STS 628/2010, 1 de Julio de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11502/2009
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:628/2010
Fecha de Resolución: 1 de Julio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. Ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Es preciso un examen detenido de cada casa para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuesto por Leon y Narciso, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Tercera, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Sabino representado por la Procuradora Sra. Romojaro Casado, y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Barrera Rivas y Oliva Yanes respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 3, instruyó sumario con el número 44 de 2006,

contra Leon y Narciso y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, con fecha 26 de octubre de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero: Respecto de la imputación de los delitos contra la salud pública:

Se declara probado que a finales del año 2004 un grupo organiza-do del que formaban parte los acusados Narciso, como dirigen-te desde España, y Leon en calidad de subordinado del primero, con la misión de contactar con los proveedores y relacionar-se con otros miembros de la organización residentes en Sudamérica, se encontraban preparando el envío de una importante partida de cocaína -que es sustancia estupefaciente gravemente perjudicial a la salud- a España a través de Portugal, actividad en la que colaboró inicialmente Jesús Manuel a instancia de Aurelio (o Carlos ) (ya condenado en Paraguay) y recibiendo luego instrucciones de Narciso a través de aquél, centrando Jesús Manuel su actividad substancialmente en la consecución de medio de transporte de la droga con utilización de alguna empresa de cobertura ya existente, preferiblemente dedicada a la co-mercialización de chatarra, contactando frecuentemente con dicho Aurelio, encargado de gestionar en Paraguay la recepción de la droga, adquirida por Narciso, y su ulterior remisión a España.

Jesús Manuel prestó declaración en la Fiscalía de Ciudad del Este (Paraguay), dando conocimiento a la misma de una parte sustancial de los hechos aquí enjuiciados. En función de lo declarado por Jesús Manuel, con ocasión de registro policial efectuado en la vivienda ocupada por Aurelio en Paraguay, fueron hallados en la misma 210 paquetes conteniendo 257,48 kgs. de cocaína - con un 95% de pureza y un valor de mercado de 11.505.958,49 #-, preparados para su remisión a España, por lo que en dicho país se siguieron diligencias penales que finalizaron con la condena de Aurelio a la pena de prisión de doce años en calidad de autor de un delito de tráfico de estupefacientes, en Sentencia de 12/Febrero/07 dictada por la Sala de Audiencias Nº Uno de Asunción.

En resolución firme de 9/Junio/06 el Tribunal de Garantías de Asunción acordó, a solicitud de la Fiscalía, el sobreseimiento definitivo de la causa por extinción de la responsabilidad criminal de Jesús Manuel .

El acusado Luis Carlos efectuó dos envíos de dinero: uno, por importe de 490 # a Ángel Daniel, persona residente en Colombia y de todo punto ajena a los hechos objeto de au-tos; otro, por importe de

1.631 #, a Aurelio, por encargo de Leon, compañero de trabajo de Huggins en un restauran-te, no siendo el último conocedor de la verdadera finalidad de tal envío ni recibiendo contra prestación alguna por tal favor, no constando en au-tos dato alguno que permita relacionarle con el resto de acusados ni con los hechos enjuiciados.

La acusada Fátima fue la primera esposa de Carlos, manteniéndose su relación de pareja hasta el año 2003, si bien ambos continuaban relacionados por razón de un hijo común y viviendo ella en el domicilio sito en el nº NUM000 de la c/ DIRECCION000, de Valencia, propiedad de Aurelio y a cuyos gastos contribuía el mismo, haciéndose igualmente cargo del pago de la hipoteca que gravaba dicho inmueble. Habiendo adquirido una vivienda en Colombia a la "Constructora Meléndez, S.A." por medio de Hipolito, Fátima remitía mensualmente los importes de los pagos fraccionados del precio, obrando en autos los siguientes recibos de los envíos efectuados a dicho Sr. Hipolito y a Zaira durante los años 2004 y 2005: once de 1.500 # cada uno al Sr. Hipolito y diez (tres de 1.500, uno de 1.900, uno de 1.450, uno de 1.894, tres de 1.494 y uno de 1.444 #) a la Sra. Zaira . Constan asimismo en autos los recibos de seis envíos efectuados al Sr. Hipolito por Carlos Miguel, hijo de Fátima, por importes de: uno, de 2.000, cuatro de

1.500 y uno de 1.450 #, durante el período precitado, siendo así que el Sr. Carlos Miguel carece de relación con los hechos objeto de estos autos, no habiendo sido imputado.

El día 1/Diciembre/05 y en un parque de la ciudad de Valencia, Fátima entregó a Jesús Manuel la cantidad de dieciséis mil # por encargo de Edmund, a quien conocía por habérselo presentado Aurelio, siendo dicha Fátima desconocedora de la finalidad de dicha entrega, sin que conste en autos dato de mínima enjundia que permita atribuir a la mencionada acusada participación consciente y voluntaria, directa ni indirecta, en los hechos enjuiciados.

La acusada Julieta, segunda esposa de Aurelio, recibió del mismo encargo de adquirir dos pasajes de avión para Jesús Manuel y otra persona ajena a esta causa ( Cristobal ) por cuenta de Narciso, siendo las entregas de 1.500 # en cada caso, habiéndose puesto en contacto telefónico Carlos con ella para que a su vez contactase con Narciso a tales efectos, siendo depositados los mencionados pasajes en una agencia y no teniendo la acusada contacto con Jesús Manuel, no cons-tando acreditada la participación de dicha acusada en los hechos enjuiciados ni su conocimiento de los mismos.

Segundo

Respecto de la imputación del delito de blanqueo de capitales:

No resulta probada la participación en los hechos descritos por el Ministerio Fiscal como pretendidamente constitutivos del delito de blan-queo de capitales, de los acusados Narciso, María Cristina (esposa de Narciso ) y Asunción (hija de ambos).

