STS 10/2010, 21 de Enero de 2010

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2010:505
Número de Recurso2482/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución10/2010
Fecha de Resolución21 de Enero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Mario, Jose María y Amadeo, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. Barciela Jiménez y Sra. Hornero Hernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo instruyó sumario con el nº 7 de 2.006 contra Mario, Jose María y Amadeo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que con fecha 10 de junio de 2.008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se dirige la acusación contra Mario, nacido el 21-01-1961 con DNI nº NUM000 con numerosos antecedentes penales por delitos contra la propiedad, en libertad por esta causa; Jose María, nacido el 30-04-1978 con DNI nº NUM001 cuyos antecedentes penales no obran en autos, en libertad por esta causa; Amadeo nacido el 05-02-1959 con DNI nº NUM002 cuyos antecedentes penales no obran en autos, en prisión por esta causa desde el día 25-11-2006, hasta el 11 de julio de 2007. Entre los meses de septiembre y noviembre de 2006, el acusado Mario, regentaba el Bar Mari, ubicado en la calle Ortuño de Alango, Portugalete, en el que trabajaba como camarero Jose María, donde estos acusados vendían droga a terceros, que era adquirida previamente por Mario de Amadeo, quien también la vendía por su cuenta a terceros. El día 14 de septiembre 2006 el acusado Mario entregó a Jose María un bolso que conteneía varios sobres de manicol, sustancia utilizada para adulterar la cocaína que posteriormente vendían. El día 24-11-06 el acusado Amadeo, entregó a Nicolas en su domicilio, ubicado en DIRECCION000 nº NUM003 de Santurce, 9, 818 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base de 95%. El día 24-11-2006 a las 16:32 horas se procedió a la detención de Amadeo, cuando llegaba a, los garajes ubicados en el nº 20 de la C/ Cotillo de Santurce a quien se le ocupó en el interior de una bolsa los siguientes efectos: - Cuatro bolsas con 394,5 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 44,79%. - Una bolsa con 100,3 gr. de cocaína de una riqueza del 39,2 en cocaína base. - Una bolsa con 69,9 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 95%. - Tres bolsas con 19,947 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína del 95%. - Dos bolsas con 200,1 gr. de cocaína con una riqueza del 36% en cocaína base. - Tres bolsas con 425,5 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 34,4%. - Una bolsa con 902 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 85,6%. - Una bolsa con 800,4 gr. de cocaína con una riqueza del 71% en cocaína base. A las 18:12 horas del día 24-11-06 se procedió a efectuar entrada y registro en el domicilio de Amadeo, ubicado en DIRECCION000 nº NUM003 - NUM004 en el que se hallaron los siguientes efectos: - Tres balanzas de precisión marca Tanita. - 228 dólares, 500 bolívares en metálico. - 100 euros en un billete, cuarenta y seis billees de 50 euros, 123 billetes de 20 euros, catorce billetes de 10 euros, un billete de 50 euros. - Cincuenta y nueve sobres de manicol. - Un sobre con 3,697 gr. de cocaína con una riqueza del 95% en cocaína base.

    - Dos bolsas con 95,9 gr. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 95%. - Un sobre con 29,644 de cocaína con una riqueza del 85,2% en cocaína en base. - 15,535 gr. de resina de cannabis. - Un sobre con 64,8 gr. de cocaína con una riqueza del 58,8% en cocaína base. La sustancia incautada pertenecía a Mario y tenía como finalidad su transmisión a terceros. El dinero incautado procedía de la ilícita actividad a que venía dedicándose. Jose María fue detenido en el bar Mari a las 21:31 horas del día 24-11-06 y en el momento de la detención se le ocupó doce sobres de manicol. A Mario en el momento de su detención que tuvo lugar el día 24- 11-06 se le ocupó: - Un envoltorio con restos de cocaína. - 220 euros en metálico procedentes de su ilícita actividad. En el registro del domicilio de Mario, ubicado en BARRIO000 nº NUM005 - NUM004 de Trápaga que tuvo lugar a las 13:40 horas del día 25-11-06 se ocupó: - Varios recortes circulares de plástico para el envasado de sustancias estupefacientes. - Bos balanzas de precisión.

