STS, 21 de Enero de 2010

Con fecha 17 de junio de 2008 el Juzgado de lo Social de Oviedo nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando la dmeanda fomrulada por Don Gabino frente a la emrpesa FEVE, absuelvo a ésta de todos cuantos pedimentos se deujeron en aqulla en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El demandante

D. Gabino, con DNI nº NUM000 y mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa demandada FEVE-Ferrocarriles de Vía Estrecha desde 15-1-78, ostentando hoy la categoría de Jefe de Maquinistas, devengando un salario bruto día en cómputo anual (2007) de 88,35 #, sin ostentar cargo sindical y con residencia en El Berrón. 2º) Desde antes de caer de baja laboral tenía asignado el disfrute de sus vacaciones anuales reglamentarias 2007 en el mes de Julio y el resto de días laborables hasta alcanzar 30 en mayo de 2007. Inició proceso de I.T. por accidente no laboral el 4-3- 07, causando alta médica el 23-7-07 por causa de mejoría que permite trabajar, disfrutando en julio de 2007 seis días laborables de vacaciones (24 a 31 ambos inclusive). 3º) El 26-7-07 solicitó de FEVE la fijación de un nuevo periodo de disfrute de las vacaciones 2007 al no haberlas podido disfrutar en las fechas señaladas por encontrarse en I.T. por accidente no laboral. El 3-8-07 se le notifica la contestación escrita de la hoy demandada del tenor literal siguiente: "En relación con su petición reglamentaria de fecha 26 de julio en la que solicita el disfrute de algunos de los días de vacaciones, correspondientes al año 2007, en un periodo distinto al fijado previamente en el calendario correspondiente, por haberle coincidido el mismo, con situación de Incapacidad Temporal. He de poner en su conocimiento que esta coincidencia no atribuye al trabajador el derecho a un nuevo señalamiento salvo en los casos de hospitalización tal como determina la Nota Informativa de la Dirección de Recursos Humanos 4/2002 de fecha 1/03/2002. La modificación de fechas solo se produciría siempre y cuando el desarrollo normal de servicio no se viese alterado, cuestión que no concurre en su caso, ya que de proceder por parte de la Empresa a un nuevo señalamiento se producirían varias circunstancias que le enumero a continuación: 1. Habría que sustituirle a Ud. Por un trabajador que evidentemente no tenga señalado servicio, situación que debido a la carga de trabajo entre los Jefes de Maquinistas de su misma residencia, no se da en éste momento. 2. Además en el supuesto de que el desarrollo normal del servicio lo permitiera, es necesario emplear los Recursos Humanos en amortizar la bolsa horaria que acumulan Ud. Y el resto de Jefes de Maquinistas, para poder cumplir de este modo los acuerdos entre la parte social y la empresa para la amortización de la bolsa horaria, ya que la acumulación de horas supone un gran coste económico que la empresa no puede asumir. 3. Si bien por sí sola, su situación no representa un gran porcentaje de coste adicional, si es de tener en cuenta, ya que su misma situación se produce en muchos trabajadores de todo ámbito geográfico de FEVE a los cuales se les está dando el mismo tratamiento. Por todo lo expuesto, circunstancias que son también conocidas por Ud. No se puede atender su petición ya que las alteraciones tanto de organización de los servicios, como las molestias ocasionadas a terceros con esta medida, no pueden ser aceptadas por esta Jefatura. Lo que traslado a Ud. Para su conocimiento, quedando a su disposición para cualquier aclaración sobre este asunto". 4º.- La Nota Informativa mencionada de 1.3.02 rezaba: '· "Como regla general, se respetará el ciclo de vacaciones asignado a cada trabajador en el Calendario, es decir, la coincidencia total o parcial de una baja en el tiempo de disfrute de vacaciones fijado en el Calendario no atribuye al trabajador el derecho a disfrutar de un nuevo señalamiento. '· Como excepción a esta regla general, las vacaciones se entenderán interrumpidas cuando una vez iniciado su disfrute se produzca la hospitalización del trabajador. En es caso, tras finalizar esa hospitalización, el trabajador continuará disfrutando sus vacaciones durante el periodo grafiado, concediéndosele los días de vacaciones equivalentes al periodo que estuvo hospitalizado en las fechas que el trabajador solicite, siempre previo acuerdo con el servicio al que pertenezca. '· No obstante lo anterior, conforme al compromiso asumido por la Dirección de la Empresa en la reunión de la última Comisión Paritaria de XVI Convenio Colectivo, existe la voluntad de que todos los trabajadores puedan obtener un nuevo señalamiento de sus vacaciones cuando las grafiadas en el Calendario hayan coincidido con un periodo de IT, siempre y cuando organizativamente lo permita el Servicio y no se cause perjuicio a otros trabajadores, quedando la decisión final a criterio del Responsable correspondiente, que informará por escrito al trabajador afectado del nuevo señalamiento, o bien de las causas que motivan la imposibilidad de acceder a su disfrute en un nuevo periodo".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Gabino ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2008 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de suplicación formulado por Gabino frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (FEVE), sobre vacaciones, confirmando la resolución recurrida".