Tercero

En la ya mencionada solicitud policial dirigida al Juzgado de Instrucción Nº Dos de Torremolinos (Málaga) el día 23/Noviembre/04 se interesó autorización judicial para la intervención, escucha y grabación de las líneas telefónicas de los números NUM001 y NUM002 (usuario: Leon, a. " Bicho "), asentándose tal solicitud en pre-cedentes investigaciones policiales en torno a la posibilidad de llegada a España de una importante partida de cocaína, para las negociaciones de cuya distribución se relacionaba dicho Leon con Narciso y Roman .

La referida solicitud policial fue atendida mediante Auto de 4/Septiembre/04, autorizándose las antedichas intervenciones telefóni-cas. A partir de esa autorización inicial, la investigación emprendida de-terminó nuevas solicitudes policiales y autorizaciones judiciales para nu-merosas intervenciones telefónicas, prórrogas y ceses de las mismas, dándose fin a tal medio de investigación tras la detención de Aurelio en Paraguay el día 17/Diciembre/05, gracias a las informaciones facilitadas por Jesús Manuel .

Las personas comunicantes en las conversaciones telefónicas intervenidas, cuya audición se efectuó en el plenario, fueron: Narciso, Leon, Jesús Manuel, Aurelio, Julieta y Roman . Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

  1. Debemos absolver y absolvemos:

    1. a los acusados Jesús Manuel, Fátima, Julieta y Luis Carlos del delito contra la salud pública del que venían acusados por el Ministerio Fiscal,

    2. así como a Narciso, María Cristina y Asunción del delito de blanqueo de capitales ob-jeto igualmente de la acusación pública, con los demás pronunciamientos favorables inherentes a tal absolución, declarando de oficio el pago de las costas causadas por los mismos.

  2. Debemos condenar y condenamos a Narciso y a Leon, en calidad de coautores responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente gravemente perjudicial a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, precedentemente descrito, ostentando Narciso la jefatura de dicha organización, a las penas de:

    1) Para Leon, once años y tres meses de prisión y multa de treinta y cuatro millones, quinientos diecisiete mil y ochocientos setenta y cinco E y cuarenta y siete cts. (34.517.875,47), así como a la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la conde-na, y pago de la mitad de las costas causadas.

    2) Para Narciso, dieciséis años, diez meses y quince días de prisión, y dos multas: una, de once millones, quinientos cinco mil y novecientos cincuenta y ocho E y cuarenta y nueve cts. (11.505.958,49) y otra, de treinta y cuatro millones, quinientos diecisiete mil y ochocientos setenta y cinco E y cuarenta y siete cts. (34.517.875,47), así como a la ac-cesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, y pago de la mitad de las costas causadas.

    A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa desde la fecha de su detención, siempre que no le haya sido ya abonado, lo que se certificará en fase ejecutoria.

    No ha lugar a acordar el comiso de los bienes (inmuebles, vehículos, saldos de cuentas y activos financieros) de Narciso y Asunción, ni la disolución de las sociedades "Chaledpa S.L." y Pramen Koliba, S.

    L." ni, por ello, el comiso de su capital social. En conse-cuencia, se declara improcedente la sujeción procesal de dichos bienes y se decreta el levantamiento de cualesquiera medidas cautelares reales o personales precedentemente adoptadas respecto de dichos acusados y de los demás que han resultado absueltos de los delitos de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, procediéndose a la devolución a los mismos de los bienes intervenidos por razón de los hechos enjuiciados.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Leon y Narciso, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Narciso

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . al considerar infringido el art. 18.3 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . al considerar infringido el art. 28 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . al considerar infringido el art. 24 CE .

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . al considerar infringido el art. 24 CE .

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 al considerar infringido el art. 24 CE .

SEXTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

SEPTIMO

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP .

NOVENO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 369.1.6 CP .

DECIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 369.1.2 CP .

UNDECIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 370.2 CP .

Recurso interpuesto por Leon

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . al considerar infringido el art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim . por error en la valoración de la prueba (art. 849.2 LECrim .) y del art. 849.1 LECrim .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de junio de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Narciso

PRIMERO

El motivo primero al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por vulneración del

art. 18.3 CE, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, por cuanto las intervenciones telefónicas acordadas de los diversos números de teléfonos que fueron objeto de esta medida a lo largo del procedimiento no reunían los elementos necesarios para que pudieran ser consideradas legitimas y ello tanto por falta de presupuesto habilitante y de motivación, como consecuentemente de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, así como por una total ausencia de control judicial en esta fase.

Entiende que no hay motivación suficiente del auto inicial de 23.9.2004 por cuanto la solicitud policial no recoge desde cuando se viene realizando la investigación policial, nada se dice sobre loS seguimientos realizados, a quién y por quién fueron hechos, ni muchos menos se informa en relación con las detenciones que se dicen realizadas, ni se da noticia sobre los registros llevados a cabo. No menciona la fuente de conocimiento de las actividades de Leon ni de las del recurrente, ni tampoco como llega la Policía a conocer los números de teléfono cuya intervención solicita, sugiriendo una actividad ilegal de la Policía mediante una observación previa de los referidos teléfonos.

Asimismo destaca la finalidad prospectiva de la medida pues la propia policía en sus informes y solicitudes de prórrogas y nuevas intervenciones reconoce que la operación posiblemente ya había tenido lugar, prosigue investigando por la interceptación de las comunicaciones. Así destaca el camión con el contenido que salio de Bilbao hacia Valencia el 11.11.2004 a las 14 horas, llegando a esta población el

12.11.2004 a las 10 horas y a pesar de ello no se le intercepta, cosa que no puede significar sino falta de indicios de la comisión de un delito de la naturaleza del investigado y a pesar de ello se continua con la investigación, solicitando la intervención de nuevos teléfonos, en concreto el NUM003 perteneciente al recurrente.