    - Un bote de amoníaco. A las 11:40 horas del día 25-11-06 se llevó a cabo registro en el interior del Bar Mari en el que se halló: - Una caja de disco compacto con restos de cocaína. - Un envoltorio con 0,282 de cocaína con una riqueza en cocaína base del 16,3%. - Varios recortes circulares de plásticos de los utilizados para envasar sustancias estupefacientes. - Un dinamómetro de precisión para pesar la sustancia estupefaciente. - Una balanza de precisión. - Dos sobres de manicol. - Dos trozos de resina de cannabis con un peso del 70,585 gr. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única del 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. El precio de 1 kilogramo de cocaína con una pureza del 76% en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 33.022 euros. La resina de Cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefaciente, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1.- Condenamos a Mario, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de drogas que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, a la pena de prisión de 9 años y 1 día, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  3. - Condenamos a Jose María, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de drogas que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, a las penas de 9 años y 1 día, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3.- Condenamos a Amadeo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de: - 3.1.- prisión de 9 años y 1 día, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; - 3.2.- Multa de 180.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses de prisión. 4.- Acordamos el comiso del dinero y de la droga aprehendida en la causa a los que se dará el destino legal. 5.- Condenamos a los acusados solidariamente al pago de las costas del procedimiento. Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

    Con fecha 3 de julio de 2.008 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia con la siguiente Parte Dispositiva: Se subsana el error material sufrido padecido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, es decir, la pena principal que se impone a Amadeo es la de prisión durante 9 años, 6 meses y 1 día. Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe interponer el recurso que proceda contra la resolución principal de la que trae ésta su causa.

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Mario, Jose María y Amadeo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Mario, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración del art. 24 C.E ., al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por no haberse tramitado el incidente de nulidad de actuaciones planteado, en tiempo y forma, al amparo del art. 666 de la L.E.Cr.; Segundo .- Por vulneración del art. 18.3 y 24 C.E ., al amparo del art. 852 L.E.Cr ., al haber valorado el Tribunal de instancia pruebas obtenidas ilícitamente, violentando derechos fundamentales, carentes por tanto de efectos (art. 11.1 L.O.P.J .), consecuencia extensible a las pruebas posteriormente practicadas que traen causa de las mismas; Tercero.- Se alega la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia -art. 24.2 C.E .-, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., porque el mismo no puede quebrar ante pruebas practicadas sin las debidas garantías; Cuarto.- Por vulneración, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24 de la C.E . y del derecho a la no arbitrariedad reconocido en el art. 9.3 de la C.E ., debido a la ausencia de prueba idónea y válida sobre la participación que en los mismos habría tenido el recurrente.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose María, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 24 de la C.E. (presunción de inocencia), acogido al nº 4 del art. 5 L.O.P.J ., y más concretamente de la presunción de inocencia de D. Jose María sin que se infiera la participación de nuestro representado en los hechos probados; Segundo.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del art. 849 L.E.Cr ., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, sin que en los declarados probados consten los requisitos indispensables para configurar un delito contra la salud pública, al no existir un particular "animus" por parte de nuestro representado de destinar al tráfico las sustancias que ostenta, elemento éste fundamental para la tipificación de dicha figura delictiva; con violación del art. 368 párrafo primero del C. Penal, precepto sustantivo que ha sido infringido por aplicación indebida; Tercero.- Por infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr ., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública con la agravante de venta en establecimiento público, puesto que no se ha probado que en el bar se produjeran dichas transacciones y que ellas hayan sido realizadas por mi representado, elemento éste fundamental para la tipificación de dicha figura delictiva; con violación del art. 369 número cuarto del C. Penal, precepto sustantivo que ha sido infringido por aplicación indebida.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Amadeo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18.3 de al C.E ., según permiten los arts. 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la

    L.E.Cr., toda vez que pese a que el Juzgado de Instrucción acordó por Auto de 26 de septiembre de 2006 la intervención y escucha telefónica, dicha resolución no se dictó en el seno de un proceso penal abierto, porque ni previa ni simultáneamente a decretar la intervención telefónica se procedió a incoar Diligencias Previas u otro cauce procedimental distinto y válido de los legalmente previsto; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional con base procesal en los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L. E.Cr., al estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de al C.E., toda vez que la pena impuesta en el Auto aclaratorio de la sentencia dictada no se cohonesta ni con el fallo de dicha sentencia ni con la fundamentación jurídica contenida en la misma, siendo por tanto inmotivado y arbitrario; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., al estimar infringido por inaplicación el art. 61.1 regla 2ª del C.P . toda vez que la atenuante de grave adicción aplicada en la sentencia (art. 21.2ª C.P .) debió ser considerada como muy cualificada respecto de mi representado.