Por la representación procesal de D. Gabino se preparó recurso de casación para unificación de doctrina.

Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2010, en el que tuvo lugar.

Se plantea en el presente recurso de casación unificadora la cuestión de determinar si el trabajador que inicia un periodo de incapacidad temporal en fecha anterior a las establecidas para las vacaciones en el calendario laboral de la empresa, tiene o no derecho a disfrutarlas fuera del periodo previamente fijado.

En la sentencia que ahora se recurre consta probado que: a) el actor Sr. Gabino, que presta servicios para la demandada FEVE, tenía asignado pasa el efectivo disfrute de treinta días laborables de vacaciones anuales reglamentarias del año 2.007, en el mes de julio y el resto, hasta alcanzar los 30 días laborables, en mayo; b) inició proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral el día 4 de marzo anterior, permaneciendo en tal situación hasta el 23 de julio, disfrutando de vacaciones solo los seis últimos días laborables de ese mes; c) el 26 de julio solicitó a FEVE la fijación de un nuevo periodo de vacaciones correspondiente a los días no disfrutados por encontrarse en IT, al amparo del párrafo tercero del punto 4º de la Nota Informativa de la empresa de 1 de marzo de 2.002 a cuyo tenor: " conforme al compromiso asumido por la Dirección de la Empresa en la reunión de la última Comisión Paritaria del XVI Convenio Colectivo, existe la voluntad de que todos los trabajadores puedan obtener un nuevo señalamiento de sus vacaciones cuando las grafiadas en el Calendario hayan coincidido con un periodo de IT, siempre y cuando organizativamente lo permita el Servicio y no se cause perjuicio a otros trabajadores, quedando la decisión final a decisión del Responsable correspondiente, que informará por escrito al trabajador afectado del nuevo señalamiento, o bien de las causas que motivan la imposibilidad de acceder a su disfrute en un nuevo periodo" ; d) la empresa rechazó la petición alegando que no podía reconocerle un nuevo periodo, pese a que era esa la voluntad expresada por FEVE en la citada Nota, por impedirlo las razones organizativas que hacia constar en la comunicación escrita que dirigió al actor el 3 de agosto de 2.007.

Interpuso el trabajador demanda para "que se le reconozca el derecho a disfrutar el resto de las vacaciones que en su día tuvo señaladas para su efectivo disfrute en mayo y julio de 2.007, de las que únicamente disfrutó durante ocho días al causar baja por incapacidad temporal o, subsidiariamente, se le abone una indemnización de 3.651,60 euros, equivalente a cuarenta días de salario". La demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en sentencia de 17 de junio de 2.008 (autos 828/2007 ).