En cuanto al preceptivo control judicial, las cintas, resúmenes y transcripciones fueron aportadas al Juzgado cuando y como ésta decidió ya que ni en un solo de los autos que acordaban las intervenciones figura previsión alguna al respecto (autos 24.9.2004, 22.10.2004, 2.11.2004, 12.11, 17.11, 23.11 y

15.12.2004, 13.1, 14.2, 1.3, 30.3, 28.4 y 27.5.2005), y señala además descontrol judicial en relación a prórrogas de algunos números NUM004, NUM002, NUM003, NUM005, NUM006, NUM007, y por último pone de relieve que en ninguno de los casos se dio traslado al Ministerio Fiscal de las medidas ordenadas.

Ciertamente desde la STC 49/99 de 5.4, el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de abril;166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 197/2009 de 28 de septiembre ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 259/2005, de 24 de octubre; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 138/2001, de 18 de junio; 167/2002, de 18 de septiembre; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (STC 299/2000, de 11 de diciembre; 138/2001, de 18 de junio ).

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo; 49/1999, de 5 de abril; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo).

Asimismo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7, 167/2002 de 18.9, 184/2003 de 23.10, 136/2006 de 8.5), como esta misma Sala (SS. 406/2010 de 11.5, 457/2010 de 22.5 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y

11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en las resoluciones que las acuerdan, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención acordada con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 171/1999, de 27 de septiembre; 202/2001, de 15 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre; 184/2003, de 23 de octubre; 165/2005, de 20 de junio; 253/2006, de 11 de septiembre ).

SEGUNDO

En el caso sometido a nuestra revisión casacional la mera lectura de la resolución judicial, que acordó las primeras intervenciones telefónicas, auto Juzgado instrucción 2 Torremolinos de

24.9.2004, conjuntamente con la solicitud policial a la que responde, permite constatar quien es la persona inicialmente investigada ( Inocencio alias Pelos, Sudamericano), cual es el delito investigado (tráfico de drogas mediante organización dedicada a la distribución de cocaína en la Costa del Sol) y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita.

Asimismo, siquiera sea de modo genérico se expresan los datos objetivos que llevan a afirmar la existencia de ese delito de tráfico de drogas y de una organización dedicada al mismo, así como la participación en él de la persona investigada.

Así se destaca como por las investigaciones y detenciones llevadas a cabo en un local conocido como El Cafetal se tuvo conocimiento de la existencia de esa organización y que una de las personas que frecuentaba ese local era un sudamericano llamado Inocencio, alias Pelos -que se corresponde con el coimputado Leon -.

Se destacan igualmente los contactos que éste mantiene con otras personas para la recepción de la cocaína, en concreto con el hoy recurrente Narciso, ciudadano alemán con varias empresas de importación y relación con sociedades de construcción, salas de juego y prostitución, y con el que Inocencio contacta a través del teléfono NUM002 ; y como contacto en Colombia, Inocencio se comunica con su cuñado, Roman, persona relacionada con el envío de 6 kilos de cocaína a España por paquete postal y con el que Inocencio se pone en contacto a través del teléfono NUM001, destacándose que al parecer en los últimos meses han logrado la introducción de una importante cantidad de cocaína enviada por Roman, a través de las empresas de Narciso y que ha sido vendida en parte en Málaga por Inocencio .

A continuación se explica como no ha podido establecerse con seguridad la identidad de Inocencio, pese a la realización de todas las gestiones posibles, pero si la de Narciso, de quien se aportan todos sus datos y circunstancias personales, lugar de nacimiento, nacionalidad, domicilios, nombre de su mujer e hijos, vehículo que conduce y dos empresas de las que es administrador, dedicadas respectivamente a la importación de productos alimenticios y bebidas, y de madera y materiales de construcción, y señalando como ha sido relacionado en diferentes ocasiones con el tráfico de droga a gran escala y se ha tenido conocimiento que dirige una organización de tráfico de cocaína entre España, Ecuador y Alemania, de la que parte de la cocaína se distribuye en la Costa del Sol.

Por último se pone en conocimiento de que según las noticias obtenidas se está a la espera de una importante operación de cocaína para ser distribuida en las zonas de ocio de la Costa del Sol, solicitando, por ello, la intervención, observación y grabación y escucha de los teléfonos antes indicados, NUM001 y NUM002, cuyo usuario es Inocencio, al ser en estas operaciones vitales el control de las comunicaciones entre sus miembros, con vistas a la identificación de todos ellos y la culminación de la investigación con su detención.

El auto del Juez de instrucción de 29.9.2004 tras indicar en el primero de los razonamientos jurídicos que de los hechos descritos en el oficio remitido por la Policía Judicial de la Comisaría de Torremolinos, UDYCO Costa del Sol, y de su investigación podría resultar la comisión de un delito contra la salud pública, debiendo practicarse las diligencias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y averiguación de los presuntos culpables, expone en el segundo la doctrina constitucional sobre las autorizaciones de intervenciones telefónicas en orden a los datos que debían ser verificados y extremos que deben quedar justificaos o motivados, para examinar en el tercero el contenido de la información dimanante del oficio remitido al órgano judicial y del que se desprende, como a resultas de las investigaciones llevadas a cabo por la fuerza solicitante, el ciudadano sudamericano llamado Inocencio, alias Pelos, aparece implicado en actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, apareciendo como probable que en próxima fecha pueda distribuirse parte de un importante cargamento de dicha sustancia en las zonas de ocio de la Costa del Sol, y concluir autorizando la intervención y escucha de los números de teléfono interesados, pues "se revela imprescindible para el buen termino de la investigación autorizar la intervención de los números de teléfono utilizados por este, atendida su implicación en la organización dedicada a la distribución de cocaína que la policía investiga y con la finalidad de desarticular toda la red, para evitar que permaneciendo extremos de la misma no interceptados, pueda reactivarse su funcionamiento frustrando la operación que ahora se autoriza".