  6. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los dos primeros recursos, habiendo fallecido durante la tramitación del recurso el acusado Amadeo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de enero de 2.010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Vizcaya condenó a los acusados Mario, Jose María y

Amadeo como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368, con la agravante específica de "establecimiento abierto al público" del art. 369.1.4º C.P. respecto de los dos primeros y de "notoria importancia" del 369.1.6º en relación con el último.

RECURSO DE Mario

SEGUNDO

El primer motivo que formula este acusado denuncia la vulneración del art. 24 C.E ., por no haberse tramitado el incidente de nulidad de actuaciones planteado en tiempo y forma al amparo del art. 666 L.E.Cr .

En defensa de su pretensión, alega el recurrente que por parte del coprocesado Amadeo se presentó artículo de previo pronunciamiento con petición de nulidad de actuaciones que el Tribunal desestimó "ad limine", infringiendo el derecho a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela de jueces y tribunales. Omite el recurrente toda mención a las razones en virtud de las cuales la defensa del coacusado interesó la nulidad de las actuaciones, siendo así que el fundamento de tal solicitud consistía en la apreciación por esa parte de que determinadas diligencias probatorias practicadas durante la fase de instrucción se habían realizado de manera ilícita y, por ende, carecían de validez y de eficacia.

Como decíamos en nuestra STS de 24 de septiembre de 1996, la legalidad o ilegalidad de las pruebas es difícil que puedan someterse a discusión previa a la decisión última del Tribunal, pues se trata de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas pruebas, bien en su conjunto, bien de manera individualizada, cuestión valorativa que corresponde a dicho Tribunal en el trámite procesal de sentencia, y ello lo demuestra el art. 666 de la Ley Rituaria que en ninguno de sus cinco apartados incluye como objeto de artículo de previo pronunciamiento de esa materia probatoria.

Con esta base jurisprudencial, resulta inobjetable la respuesta del Ministerio Fiscal -como parte recurrida- al oponerse al motivo, pues, ciertamente, el momento para valorar la validez de las pruebas, es precisamente en el acto del juicio oral, pues es cuando se utilizan por las acusaciones para apoyar la condena, y es por ello que sea en el Juicio cuando el Tribunal se pronuncie según las circunstancias del caso, bien con carácter previo, o al pronunciar la sentencia sobre la validez de las pruebas practicadas.

Y esto mismo es lo que hizo el Tribunal de instancia, que en el Primer Fundamento Jurídico de la sentencia aborda la cuestión de la nulidad de las grabaciones telefónicas efectuadas en fase sumarial dando respuesta cumplida y rigurosa a la mencionada pretensión anulatoria.

El motivo debe desestimarse.

TERCERO

El segundo motivo alega la vulneración del art. 18.3 C.E ., aduciendo que las intervenciones telefónicas son nulas por haberse obtenido las grabaciones ilícitamente, violentando derechos fundamentales que vician de nulidad las demás pruebas derivadas de dichas intervenciones.

A pesar de la notable extensión del desarrollo de la censura casacional, lo único que nos queda claro es que el recurrente vincula la ilegalidad y nulidad de las intervenciones judicialmente autorizadas al hecho de que éstas no fueron acordadas en el seno de un procedimiento judicial. El resto del alegato carece palmariamente de la mínima concreción exigible al limitarse a señalar haberse violentado el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la C.E ., por incumplimiento de los requisitos que se vienen exigiendo por la jurisprudencia para la validez constitucional de las intervenciones telefónicas, al afectar éstas al núcleo esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pero se abstiene de indicar cuáles de esas exigencias para la legitimidad constitucional de la medida restrictiva del derecho, ha sido infringida, ni, mucho menos, se consigna razonamiento o explicación alguna que permita sostener tan etérea denuncia. En cualquier caso, examinadas las actuaciones, hemos podido verificar que la medida se adopta por el Juez competente, incoando (como seguidamente se dirá) el oportuno procedimiento, a tenor de la solicitud policial donde con meticulosidad y rigor se informa a la autoridad judicial de las diligencias practicadas a raíz de una denuncia anónima sobre una persona cuyo domicilio se reseña, así como las matrículas de los coches que utiliza, como supuesto traficante de drogas. Se pone en conocimiento del juez un abundante surtido de datos objetivos y materiales allegados a partir de las investigaciones efectuadas, con seguimientos y observaciones personales que justifican sobradamente el juicio crítico del juez para considerar la muy alta probabilidad de que los investigados se dediquen al ilícito tráfico, por lo que la motivación de la medida se encuentra sobradamente justificada, así como la necesidad y proporcionalidad de la misma y el control judicial de la medida con expresión de quienes han de practicar las intervenciones de los concretos teléfonos a observar, con designación de sus titulares, el plazo a que se extiende la autorización y la obligación de dar cuenta de los resultados obtenidos.