Su posterior recurso de suplicación, en el que alegaba la vulneración de los artículos 38 ET y 6.1 del Convenio 132 de la OIT, fue igualmente desestimado por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 12 de diciembre de 2.008 (rec.1852/2008) aplicando la doctrina de la sentencia de esta Sala IV de 3 de octubre de 2.007 (rcud. 5068/2005 ), cuyos fundamentos jurídicos trascribió literalmente.

Frente a la citada sentencia de 12-12-08 ha interpuesto el actor recurso de casación para la unificación de doctrina, designando como referencial la dictada por la misma Sala de Asturias el 4 de mayo de 2.007 (rec.14/2007 ) que obra en autos y es firme. El recurso ha sido impugnado por FEVE alegando la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas de acuerdo con el precedente sentado por nuestro auto de 29 de marzo de 2.009 (rcud. 2135/2008 ) y rechazando la supuesta infracción legal denunciada. El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el sentido de considerar procedente el recurso, por ser de aplicación al caso la doctrina unificada por esta Sala IV en la sentencia de 17 de junio de 2.009 (rcud. 1542/2008) dictada en Sala General .

El supuesto contemplado por la sentencia referencial de 4-5-07 es prácticamente idéntico al presente, pues trata de otro trabajador de la misma empresa, FEVE, que tenía fijadas las vacaciones de 2.006 en el calendario de la empresa, para comenzarlas el 15 de marzo; que sufrió un accidente de trabajo, el 2 de marzo y permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 9 de abril siguiente; y que su petición de un nuevo periodo de vacaciones para disfrutar los días en que estuvo en IT, fue rechazada por FEVE.

Su demanda de fijación de un nuevo periodo fue estimada por la sentencia de instancia. Y el posterior recurso de suplicación de FEVE, denunciando la infracción de los artículos 38 y 82.3 ET y 6.1 del Convenio 132 de la OIT, fue igualmente desestimado por la sentencia referencial aplicando la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 11 de julio de 2.006 (rec. 87/2005 ).

Es evidente pues que entre las sentencias contrastadas concurre, como observa el Ministerio Fiscal su informe, el presupuesto de la contradicción exigido por el art. 217 LPL para la viabilidad del recurso, puesto que contienen pronunciamientos distintos pese a ser sustancialmente iguales los hechos, fundamentos y pretensiones de ambas.

Es cierto que, como alega la parte recurrida al impugnar el recurso, nuestro auto de 25 de marzo de

2.009 (rcud. 2135/2008 ), dictado con ocasión de una situación muy semejante a la presente, desestimó el recurso de FEVE por falta de contradicción y de contenido casacional.

No es posible, sin embargo, mantener en este caso aquel criterio, como postula dicha parte. Porque la falta de contenido casacional se apreció en atención a que la sentencia entonces recurrida, había resuelto de acuerdo con la doctrina unificada vigente en aquella fecha, es decir la establecida por la sentencia de 3 de octubre de 2007 (rcud. 5068/05) dictada en Sala General y reiterada en la de 13 de febrero de 2008 (rcud. 109/06). Pero dicha doctrina ha sido posteriormente modificada por la sentencia de 24 de junio de 2009 (rcud. 1542/2008), también de Sala General -- de la que luego hablaremos con mas detalle -- al reinterpretar los artículos 40.2 de la Constitución y 38 del Estatuto de los Trabajadores ; y es evidente que la sentencia ahora recurrida no resuelve de acuerdo con esa nueva doctrina unificada, por lo que no es posible apreciar ya la falta de contenido casacional.

Tampoco cabe hablar de falta de contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de comparación. El hecho de que en la recurrida en aquel caso, se aludiera a la existencia de la Nota Informativa de FEVE de 1-3-02, que reconocía el derecho de los trabajadores a disfrutar de un nuevo periodo vacacional bien que con ciertas limitaciones organizativas, y no se hablara de ella en la referencial, constituyó entonces un evidente y significativo elemento diferencial, vista la doctrina unificada por las sentencias antes citadas, contraria al disfrute de nuevo periodo de vacaciones cuando éste no se podía iniciar por existir previa situación de IT.

