STS 21/2010, 26 de Enero de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:501 |
| Número de Recurso | 1013/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 21/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diez.
En los recursos de Casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Victorio y Pablo Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil ocho, en causa seguida contra Victorio y Pablo Jesús, por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Victorio, representado por el Procurador Don Isacio Calleja García y defendido por el Letrado Don José Manuel Sirvent Muñoz y Pablo Jesús, representado por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta y defendido por el Letrado Don Mariano López Ruiz.
El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Albacete, instruyó el procedimiento
Abreviado con el número 37/2.005, contra Pablo Jesús, Victorio y, una vez declarada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Segunda, rollo 2/08) que, con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Único.- Se declara probado, en virtud de la prueba de interrogatorio de los acusados, testifical y documental que con fecha 10 de Julio de 2003, se suscribió un contrato privado entre Dragoleys Textil S.L., y la mercantil Estudios y Medios Técnicos S.L., siendo socios de esta última, los acusados por estos hechos, Pablo Jesús y Victorio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Dicho contrato tenía por objeto la construcción por parte de éstos de unas naves industriales en un terreno propiedad de Dragoleys, sito en la localidad de Jumilla, estipulándose un precio total de 255.088,89 euros más IVA, habiéndose hecho entrega a la firma del contrato de tres pagarés con fecha vencimiento 1-2-04 e importe de 59.179,23 euros los cuales fueron renovados por uno solo por el referido importe el 12-2-04 y con fecha de vencimiento 15-6-04. Dicho pagaré fue entregado por Dragoleys en la creencia de la buena fe que debía presidir la relación contractual, más aún cuando con fecha 6 de Febrero de 2004, recibe un fax de Estudios y Medios Técnicos en el que se comunica que la obra se finalizará en 6 meses; sin embargo, las obras no llegaron ni siquiera a comenzarse, habiendo, por el contrario, la mercantil Estudios y Medios Técnicos descontado el efecto entregado, el cual ha sido cargado, junto con los gastos oportunos en una cuenta de Dragoleys, ascendiendo el importe del perjuicio de 65.425,77 euros"(sic).
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y así lo hacemos a Pablo Jesús y Victorio, como autores, criminalmente responsables, de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias a la pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses, con una cuota diaria de diez euros y pago por mitad de las costas, incluidas las de Acusación, así como que indemnicen solidariamente junto a Estudios y Medios Técnicos S.L., en 65.425,77 euros, e intereses del artículo 576 de la LEC "(sic).
La Audiencia de instancia, posteriormente en auto de aclaración de fecha 15-01-2009, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Se aclara la Sentencia y concretamente el Fallo, añadiéndose que la indemnización es a favor de Dragoleys Textil S.L."(sic).
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley así como por quebrantamiento de Forma, por Victorio y Pablo Jesús, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.
El recurso interpuesto por Victorio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Se articula al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los artículos 248 y 250 del vigente Código Penal .
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- Se articula por infracción de Ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de las pruebas.
El recurso interpuesto por Pablo Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal .
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- Por infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando como documentos que demuestran el error en la apreciación de la prueba los mencionados en el escrito interponiendo el recurso.
Instruido el Ministerio Fiscal, por parte del mismo procede la estimación del primer motivo de ambos recursos y la estimación parcial del segundo motivo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de Enero de dos mil diez.
UNICO.- Los dos recurrentes han sido condenados como coautores de un delito de estafa a la pena
de dos años de prisión y multa de ocho meses. Contra la sentencia interponen recurso de casación en escritos independientes que, dado su contenido, autorizan un examen conjunto. Ambos alegan error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal .
Argumentan ambos que los hechos contenidos en el relato fáctico de la sentencia no puede ser considerado como constitutivo de un delito de estafa. Reconocen que, sin embargo, el Tribunal incorpora otros aspectos fácticos en la fundamentación jurídica, pero entienden que quedan desvirtuados por la documental que citan en el motivo por error.
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El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.
Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.
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En el caso, el Tribunal, en el hecho probado, se limita a declarar que los dos acusados, como socios de una entidad, suscribieron el 10 de julio de 2003 un contrato de ejecución de obra con Dragoleys Textil para la construcción de unas naves industriales, fijándose un precio de 255.088,89 euros. Se emitieron tres pagarés por un total de 59.179,23 euros con fecha de vencimiento el 1 de febrero de 2004. El 12 de febrero fue renovado por uno solo por ese mismo importe, de vencimiento 15 de junio siguiente. Igualmente se declara que Dragoleys entregó el pagaré en la creencia de la buena fe que debe presidir la relación contractual, y que el 6 de febrero había recibido un fax en el que se le decía que en seis meses se finalizaría la obra.
Ha de señalarse, en primer lugar, que el mero hecho de ser socios de una sociedad no implica responsabilidad por todos los hechos que se ejecuten en nombre de la misma. Es preciso establecer con claridad la participación, sea directa o indirecta, de cada uno de los acusados en los hechos que se consideran delictivos.
En segundo lugar, de aquella relación de hechos probados no se desprende la existencia de ningún engaño que haya podido originar un acto de disposición. La inmensa mayoría de los contratos se concluyen sobre la base de la buena fe de los contratantes. El que luego se vea defraudada a consecuencia de un incumplimiento total o parcial, no es suficiente para afirmar que ha existido un engaño. Por el contrario, lo que resulta decisivo a los efectos de la existencia de un delito de estafa, es que la creencia de un contratante en la buena fe del otro, y por lo tanto su decisión de contratar, tenga su origen en una maniobra engañosa realizada por este último con capacidad bastante para provocar el error que determina el acto de disposición que causa el perjuicio.