Pues bien, en cuanto a la reclamación casacional de que las primeras intervenciones telefónicas fueron acordadas por el Juez fuera de un procedimiento judicial previamente incoado, su falta de fundamento es palmaria a la vista de que en el propio Auto de adopción de tales medidas ya figura en su encabezamiento que la resolución se dicta en el seno de las Diligencias Previas nº 3241/2006 que derivan del Atestado ER.SESTAO NUM006, por tráfico de drogas. Es cierto que la resolución de incoación de dicho procedimiento no aparece en la actuación. Esta anomalía puede ser debida a multitud de circunstancias, como el extravío u otro accidente similar, pero ello no empece la realidad del procedimiento en cuyo seno se adoptan las intervenciones de que se trata.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Los motivos tercero y cuarto del recurso alegan la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.P. El primero de forma explícita, con invocación del mencionado precepto y la afirmación de que el acusado ha sido condenado en base a pruebas ilícitamente obtenidas. El segundo, con genérica referencia al art. 24 C.E . y a la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art.

9.3 C.E ., por la ausencia de prueba válida e idónea de la participación del acusado en los hechos delictivos.

Ambos reproches son vicarios y están unidos al motivo anterior, del que dependen. De suerte que, no estando viciadas de inconstitucionalidad las intervenciones telefónicas practicadas y habiéndose aportado al Juicio Oral el contenido incriminatorio de las mismas, con todas las garantías procesales, las grabaciones sometidas a contradicción y valoradas racionalmente por el Tribunal, constituyen en sí mismas prueba de cargo contra los acusados en cuanto acreditan la realidad de los hechos declarados probados y la participación en los mismos de los acusados, corroborándose esta inculpación con el resultado del resto del material probatorio que analiza el Tribunal a quo: resultado de los registros practicados, declaraciones testificales de los policías que participaron en la investigación y documental del atestado en el que se ratificaron aquéllos.

Los dos motivos se desestiman.

RECURSO DE Jose María

QUINTO

Este acusado formula un primer motivo de casación por infracción del derecho a la presunción de inocencia, afirmándose que "no existe, en definitiva, la más mínima actividad probatoria que enerve" dicho derecho, ya que "el Tribunal se basa en meras presunciones e interpretaciones de los hechos

....".

El relato histórico de la sentencia recurrida establece que "Entre los meses de septiembre y noviembre de 2006, el acusado Mario, regentaba el Bar Mari, ubicado en la calle Ortuño de Alango, Portugalete, en el que trabajaba como camarero Jose María, donde estos acusados vendían droga a terceros, que era adquirida previamente por Mario de Amadeo, quien también la vendía por su cuenta a terceros" . También -en lo que ahora interesa- consta en el "factum" que " Jose María fue detenido en el Bar Mari a las 21:31 horas del día 24-XI-06 y en el momento de la detención se le ocupó doce sobres de manicol". Y que "A las 11:40 horas del día 25-11-06 se llevó a cabo registro en el interior del Bar Mari en el que se halló: - Una caja de disco compacto con restos de cocaína. - Un envoltorio con 0,282 de cocaína con una riqueza en cocaína base del 16,3%. - Varios recortes circulares de plásticos de los utilizados para envasar sustancias estupefacientes. - Un dinamómetro de precisión para pesar la sustancia estupefaciente.

- Una balanza de precisión. - Dos sobres de manicol. - Dos trozos de resina de cannabis con un peso del 70,585 gr.".