Siendo así el instructor resolvió sobre una petición que no puede entenderse como esteriotipada o genérica, de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino el resultado de una previa investigación sobre un establecimiento en el que se habían realizado diversas investigaciones policiales al estar relacionado con una organización dedicada al tráfico de cocaína, apreciando el inicial investigado Inocencio, alias Pelos como una de las personas que frecuentaba el local. Se señalan el resultado de las investigaciones sobre esta persona y en relación con otras relacionadas con el tráfico de drogas, el hoy recurrente y el contacto en Colombia especificándose dos operaciones concretas en las que estuvo implicado e incluso la forma de actuación, utilizando las empresas de María Cristina, así como las noticias obtenidas sobre la realización de una importante operación de cocaína.

En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer del soporte fáctico suficiente que le legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención (SSTS. 6.6.2005, 19.11.2003 ). Esta impugnación del recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

TERCERO

Se queja asimismo el recurrente de que en la solicitud inicial policial no se explica cómo se obtuvieron los números de teléfonos atribuidos a la persona a que se refiere la solicitud.

Queja que no puede ser asumida.

En primer lugar debemos precisar que los números de teléfono que se dicen indebidamente obtenidos no pertenecían al recurrente sino a otra persona y aún cuando esta Sala (STS. 99/2010 de 16.2 ), tiene señalado que el titular del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas puede cuestionar la licitud de la obtención de los datos en que se apoyó la decisión judicial que las autorizó, examinando para ello la corrección constitucional de la primera intervención, en cuyo desarrollo fueron aquellos obtenidos, siendo por tanto, licito cuestionar la legalidad constitucional de la primera intervención al venir apoyadas las sucesivas intervenciones de los teléfonos de otras personas en los datos obtenidos en esa previa intervención, si resulta un dato relevante que la Policía en el oficio policial inicial, no obstante destacar ya la relevante posición que María Cristina ocupaba, no solicitara la intervención de teléfono alguno del que fuera usuario, lo que evidencia su desconocimiento, y el no haber acudido a medios ilícitos que hubieran posibilitado su averiguación.

En segundo lugar hemos dicho en SSTS. recientes 6/2010 de 27.1 y 406/2010 de 11.5, que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5, 940/2008 de 18.12, señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial". Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

CUARTO

En cuanto a la falta de control judicial y la afirmación de la defensa del recurrente de que las investigaciones sean prospectivas, es cierto -como hemos dicho en SSTS. 56/2009 de 3.2, 924/2009 de

7.4 - que ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real. Ahora bien, para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales (SSTC 82/2002, de 22 de abril; 184/2003, de 23 de octubre; 205/2005, de 18 de julio; 239/2006, de 17 de julio ), que es lo sucedido en el presente caso en el que con anterioridad a cada prorroga o nueva intervención, consta la remisión periódica de las transcripciones a las conversaciones más relevantes y de informes policiales, en los que se da cuenta de las incidencias que ocurren en la misma organización; explicando de forma pormenorizada los progresos de la investigación, así las operaciones realizadas y la investigación policial se detallan de forma exhaustiva en el informe policial de 21.12.2005 folios 1574 y ss. en el que se hace referencia, entre otras, a la operación llevada a cabo los días 11 y 12.11.2004 en relación al camión que circuló desde Bilbao a Valencia y que no fue interceptado por no tener la seguridad de que en su contenedor hubiera droga, pero la continuación de la investigación, aun siendo esta concreta operación fallida, no implica, por sí solo, que aquella fuera prospectiva, y puede afirmarse que el órgano judicial realizó un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo de la medida y conoció puntualmente los resultados obtenidos, sirviendo estos de base para la autorización de las prórrogas, el alzamiento de la medida (petición policial de 2.2.2005 y auto de 9.2.2005, folio 299 ), o la autorización de nuevas intervenciones.

Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prórrogas no fuese efectivo.

En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15.12 ).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004, 2.2.2004, 18.4.2006 y 7.2.2007, precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

En el caso presente, el grupo policial encargado de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los oficios señalados, con un resumen completo del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales, y las transcripciones relevantes por lo que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos para adoptar cada prorroga o nueva intervención.

QUINTO

En lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9 ). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

"La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" .

SEXTO

Por último en cuanto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las medidas acordadas, debemos destacar que lo que la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 205/2002 de 11.11, 163/2005 de

20.6, 289/2005 de 29.10, 136/2006 de 8.5) ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto el auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al haberse acordado en el seno de unas "diligencias indeterminadas" -que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- al no ser puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal puede acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un autentico proceso que permite el control de su desarrollo y cese.

Supuesto distinto del presente caso en el que las intervenciones telefónicas se acuerdan en el seno de unas diligencias previas que sí constituyen un autentico proceso judicial, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento, pues con carácter previo a la autorización de las primeras intervenciones el Juez de Instrucción dicto en auto de fecha 23.9.2004 en el que se incoan las diligencias previas 4520/2004, dando cuenta de su incoación al Ministerio Fiscal, lo que consta se llevó a cabo (folio 6). Siendo así y aunque no existe constancia en las actuaciones de la notificación al Fiscal de los autos que autorizan y prorrogan las intervenciones telefónicas, la ausencia de dicho acto formal de notificación no constituye un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no ha impedido el control inicial de su desarrollo y cese y no consagra, por tanto, un "secreto constitucionalmente inaceptable". Al haberse acordado en el seno de un autentico proceso, de cuya incoación tuvo constancia el Ministerio Fiscal desde el primer momento, éste pudo desde entonces intervenir en las actuaciones en defensa de la legalidad y como garante de los derechos del ciudadano, quedando así garantizada la posibilidad efectiva del control inicial de la medida hasta su cese. Y posteriormente, cuando la medida se alzó, el propio interesado ha tenido la posibilidad de conocerla e impugnarla.