Es cierto que esta Sala ha admitido la existencia de estafa en los casos en los que uno de los intervinientes en el negocio jurídico oculta su inicial intención de no cumplir con su parte, aprovechándose del cumplimiento del otro contratante. Pero tal intención no puede deducirse, obviamente, del mero hecho del incumplimiento.
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El Tribunal, incorpora en la fundamentación jurídica, FJ 4º, una serie de aspectos fácticos en los que se basa para afirmar que existió engaño determinante de la emisión del pagaré. Las consideraciones sobre lo inverosímil de la coartada de los acusados, al tratar de justificar su incumplimiento, aunque pudieran tener interés a esos meros efectos, no son suficientes para acreditar el engaño mediante la apariencia de una inicial voluntad de cumplir lo convenido. Dicho de otra forma, el que no puedan explicar convincentemente su incumplimiento no implica que desde el principio hubieran decidido no cumplir.
Más interés tiene, sin embargo, lo relativo a la apariencia de una empresa que, se dice en la sentencia, no existía ya de forma efectiva, pues había cerrado, no había depositado las cuentas anuales y había prescindido de trabajadores en el periodo de ejecución de las obras. Es cierto que, de ser así, y si de ello se desprendiese la imposibilidad de cumplir lo pactado, la afirmación de la concurrencia de la voluntad engañosa desde el primer momento debería considerarse razonable.
La consignación de estos elementos en la fundamentación jurídica plantea varias cuestiones. En primer lugar, en cuanto se trata de aspectos fácticos integrantes de la maniobra engañosa, deberían aparecer en los hechos probados. Si los acusados aparentaron la existencia de una empresa siendo ello falso, con la finalidad de mover a los perjudicados al acto de disposición, tal cosa debe aparecer en el relato fáctico. Esta Sala ha admitido la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hechos formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, pero ha negado que el relato fáctico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica.
En segundo lugar, tal forma de operar supone el peligro de omitir, como aquí ocurre en algún aspecto, la expresión de las pruebas que permiten afirmar lo que, en el fondo, trata de exponerse como un conjunto de hechos a los efectos de la construcción del relato. En efecto, en el caso se afirma que, a la fecha de los hechos, se trataba de una empresa fantasma, desaparecida y cerrada, con una plantilla prácticamente inexistente, tanto que a los dos meses, en periodo que debía ejecutar las obras, prescinde de toda ella. Hechos de los que se podría deducir, en su caso, la imposibilidad inicial, y no sobrevenida, de cumplir lo convenido, y de ahí, la maniobra engañosa.
En el caso, estas afirmaciones no vienen acompañadas de la expresión de las pruebas valoradas, lo que tratándose de hechos de valor decisivo para la configuración de un elemento fáctico de la estafa, como son los hechos que dan lugar a la existencia del engaño, daría lugar a una infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y, al tiempo, de la presunción de inocencia.
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Pero, además, y en tercer lugar, en el caso vienen desvirtuados en sus aspectos sustanciales por los documentos designados por los recurrentes en el segundo motivo, formalizado por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .
Efectivamente, tal como pone de relieve el Ministerio Fiscal, de los documentos relativos a las declaraciones fiscales de los años 2003 y 2004 se desprende que la empresa mantuvo actividad negocial en esos ejercicios y que, por lo tanto, no era una empresa fantasma, cerrada y sin actividad. Al prescindir de esos datos fácticos, que el Tribunal ha utilizado para afirmar la existencia de una maniobra engañosa de los acusados con la finalidad de aparentar la capacidad de cumplir lo contratado, queda sin apoyo la consideración de que, desde un principio, habían decidido no proceder al cumplimiento del contrato y aprovecharse del cumplimiento de la otra parte.
Por lo tanto, no resultando de los hechos probados la presencia de un engaño previo o simultáneo determinante del acto de disposición, y habiendo quedado desvirtuados sustancialmente los hechos en los que el Tribunal se basaba para afirmar su concurrencia, no es posible apreciar la existencia de un delito de estafa.
Consecuentemente, los dos motivos de los dos recursos, que han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, son estimados.
Se dictará segunda sentencia acordando la absolución de los recurrentes y declarando de oficio las costas de la instancia.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales de Victorio y Pablo Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Segunda), con fecha dieciocho de Diciembre de 2.008, en causa seguida contra los mismos, por delito de estafa. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diez.
El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Albacete, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 37/2.005, por delito de estafa, contra Pablo Jesús, con DNI número NUM000, nacido en Albacete, el día 15-05-1960, hijo de José y de Luisa, con domicilio en Albacete, CALLE000, NUM001 - NUM002 NUM003 y contra Victorio, con DNI número NUM004, nacido en Tarazona de la Mancha (Albacete), el día 22-10-1956, hijo de Santiago y de María Rosa, con domicilio en Albacete, CALLE001, NUM005 y contra Estudios y Medios Técnicos S.L., (R.C.D.); y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª, rollo 2/2.008) que, con fecha diecinueve de Diciembre de dos mil ocho, dictó Sentencia condenando a Pablo Jesús y Victorio, como autores, criminalmente responsables, de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias a la pena, a cada uno de éllos, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses, con una cuota diaria de diez euros y pago por mitad de las costas, incluidas las de Acusación, así como que indemnicen solidariamente junto a Dragoleys Textil S.L., en 65.425,77 euros, e intereses del artículo 576 de la LEC.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia
parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a ambos
acusados.
III.
DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Victorio y Pablo Jesús del delito de estafa
del que venían condenados.
Se dejarán sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ellos.
Se declaran de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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