerio Fiscal y atendiendo a las razones que se expresan por el Tribunal de instancia, en el décimo de sus fundamentos jurídicos, y al hecho de que el delito de tenencia de sustancias explosivas, que tipifica el artículo 568 del Código Penal, está castigado con una pena que se extiende de cuatro a ocho años si se trata de los promotores organizadores y con la pena de prisión de tres a cinco años para los que hayan cooperado a su formación, no expresándose en la sentencia recurrida que el acusado sea promotor u organizador, procede considerar adecuada y proporcionada a los hechos enjuiciados una pena de tres años de prisión. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por D. Marcelino, contra sentencia dictada por Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, que le condenó por delitos de tenencia de explosivos y por tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representados por la Procuradora Sra. Gamarra Mejías.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7/2007 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla que, con fecha 9 de febrero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " 1º) Sobre las 11 de horas del día 13 de Julio de 2006 con ocasión de practicarse un registro judicial en la vivienda sita en el bajo del número NUM000 del DIRECCION000 de esta ciudad de Melilla, que constituye el domicilio el acusado Marcelino, nacido el 28 de Diciembre de 1981 y sin antecedentes penales, fue habida en el interior del armario de una habitación destinada a trastero una mochila dentro de la cual había dos bolsas que contenian: una pistola marca "Colt" modelo 1911 con número NUM001 ; una pistola tipo "luger" con número 48; Un cargador de pistola con 7 cartuchos "9P"; Un cargador con las inscripciones " MA-GAR-MADE IN ITALY" con 11 cartuchos "45ACP"; Una caja con 50 cartuchos "9 corto FIOCCHI"; Caja roja "WINCHESTER" con 35 cartuchos; Caja con 36 cartuchos "FIOCCHI" CALIBRE 45; 103 cartuchos calibre 9 mm p: diez cartuchos calibre 38; un cartucho calibre 7#65; Dos cargas explosivas de Trinitrotolueno de 100 gramos cada una y Un encendedor EXPAL. - Por los del grupo de desactivación de explosivos de la Jefatura Superior de Policía y por el departamento de balística de la Guardia Civil para reconocimiento de las pistolas, municiones y explosivos hallados, se llegó a la conclusión de que estaban en perfecto estado de conservación y mantenimiento, así como en condiciones de ser utilizados.- De otros lado el departamento de balística de la Guardia Civil constató que la pistola "colt" tenía el número de fabricación careciendo de los punzones. Por su parte la pistola "luger" carecía de los punzones habiendo sido borrados los números de identificación, apareciendo los números 48 y 50 en el cierre y el armazón que hacen referencia a números de montaje del arma.- Según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, las armas, municiones y explosivos hallados en la bolsa encontrada en el domicilio de Marcelino, pertenecían al también acusado Maximino, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no consta, el cual a través de Magdalena, nacida el 25 de Julio de 1972 y sin antecedentes penales, las entregó a Marcelino para que las guardara en su domicilio.

    1. ) El registro del domicilio de Marcelino se acordó por Auto de 13 de Julio de 2006 por un presunto delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y concordantes del Código Penal . Durante la práctica del registro se encontraron las armas, municiones y explosivos ya detallados. Momento en el que se solicita del Juez Instructor la ampliación del auto de entrada y registro a fin de extender la búsqueda a tales objetos, la cual fue autorizada judicialmente, siendo informado nuevamente de sus derechos el acusado por un presunto delito de tenencia de armas y explosivos.

    2. ) Incoadas Diligencias Previas por el presunto delito de tenencia de armas y explosivos, en virtud de escrito de la unidad orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Melilla, se solicitó la intervención del teléfono NUM002 cuyo usuario era el acusado Marcelino . Previo informe favorable del Ministerio Fiscal se dictó auto el 13 de mayo de 2006 acordándose la intervención telefónica solicitada. El 12 de Junio de 2006 se remite al Juzgado de Instrucción informe sobre el resultado de las escuchas practicadas haciéndose constar que de las mismas podrá desprenderse la posible comisión por el investigado de un delito contra la salud pública, acompañándose transcripción de las conversaciones mantenidas relevantes a tal fin. El 12 de Junio de 2006 al Juzgado de Instrucción dictó providencia acordando deducir testimonio de particulares al Juzgado Decano por un presunto delito contra la salud pública.

    3. ) El 12 de junio de 2006 tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción oficio de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla remitiendo el CD conteniendo las intervenciones telefónicas practicadas así como actas de las transcripciones de las mismas. No consta unido a auto el CD referenciado.