En esta dirección esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SSTS. 1246/2005 de 31.1, 138/2006 de

31.1, 1202/2006 de 23.11, 1187/2006 de 30.11, 126/2007 de 5.2m, 1013/2007 de 26.11, 1056/2007 de

10.12, 25/2008 de 29.1, 96/2008 de 29.1, 104/2008 de 4.3, 134/2008 de 14.4, 222/2008 de 29.4, 530/2008 de 15.7, 671/2008 de 22.10 y 98/2010 de 12.2), viene diciendo que esta falta de notificación al Ministerio Fiscal solo constituye, en su caso, una irregularidad procesal sin transcendencia respecto del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

SEPTIMO

El motivo segundo al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. al haberse vulnerado el derecho a la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 CE, por haberse realizado intervenciones telefónicas sin la preceptiva autorización judicial, durante algunos periodos de las intervenciones, lo que además de evidenciar la ausencia de control judicial, supone una ilegalidad en el momento inicial de la intervención, que por sí sola, supone la ilicitud de las intervenciones así realizadas.

Se argumenta en el desarrollo del motivo que en relación con el numero de teléfono NUM006 por auto de 15.12.2004 se acuerda la prorroga del teléfono, pero no del fax y a pesar de ello se interviene el fax.

Igualmente y en relación a dicho número, desde el 14.3.2005 hasta el 17 de igual mes y año, se realiza la intervención sin cobertura judicial ya que el plazo señalado por el auto de 14.2, habría terminado el 13.3. El 24.6 se solicita nueva alta a pesar de que habiendo terminado el 12.6 la autorización anterior continuo el teléfono intervenido.

Respecto al teléfono NUM008 se prorroga un día 14.2.2005 cuando ya estaba vencido el plazo de la primera prorroga, auto 13.1.2005 .

En cuanto al numero NUM007 subsanado por auto de 15.12.2005 y prorrogada por auto 13.1.2005, vuelve a prorrogarse por auto 14.2.2005, esto es, un día después de haber vencido el plazo.

La misma situación se produce con los números NUM002 y NUM001, intervenidos por auto

24.9.2004 con primera prorroga por auto de 22.10.2004 y segunda vez por auto 23.11.2004 un día después de finalizado el plazo.

Por último el teléfono NUM009 la intervención se concedió por auto de 12.11.2004, siendo denegada la prorroga por auto de 15.12.2004, y a pesar de ello se oficio a Movistar notificando que se ha acordado la intervención y se concede por auto de 1.3.2005 .

El motivo deviene improsperable.

En relación al numero NUM006 el oficio policial de 14.12.2005 por el que se solicita la prorroga de la intervención se refería "en cuanto a grabaciones de voz y fax" (folio 115). El Juzgado por auto de

15.12.2005 autoriza la solicitud de la policía, tras hacer expresa mención al oficio policial (folio 119) ordenando a la compañía telefónica que "han aportado todos los datos asociados a dichos números" esto es, de forma amplia y sin expresa exclusión del fax, por lo tanto cuando en el oficio que remite el Juzgado se incluye la orden de aportar las grabaciones de voz y fax (folio 126) no se produce exceso alguno en relación al auto habilitante que se remitía al oficio policial en el que solicitaba aquella intervención, observación, grabación y escucha en cuanto a grabaciones de voz y fax.

Asimismo con referencia a este teléfono la afirmación del recurrente de que el mismo estuvo intervenido entre el 12.6.2005, fecha en que finalizó el plazo autorizado por el auto de 12.5.2005 (folio 534) y el 24.5.2005, fecha en que se autorizó una nueva intervención del citado teléfono a instancia policial (folio 667), carece de constancia probatoria, por cuanto la policía no solicitó prorroga sino nueva intervención del teléfono que es lo autorizado por el Juzgado, sin que de un examen de las diligencias aparezca que en ese periodo temporal el teléfono hubiera estado intervenido (folios 612 a 643 y 711 a 726).

Respecto al exceso de tres días en que estuvo intervenido dicho teléfono y la de un día en las prórrogas de los teléfonos NUM008, NUM007, NUM002 y NUM001, y las anomalías que se dicen producidas en la intervención del teléfono NUM009, esta Sala -coincidiendo con lo informado por el Ministerio Fiscal- considera que aunque formalmente el recurrente pudiera tener razón, las consecuencias no pueden ser las postuladas en el motivo. En efecto no se ha producido prueba de cargo alguna en esos periodos de uno a tres días de retraso en acordar las prórrogas de las intervenciones el propio recurrente así parece aceptarlo y sucedió así- no pude entenderse que exista prueba alguna derivada directa o indirectamente de la denunciada vulneración del derecho fundamental, no dándose conexión causal con el resto de las pruebas no es necesario ni procedente analizar la posible conexión de antijuricidad y ninguna prohibición de valoración en juicio debe recaer sobre éstas pruebas.

OCTAVO

El motivo tercero por infracción del art. 24.1 y 2 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al amparo de los arts.

5.4 LOPJ. y 852 LECrim., por cuanto al tener su origen toda la prueba de cargo existente contra Narciso en unas intervenciones telefónicas ilegitimas ha habido vulneración de dichos derechos fundamentales, al derivarse la condena del contenido de las conversaciones telefónicas oídas en el plenario así como las declaraciones anteriores de los acusados en fase instructora, debe establecerse entre todas ellas una relación natural y la conexión de antijuricidad con la ilicitud de la intervención.

El motivo en cuanto parte de la ilegitimidad de las intervenciones telefónicas debe ser desestimado, no siendo ocioso puntualizar que aunque se admitiera esa nulidad de las escuchas, ello no implicaría necesariamente la del resto de las pruebas de cargo - como podrían ser las declaraciones de los imputados en fase instructora- desvinculados de esa supuesta invalidez de las intervenciones.

En efecto debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida, entre otras, en sentencias 416/2005 de 31.3, 261/2006 de 14.3, 25/2008 de 29.1, 1045/2009 de 4.11, 1183/2009 de 1.12, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo (STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4,174/85 de

17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9 ).

Por otra parte se ha mantenida la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no solo de acusado en plenario (SSTC. 136/2006 de 8.5, 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción (SSTC. 167/2002 de 18.9, 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo, se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' (STC 161/1999 de 27.9 )."

Ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada casa para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

Situación que seria la contemplada en las presentes diligencias al tratarse de manifestaciones efectuadas por acusados desvinculadas temporalmente de las intervenciones telefónicas, con todas las garantías y advertencia de sus derechos.

NOVENO

El motivo cuarto al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por vulneración del

art. 24.1 y 2 y el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

La sentencia recurrida fundamenta la condena de Narciso y en condición de jefe de la supuesta organización criminal, en las grabaciones oídas en el acto del juicio oral y en las declaraciones en la fase instructora de los acusados, negando verosimilitud a la retractación efectuada por Jesús Manuel, por lo tanto toda la prueba de cargo deriva, como se ha dicho en el anterior motivo, de las intervenciones ilegitimas de las comunicaciones, por lo que valorar lo obtenido por este medio a efectos de establecer la culpabilidad de intervención del recurrente supone la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, que comprende, entre otros aspectos, la prohibición de fundamentar la sentencia condenatoria en preusas ilegalmente obtenidas.

Ciertamente como hemos indicado en el motivo precedente -la estimación de la denunciada vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), determinaría la proh8bicion, derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas.

Una prohibición que afecta, en primer termino, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones, e impide incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita (SSTC. 94/99 de 31.5, 184/2003 de 23.10, 165/2005 de 20.6 ).En el caso presente no adoleciendo las intervenciones telefónicas de ilicitud constitucional alguna, no existe prohibición de valoración de las mismas ni de las pruebas derivadas.

DECIMO

El motivo quinto al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por vulneración del

art. 24.2 CE, derecho a la presunción de inocencia, ya que la condena se fundamenta sobre prueba que, además de haber sido obtenida ilícitamente, no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Señala el motivo que con independencia de la prueba que se pudiera haber practicado en el plenario, solo la que el tribunal ha tenido en cuenta para fundamentar la condena, debe ser objeto del control casacional. Por tanto de todas las declaraciones de los acusados, anteriores al juicio oral, solo serán relevantes, según la propia sentencia, las prestadas por el propio recurrente, Leon y Jesús Manuel, puesto que el resto de ellos, tal como se establece la resolución recurrida, no tenían conocimiento alguno de que se estuviera organizando una operación ilícita de trafico de drogas. Siendo así la sentencia no razona el motivo por el que concede mayor fiabilidad a esas declaraciones prestadas en la instrucción que a las prestadas en el plenario, y no existe dato objetivo periférico alguno que las corrobore. La cantidad de dinero que se dice entregada por el recurrente a una de las acusadas absueltas para que se le diera, a su vez, a Jesús Manuel

, no permite inferir que estuviera destinada al pago de una cantidad de cocaína, ni de gasto alguno causados pro esa supuesta operación, máxime cuando según la propia sentencia, considera de inocuidad de tal entrega. Tampoco si ha encontrado droga en poder de alguno de los acusados, y en cuanto al puesto que se dice en la sentencia ocupaba Narciso en esa supuesta organización, la única prueba parece ser el tono empleado en sus conversaciones con los otros acusados que fuesen absueltos excepto uno, por lo cual difícilmente puede ordenar como jefe a quien no pertenece a la organización.

Por último destaca la parquedad del razonamiento en orden a la exposición de la prueba que se considera de cargo y su capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia. El motivo debe ser desestimado.

Cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese derecho fundamental a la presunción de inocencia, la función de esta Sala -decíamos en STS. 1064/2005 de 20.9 - no puede consistir en realizar una valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3 ).

En el caso presente hemos de partir de que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2, 665/2009 de 24.6, 1142/2009 de 24.11, 1290/2009 de 23.12) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de

27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003,

29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de

21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

Pues bien en el supuesto examinado la condena no se sustenta exclusivamente en las declaraciones sumariales de algunos de los acusados, en particular Jesús Manuel, sino con el contenido de las intervenciones telefónicas, declaraciones de las funciones de policía paraguayos, Sres. Roque, Carlos Daniel, Pascual y Balbino acerca de las informaciones trascendentes facilitadas por Jesús Manuel, efectuadas en el plenario por medio de videoconferencia (fundamento jurídico tercero, apartado 1), que corroboran aquellas, e incluso la declaración de la coacusada absuelta Sra. Fátima quien a presencia judicial admitió haber entregado a Jesús Manuel 16.000 E por encargo del recurrente, por cuanto si bien la Sala considera la inocuidad de tal entrega sólo es a los únicos efectos de no poder afirmar la relación de la Sra. Fátima con los hechos objeto de autos, pero no para servir de elemento corroborador del papel relevante que el recurrente ostentaba en la organización en cuanto financiaba la operación y que se infiere, además, de la generalidad de las conversaciones telefónicas mantenidas por este con las personas que coparticipan en la operación ( Aurelio y Leon ) destacando la Sala el tono de exigencias-orden y control con el que el mismo se expresaba y la conversación que mantuvo con Julieta la segunda esposa de Aurelio, el

16.11.2005 en la que manifiesta a la misma, la pendencia de un negocio delicado, cuya naturaleza no se explicita, "que él organiza" y la conveniencia de que nadie se entere del encargo -obtener unos pasajes para un viaje de Jesús Manuel y otra persona a Paraguay- para evitar que tal negocio sea frustrado.

Consecuentemente ha existido prueba lícitamente obtenida, aportada al proceso, con todas las garantías y con aptitud para enervar la presunción de inocencia.

DECIMO PRIMERO

Por último en cuanto a la parquedad de la motivación, la STC. 94/2007 de 7.5, recoge los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada de dicho Tribunal en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales "Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC 314/2005, de 12 de diciembre, cabe subrayar que: «1) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; 2) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991, 175/1992, 105/1997, 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto y 173/2003, de 29 de septiembre ); 3) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero; 139/2000, de 29 de may )».