Contra la alegación del recurrente de no participar en el tráfico ilícito de drogas que se desarrollaba en el bar, la motivación fáctica de la sentencia reseña los elementos probatorios que incriminan al acusado en esa actividad delictiva. Así, expone el Tribunal a quo, Jose María dice que atendía el bar cuando no estaba Mario . Interrogado sobre la conversación grabada en el teléfono de Mario en la sesión 767, de 6 de noviembre a las 23:31, en la que Jose María le dice a Mario que le pasa a Enrique, que da diversos datos sobre su identidad a Mario, hasta que éste le reconoce, y le explica "me ha dejado la mujer, estoy como un toro" y le pide algo para lo que se ofrece a dejarle el carnet de identidad como garantía, y tras reiterar insistentemente su petición consigue que Mario le diga "que te deje 500 pesetas el chaval", tras de lo cual se pone Jose María y Mario le dice lo mismo, encargándole, además, que cierre el bar, dice que no recuerda la conversación y que dar "500 pesetas" era dejar dinero. Tampoco se acuerda de la sesión 1083, de 16 de noviembre, en la que tras preguntarle Mario "¿cómo andas de cambio? y responderle "2.000 pelas", Mario le dice "dale 500 pelas" a un tercero que interviene en la conversación, y cuya petición ha ocasionado la llamada de Jose María a Mario . Estaba con Mario cuando se registró el bar y les detuvieron, y no recuerda que en el bar hubiera balanza ni dinamómetro ni recortes. Los sobres de Manicol que tenía eran para su perra y para el perro de Mario . Dice consumir haschis, "coca", "speed", pastillas y, ahora, "chocolate".

Que el agente de la Ertzaintza nº NUM007 testificó en el Juicio Oral de que al tiempo de detener a Mario y a Jose María, identificaron a dos clientes que estaban en el bar y que llevaban papelinas de cocaína similares a las encontradas en el bar. El agente de la Ertzaintza nº NUM008 ha explicado que los datos del anónimo les llevaron a Mario, del que existían antecedentes policiales por estar implicado en otras investigaciones; le hicieron seguimientos y llegaron al bar que regentaba en Portugalete, en el que entraba y salía gente que no hacía consumiciones, sobre todo por las tardes, en las que el tránsito de gente era llamativo, siendo consumidores conocidos, y en el que él no trabajaba. Vio a Mario entregar a Luis Pedro una bolsa, que interceptaron más tarde al parar el coche de este individuo, resultando contener sobres de Manicol. Encontró en la basura que acababa de arrojar Jose María tres recortes de plástico. Intervino a Amadeo los objetos enumerados en la relación de hechos de esta sentencia, y éste les dijo que lo que llevaba en la bolsa "era cocaína y que era suya"; también encontró los objetos en el registro domiciliario, del que hay informe fotográfico al folio 185 y ss. En la detención de Jose María se le encontraron 10 ó 12 sobres de Manicol. El teléfono de Jose María constaba en el sistema informático de la Ertzaintza. La implicación de Amadeo la dedujeron del hecho de que cada vez que Mario necesitaba droga iba a casa de Amadeo, según el seguimiento y las escuchas practicadas. No hicieron pruebas de reconocimiento de la voz de Jose María, pero saben que era él quien hablaba porque se identificaba como " Jose María ", le oían decir "ahora salgo" y los agentes que vigilaban el bar le veían salir con el teléfono en la mano, probablemente porque dentro del bar no tenía cobertura.

La valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador no admite tacha alguna, pues, como es de ver, se realiza desde el más escrupuloso respeto a las reglas del pensamiento lógico, de la racionalidad y de las máximas de la experiencia, sin viso de arbitrariedad o voluntarismo de clase alguna. En efecto de las conversaciones intervenidas a Mario se deduce que éste recibía peticiones de suministro a cambio de precio de sustancias estupefacientes, a las que en algunas ocasiones se referían por su gramaje y en otras utilizando la expresión "pesetas", evitando cuidadosamente, como es habitual en estos casos y en aras a una elemental prudencia, llamar a la droga por su nombre. En estas operaciones participaba Jose María desde el bar, lo que se deduce del hecho de que cuando le pedían la droga sin pago, Jose María llamaba a Mario para que éste autorizara la transacción. Resulta inverosímil la explicación de que lo que se les daba era dinero prestado, pues en algún caso Mario ni siquiera conseguía identificar al peticionario sino hasta después de darles muchos datos de su identidad y de cualquier manera no hay motivos para creer que algo tan extraño como prestar dinero a mucha gente, incluso a personas casi desconocidas, sea habitual en un pequeño negocio de hostelería. Detenidos Mario y Jose María, y registrado el bar, se confirmó la sospecha, pues se encontró droga y utensilios para hacer dosis destinadas a la venta a consumidores, como consta en el acta de registro y en el referido informe fotográfico.