    4. ) El acusado Cornelio padece trastorno de la personalidad con descompensaciones situacionales. ".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Maximino y Magdalena de los delitos de tenencia ilícita de armas prohibidas, depósito de municiones de los artículos 563 y 566 número 1º apartado 2º del Código Penal . Y debemos absolver y absolvemos a Marcelino de los delitos de tenencia de armas prohibidas y depósito de municiones de los artículos 563 y 566 número 1º apartado 2º del Código Penal . Y, debemos condenar y condenamos a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego corta reglamentadas, y de otro de tenencia de explosivos, previstos y penados en los artículos 564 número 1º apartado 1º, y 568 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena por el primer delito de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el segundo de los delitos de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el segundo de los delitos de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de una tercera parte de las costas procesales, con declaración de oficio de las restantes. Igualmente se acuerda dar a las armas, municiones y explosivos intervenidos el destino legal que proceda.- Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días del día siguiente a la última notificación ante ese mismo Tribunal."

  3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 568 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 565 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse penado más grave un delito del que había sido objeto de la acusación y sin que se hubiese procedido previamente como dispone el artículo 733 de ese mismo texto legal.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. 6. Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 19 de enero de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de

la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 568 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que el material incautado estaba compuesto exclusivamente por dos cartuchos de trilita de 100 gramos cada uno y un encendedor "expal" al que faltaba la mecha y el detonador por lo que no se podía detonar, y en consecuencia entiende que no concurren los elementos precisos para apreciar el delito de tenencia de explosivos. Y en apoyo de ese argumento se señala la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de noviembre de 2008 .

El motivo debe ser desestimado.

La alegación se presenta enfrentada a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, ya que en él se expresa que en el domicilio del ahora recurrente se intervino, entre otros efectos, dos cargas explosivas de trinitrolueno, de cien gramos cada una, y un encendedor EXPAL, explosivos que se encontraban en perfecto estado de conservación y mantenimiento y en condiciones de ser utilizados.

Y en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, se analiza la subsunción típica de dicha conducta, señalándose que el recurrente estaba en posesión de una cantidad de explosivo con suficiente potencial lesivo, toda vez que se trataba de 200 gramos de trinitrotolueno (T.N.T.), que según el informe pericial se encontraba en buen estado de conservación y podía ser explosionado por cualquiera con sólo colocar el detonador adecuado, con lo que objetivamente constituía un riesgo contra la seguridad pública.

Ciertamente, el delito de tenencia de sustancias explosivas requiere de esa tenencia careciendo de autorización por las leyes o la autoridad competente, habiéndose eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior propósito delictivo, y por tratarse de un delito de mera actividad o peligro abstracto no requiere un resultado dañoso para la seguridad pública, siendo suficiente esa mera tenencia para la consumación delictiva y como elementos subjetivo el conocimiento de esa tenencia y la voluntad de esa posesión.

Y todos esos elementos concurren en el supuesto que examinamos, y de ningún modo exige el tipo objetivo de esta conducta delictiva que asimismo se posea el detonador adecuado, sin que diga lo contrario la Sentencia de 26 de noviembre de 2008, que el recurrente menciona en su apoyo otorgándole un doctrina que no contiene, ya que lo que declara esa Sentencia, 115/2008, de 26 de noviembre, es que el "Petardo de trilita de 200 grms. envuelto en papel parafinado", a que se refieren los dictámenes periciales, constituye evidentemente "un explosivo" y no munición que pueda ser utilizada por un arma, como su propia denominación gramatical indica y lo confirman los peritos. Y añade que el Código Penal en su art. 368 castiga "la tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos ..... o sus componentes.....", pero por tal

delito no ha sido acusado el recurrente, ni directa ni indirectamente, lo que hace, que conforme al principio acusatorio, deba excluirse la condena de ese depósito presuntamente delictivo poseído por el recurrente.

Es esa y no otra la razón de que esa sentencia no castigue la posesión de explosivos, y es en relación a las cabeza de proyectil de 20 mm. de calibre, que asimismo fueron ocupadas, a las que se refieren los peritos cuando señalan que carecen de carga y vaina de proyección.

Así las cosas, el artículo 568 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 565 del Código Penal .