En definitiva solo podrá considerarse que la valoración judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectuada cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

    25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

    En el caso actual s cierto que la argumentación del tribunal es escueta y no un modelo de razonamiento, pero sí especifica las pruebas y elementos de juicio sobre los que fundamenta su decisión que no puede considerarse arbitraria, irracional o manifiestamente errónea. La parte se muestra disconforme con el resultado de dicha valoración, pero ello no afecta a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, desde el momento en que la sentencia impugnada ha explicitado de forma suficiente la razón de su fallo condenatorio.

DECIMO SEGUNDO

El motivo sexto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim . al no constar los hechos con relevancia penal que se consideran probados en la sentencia, al limitarse ésta a declarar probado que Narciso se dedicaba a finales del año 2004 al tráfico de drogas con la colaboración de Leon, Aurelio e inicialmente Jesús Manuel, ostentando la jefatura de un grupo organizado del que formaban parte los dos primeros, sin detallar en que consistió la actividad realizada por el recurrente que pueda subsumirse en los arts. 368, 369.6, 370 CP .

Para que este motivo pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incomprensibles por su falta de claridad (SSTS. 636/2004 de 14.5, 1253/2005 de 26.10 ) por lo que una alegación de este tipo solo deberá apreciarse cuando el tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuros, dubitativos, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no es posible conocer con precisión qué es lo que el tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

  4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004,

12.11.2004, 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.10.2003, 12.2.2004 ).

En el caso presente se reprocha a la sentencia que en vez de describir las actividades realizadas, se dice que se prepara una organización de envío de cocaína a España desde Sudamérica a través de Portugal, pero no cómo, cuando o qué hace cada uno de los acusados. Se afirma que existe una organización sin dar dato alguno de la misma, ni las actividades que, en concreto realiza Narciso, del que solo se dice que era dirigente. Por ello afirmar que se prepara una determinada operación, sin facilitar dato alguno sobre dichos preparativos, en concreto, sobre el papel desempeñado por el recurrente, no puede considerarse que cumpla con los requisitos establecidos pro la jurisprudencia en relación con la narración de los hechos probados.

El motivo no debe prosperar.

Ciertamente el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora del que deben formar parte del mismo los datos relevantes penalmente que permitan la adecuada calificación jurídica, pero en el caso examinado si se detalla una conducta del acusado subsumible en los preceptos señalados. Así expresamente se declara probado como a finales del año 2004 un grupo organizado del que formaban parte los acusados Narciso, como dirigente desde España, y Leon en calidad de subordinado del primero, con la misión de contactar con los proveedores y relacionarse con otros miembros de la organización residentes en Sudamérica, se encontraban preparando el envío de una importante partida de cocaína a España a través de Portugal, se destaca como en esa actividad en la que colaboró inicialmente Jesús Manuel a instancia de Aurelio (o Carlos y recibiendo luego instrucciones de Narciso a través de aquél, detallando cual era la actividad de Jesús Manuel -consecución de medio de transporte de la droga con utilización de alguna empresa de cobertura ya existente-, y de Aurelio, encargado de gestionar en Paraguay la recepción de la droga, adquirida por Narciso, y su ulterior remisión a España.

Y a continuación resalta como Jesús Manuel prestó declaración en la Fiscalía de Ciudad del Este (Paraguay), dando conocimiento a la misma de una parte sustancial de los hechos aquí enjuiciados y como en función de tal declaración se practicó un registro policial en la vivienda ocupada por Aurelio en Paraguay, fueron hallados en la misma 210 paquetes conteniendo 257,48 kgs. de cocaína -con un 95% de pureza y un valor de mercado de 11.505.958,49 #-, preparados para su remisión a España. Asimismo se señala como Aurelio que fue detenido en Paraguay el 17.12.2005, gracias a las informaciones facilitadas por Jesús Manuel se le siguieron en dicho país diligencias penales que finalizaron con su condena por sentencia

12.2.2007 en calidad de autor de un delito de tráfico de estupefacientes a la pena de 12 años prisión.

Por último, y en cuanto afecta al recurrente, se recoge como el 1.12.2005 en una parque de Valencia, Fátima -primera esposa de Aurelio e inicialmente acusada en las presentes diligencias- entregó a Jesús Manuel por encargo del recurrente la cantidad de dieciséis mil # por encargo de Narciso, a quien conocía por habérselo presentado Aurelio, siendo dicha Fátima desconocedora de la finalidad de dicha entrega, lo que motivó su absolución, y asimismo como la acusada Julieta, segunda esposa de Aurelio, recibió del mismo encargo de adquirir dos pasajes de avión para Jesús Manuel y otra persona ajena a esta causa por cuenta del recurrente Narciso, siendo las entregas de 1.500 # en cada caso, habiéndose puesto en contacto telefónico Aurelio con ella para que a su vez contactase con Narciso a tales efectos.

El anterior relato fáctico no resulta oscuro ni ambiguo, se señala que el acusado era dirigente de una organización dedicada a la importación de una partida muy relevante de cocaína. Se citan los nombres de algunas de las personas que formaban parte de la organización y de otros juzgados en Paraguay. El acusado dirigía la organización estando subordinados Leon y Jesús Manuel, siendo la detención de este último en Paraguay y su colaboración con las autoridades lo que determinó la ocupación de la partida de droga, adquirida por Narciso, que se iba a remitir a España, en el domicilio del también miembro de la organización Aurelio .

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

DECIMO TERCERO

El motivo séptimo por predeterminación del fallo, al amparo del art. 851.1 LECrim . por la utilización de conceptos que implican dicha predeterminación, por cuanto en la sentencia se utiliza la expresión "grupo organizado" lo que determina la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6, al igual que al decir que era el "jefe" se predetermina la aplicación del art. 370.2 en relación al recurrente.

El motivo se desestima.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS.

23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

    Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio (STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

    En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindiblesino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    En el caso que se examina las expresiones "grupo organizado" y "dirigente" con independencia de que no son coincidentes con las utilizadas en el art. 369.1.3 (organización o asociación), y en el art. 370.2 (jefes, administradores o encargados de las organizaciones), son compartidas en el uso del lenguaje común y no puede decirse que sean asequibles para juristas.