Pero en la actualidad esa Nota de FEVE, que también está presente en la sentencia ahora recurrida y no en la referencial, es por completo irrelevante a efectos de la contradicción, dado que sus previsiones no amplían en lo mas mínimo el derecho que reconoce el precepto legal aplicable (art. 38 del Estatuto de los Trabajadores ), según la interpretación unificadora actualmente vigente, y por tanto carece de virtualidad para influir en el signo de nuestro pronunciamiento.

En el motivo dedicado a fundamentar la infracción legal, denuncia el recurrente la de los arts. 38 ET y 6.1 del Convenio 132 de la OIT, para sostener, con amparo el dichos preceptos, su derecho a disfrutar de los días que, coincidiendo con el periodo de vacaciones fijado previamente en el calendario de la empresa, estuvo en una IT iniciada antes de comenzar dicho periodo.

Conviene señalar, ya inicialmente y para evitar reiteraciones, que si bien en el "petitum" del recurso se reitera la petición subsidiaria de condena al abono de una indemnización, en ningún otro lugar del mismo se razona en lo más mínimo sobre dicha cuestión. Así, no se ofrece la oportuna sentencia referencial -- la única señalada a tal efecto, la de la Sala de Asturias de 4 de mayo de 2.007 (rec.14/2007) no aborda para nada esa cuestión --; no se realiza la relación precisa y circunstanciada de la contradicción sobre ella, inexcusable en un recurso extraordinario y excepcional como este de casación unificadora; y, finalmente, no se denuncia como infringida ninguna norma al respecto. Dicha cuestión deberá quedar pues al margen de nuestro análisis, al no poder abordarla ni emitir un pronunciamiento sobre ella.

La única cuestión debidamente planteada, ha sido ya recientemente unificada por esta Sala IV en su sentencia de 24 de junio de 2009 (rcud. 1542/2008 ) dictada por todos los Magistrados que la integran, cuyos extensos fundamentos jurídicos damos expresamente por reproducidos en evitación de reiteraciones innecesarias. Dicha sentencia explicó las razones que autorizaban a resolver el debate pese a su escasa cuantía, que siguen siendo válidas en este caso a fin de sentar jurisprudencia al respecto. Y recuerda también la anterior doctrina unificada sobre esta cuestión, que sentó la sentencia de Sala General de 3-10-07 (rcud. 5068/2005 ) y ha sido aplicada por la sentencia recurrida.

Pero tras examinar de nuevo la cuestión, atendiendo a la interpretación que la sentencia de 20-1-09 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha efectuado del art. 7.1 de la Directiva 2003/88 /CE (y que por cierto ha reiterado, e incluso con mayor precisión al referirse expresamente a la normativa española, en la sentencia de 10 de septiembre de 2009, asunto C-277/08 ), llega a la conclusión, desde una nueva hermenéutica de los artículos 40.2 de la Constitución, 38 del Estatuto de los Trabajadores y 6.2 y 10 del Convenio 132 de la OIT de que "....la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, no puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Y es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso....necesariamente, ha de hacerse

compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual".

La aplicación de la anterior doctrina al caso, obliga a concluir que ha sido la sentencia referencial y no la recurrida la que ha resuelto conforme a ella. Lo que comporta, de conformidad con el precedente informe del Ministerio Fiscal y con el mandato del art. 226.2 LPL, que debamos estimar aunque solo en parte, por la razón ya apuntada en el fundamento tercero -- el recurso de casación unificadora interpuesto por el Sr. Gabino ; casemos y anulemos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 12 de diciembre de 2.008 (rec.1852/2008); y, resolviendo el debate de suplicación, estimemos, igualmente en parte, el recurso de tal clase interpuesto en su día por el actor y declaremos su derecho a disfrutar de los días de vacaciones de los que no pudo hacer uso en las fechas inicialmente previstas, por encontrarse en incapacidad temporal iniciada con anterioridad al comienzo del periodo fijado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.