Establece el precepto, cuya aplicación se solicita, que se podrá rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

El Tribunal de instancia, en el noveno de sus fundamentos jurídicos, razona sobre la denegación de esta atenuación privilegiada señalando que no se han acreditado los presupuestos que hubieran permitido su aplicación, muy al contrario, de las actuaciones se deduce que era clara la posibilidad del uso de las armas por su estado de funcionamiento y por la tenencia, además, de la munición adecuada y especialmente por las circunstancias particulares del caso ya que el acusado poseía dos armas de fuego con sus correspondientes municiones, posesión que no ha sido considerada como constitutiva de un delito de depósito de municiones, pero que sí debe tenerse en cuenta para rechazar la atenuante postulada.

Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia para rechazar la aplicación del artículo 565 del Código Penal aparecen correctos y ajustados a las circunstancias del caso, sin que existan elementos o datos que permitan sustentar esa evidente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos que el precepto exige.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse penado más grave un delito del que había sido objeto de la acusación y sin que se hubiese procedido previamente como dispone el artículo 733 de ese mismo texto legal.

Este motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Ciertamente, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó para el delito de tenencia de sustancias explosivas, tipificado en el artículo 568 del Código Penal, una pena de tres años y nueve meses de prisión y el Tribunal sentenciador impuso una pena de cuatro años de prisión y en el fundamento jurídico décimo, en el que se explica la individualización de la pena, lo único que se dice, tras expresar que no concurren circunstancias modificativas ni que se aprecia una especial peligrosidad social, es que "procede imponer las penas asignadas a los delitos por los que es condenado el acusado en su mitad inferior mínima extensión".

Como bien señala el Ministerio Fiscal, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en plenos no jurisdiccionales sobre los límites en la imposición de las penas en relación al principio acusatorio. Así en un primer pleno celebrado el día 14 de julio de 1993 se examina el texto del artículo 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en concreto el extremo en el que se dice que "la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones..." y su relación con el principio acusatorio y se toma el siguiente Acuerdo: "Posibilidad de que se imponga una pena privativa de libertad de duración real superior a la pedida por las acusaciones, pero dentro de la señalada por la Ley al delito y siempre que se motive esa discrepancia" .

En el pleno no jurisdiccional, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, se vuelve a examinar la misma cuestión del sometimiento al límite que representa la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones y tras el debate correspondiente, en el que se analizó el alcance del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se tomó el siguiente Acuerdo:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .

Este Acuerdo ha sido seguido en Sentencias posteriores de la Sala como son exponentes la 393/2007, de 27 de abril, y 1319/2006, de 12 de enero de 2007, en las que se expresa que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa. Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" (SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5 ).

Y con relación a los supuestos de error u omisión, el pleno al que se acaba de hacer referencia ha sido matizado por otro celebrado el día 27 de noviembre de 2007, en el que se vuelve a examinar el alcance del principio acusatorio respecto a aquellos supuestos en los que se omita por la acusación la pena mínima prevista por la Ley y en el que se decide lo siguiente: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena."

Pues bien, en el caso que examinamos en el presente recurso el criterio seguido por el Tribunal de instancia para imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal no encaja en las posibilidades que ofrecen los Acuerdos alcanzados en los plenos no jurisdiccionales a los que se ha hecho mención, por lo que habrá de tenerse como límite máximo lo solicitado por el Ministerio Fiscal y atendiendo a las razones que se expresan por el Tribunal de instancia, en el décimo de sus fundamentos jurídicos, y al hecho de que el delito de tenencia de sustancias explosivas, que tipifica el artículo 568 del Código Penal, está castigado con una pena que se extiende de cuatro a ocho años si se trata de los promotores organizadores y con la pena de prisión de tres a cinco años para los que hayan cooperado a su formación, no expresándose en la sentencia recurrida que el acusado sea promotor u organizador, procede considerar adecuada y proporcionada a los hechos enjuiciados una pena de tres años de prisión.

Con este alcance, el motivo debe prosperar.

  1. FALLO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por D. Marcelino, contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, de fecha 9 de febrero de 2009, que le condenó por delitos de tenencia de explosivos y por tenencia ilícita de armas, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diez.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla, con el número 7/2007, y seguido ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, por delito de tenencia de sustancia explosivas y tenencia ilícita de armas y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de febrero de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección

Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de aquellos extremos que se refieren a la extensión de la pena de prisión impuesta por el delito de tenencia de explosivos que se sustituye por el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación.

Como se razona en dicho fundamento jurídico, se sustituye la pena de prisión impuesta por el delito de tenencia de explosivos que lo fue de cuatro años de prisión por otra de tres años de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

III.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede sustituir la pena de prisión impuesta al acusado D. Marcelino por el delito de tenencia de explosivos, que lo fue de cuatro años de prisión, por otra de tres años de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.