Es cierto que no se encontró cantidad significativa de droga en el "Bar Mati", pero el hecho de que hubiera un dinamómetro de precisión y una balanza de precisión no ha conseguido ser explicado por las dos personas que tenían acceso a los espacios no públicos del mismo. En ningún momento ha dicho Mario que su actividad de pesaje de las piezas de oro que supuestamente vendía se llevara a cabo en el bar, en el que según los testigos, apenas estaba. No han acreditado las defensas que el Manicol, del que se encontraron dos sobres en el bar y doce en los bolsillos de Jose María, tenga la aplicación terapéutica veterinaria que sugieren, ni que su destino fueran dos perros cuya existencia (y mucho menos su hipotética, simultánea y coincidente patología) tampoco ha sido acreditada, a pesar de que estos extremos parecen de prueba bien sencilla. En todo caso, lo que ha sido acreditado por el testimonio de los agentes que han sido preguntados sobre ello y por el reconocimiento de los propios acusados, es que el Manicol se utiliza como sustancia de corte de la cocaína. El hecho de que no los acusados Jose María y Mario no portaran droga en el momento de su detención en nada desvirtúa lo hasta ahora razonado respecto de la actividad ilícita a la que venían dedicándose.

SEXTO

El siguiente motivo se articula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . al haberse aplicado indebidamente el art. 368 C.P . al no concurrir el elemento subjetivo del tipo, es decir, el ánimo tendencial de transmisión a terceros de las sustancias estupefacientes que se detentan. Pero, dada la redacción de los Hechos Probados, la lógica más elemental impone que el acusado participaba de manera consciente y voluntaria en ilícita actividad, sabiendo lo que hacía y queriendo hacerlo.

El motivo carece de todo fundamento y se desestima.

SÉPTIMO

Tampoco puede prosperar el último motivo que se formula por la misma vía casacional, por indebida aplicación del subtipo agravado de venta de drogas en establecimiento público del art. 369.4

C.P .

La censura, de hecho, se limita a exponer "que no se ha probado que en el bar se produjeran dichas transacciones y que ellas hayan sido realizadas por mi representado ....". Pero olvida que la vía casacional utilizada requiere de modo imperativo e inexcusable el más estricto acatamiento a los hechos declarados probados, y en este caso el motivo violenta estrepitosamente esta exigencia. El "factum" de la sentencia recurrida y los demás datos fácticos acreditados que se mencionan en la fundamentación jurídica de la misma, a los que hemos hecho expresa referencia, resultan incontestables y avalan sobradamente la subsunción típica que, de manera totalmente infundada, se reprocha por el recurrente.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Amadeo OCTAVO.- En relación con este recurrente, la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó Auto de 27 de julio de 2009 en el que dispone que "constando el fallecimiento de Amadeo el día 18 de mayo de 2009 en el domicilio de Santurtzi (Bizkaia) como se acredita mediante parte de defunción remitido por el Registro Civil de dicha localidad" y de conformidad con lo dispuesto en el art. 130.1º C.P ., se declara extinguida la responsabilidad penal de aquél.

Consecuentemente, resulta de todo punto innecesario el examen y resolución del recurso interpuesto por el representante procesal del fallecido contra la sentencia que se impugnó en vida de éste.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Mario y Jose María contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, de fecha 10 de junio de 2.008, en causa seguida contra los mismos y otro por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...pronunciamiento, sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral (cfr. SSTS 464/2010, 30 de abril, 10/2010 , 21 de enero, 1481/2002 , 18 de septiembre y STS 640/2000, de 15 de abril ). Y esto, no sólo por el carácter extraordinario del recurso de casación, si......
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