DECIMO CUARTO

El motivo octavo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP . por cuanto la sentencia recurrida aplica dicho precepto sin que se haya declarado probado alguna actividad relativa a este tipo de delitos.

El motivo refiere la defectuosa técnica legislativa empleada en la descripción del delito del art. 368 poco respetuosa con el principio de taxatividad y en consecuencia con el de legalidad, dada la última cláusula del tipo, cualquier clase de comportamiento que pueda promover o favorecer el consumo ilegal de drogas, lo que obliga a ser especialmente cuidadoso en su interpretación, y siendo así nada permite pensar que el recurrente llegara a tener la disponibilidad de la droga ocupada en Paraguay en el domicilio de Aurelio, bien por la entrega del juicio pactado, la dirección de las operaciones de transporte, la financiación de la operación, o cualquier otra actividad que acredite, sin ninguna duda, que la droga ha pasado del ámbito de dominio del proveedor al del sujeto en cuestión.

El motivo deviene inadmisible.

La posesión se ha dicho por esta Sala Segunda, es un concepto esencialmente jurídico; no obstante ser un elemento normativo en el tipo del art. 368 CP . cabría preguntarse si el legislador lo utiliza en sentido vulgar o es necesaria su integración acudiendo al Código Civil (arts. 430 y ss.). La cuestión no es en ultimo extremo tan trascendente, desde el momento en que el Código civil opera con varios conceptos de posesión o, si se prefiere, con un concepto amplio y elástico.

La jurisprudencia se ha apoyado básicamente en los arts. 430, 431 y 438 del Código civil para, en esta serie de delitos contra la salud publica, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de la droga, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas, y todas ellas con cabida en el delito; por ello, la posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que seria la figura del llamado "servidor de la posesión" (así entre otras muchas SSTS. 12.1.96, 30.7.97 y 13.12.98, 3.2.2009 ).

En esa posesión mediata, indirecta o a distancia, sin contacto físico, por quien tiene el dominio del hecho, se ha insistido por la jurisprudencia, con base en el art. 438 del Código Civil, pero con el propósito confesado de que otra solución, no solo iría en contra de la literalidad y del espíritu de la norma, sino que dejaría fuera del ámbito penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, telex, correos electrónicos u otros medios clandestinos y sofisticados, y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando son precisamente los gestores de la operación, esto es, quienes conciertan la compraventa y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envíos y organizando otros la recogida y posterior transporte y distribución (SSTS. 1309/2003 de 3.10, 545/2010 de 15.6 ).

En el caso examinado el factum considera al acusado como dirigente de un grupo organizado que operaba para introducir en España una importante cantidad de cocaína, siendo ocupados más de 250 kgs. en Paraguay en poder de una persona que formaba parte de la organización que Narciso dirigía y financiaba en su actuación con el fin de que esa droga fuera importada a España. Siendo así tuvo la disponibilidad exigida, pues en casos de envíos desde el extranjero, el delito se consuma siempre que exista ese convenio entre los implicados para llevar a cabo la operación, en cuanto que la droga-incautada cuando ya estaba en poder de uno de los integrantes de la organización- en virtud del acuerdo, quedó sujeta a la voluntad de sus destinatarias, siendo indiferente que no se hubiera individualizado una detención física del producto si es patente su preordenación al tráfico.

DECIMO QUINTO

El motivo noveno al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 369.1.6 CP, por cuanto en los hechos probados no existe referencia a la cantidad de droga que era posesión del recurrente, al no poder entenderse por tal la mención que se hace a la encontrada en el domicilio de Aurelio en Paraguay, puesto que solo se entiende probado que su destino era España no que su destinatario fuera Narciso .

El motivo carece de fundamento alguno y debe ser desestimado. Así en los hechos probados, tras hacer referencia a la organización de la que el recurrente era dirigente que pretendía introducir en España una importante cantidad de cocaína, se dice que Aurelio era el encargado de gestionar en Paraguay la recepción de la droga adquirida por Narciso y su ulterior remisión a España, señalándose a continuación como en el registro policial en su domicilio efectuado a raíz de las declaraciones de otro de los integrantes de la organización, se hallaron 257,48 kgs. de cocaína preparados para su remisión a España, por lo que no hay duda alguna de que la sustancia intervenida era la correspondiente a aquella operación de la organización que dirigía el recurrente, tal como la propia sentencia recoge en el fundamento jurídico tercero, apartado 4 al referirse a "tal organización liderada desde España por Narciso ... en orden a la operación atinente al tráfico de cocaína consistente en la adquisición y puesta a disposición en Paraguay para su ulterior transporte a España, vía Portugal, de 257,48 kgs. de cocaína", posibilidad ésta de cumplimentacion del factum admitida pro esta Sala (SSTS. 945/2004 de 23.7, 1905/2002 de 19.11 ), al permitir que un determinado hecho probado pueda ser cumplimentado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

DECIMO SEXTO

El motivo décimo al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del

art. 369.1.2 CP . al aplicarse el subtipo agravado de pertenencia a una organización cuando no hay dato alguno en la sentencia que permita hablar de la existencia de dicha organización y menos a la pertenencia a ella de Narciso, por cuento el conocimiento del que se hable entre los dos condenados no permite por sí solo mantener la concurrencia de los elementos precisos para apreciar dicha pertenencia y en cuanto al resto de los acusados se declara probada su no intervención, ni conocimiento de los hechos, por lo que tampoco en referencia con ellos puede hablarse de la existencia de la organización.

El Código no contiene una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación y esta Sala ha considerado que en tal concepto debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo", aunque no cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar este subtipo agravado refiriéndose a la "transitoriedad" de la asociación o la "ocasionalidad" en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que puede ampliar las posibilidades subjuntivas de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados, cuyas notas distintivas serían:

  1. la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito.

  2. el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo.

  3. que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal (SSTS. 808/2005 de 23.6, 978/2006 de 28.9 y 8.1.2008 ).

Respecto a esta estabilidad temporal, esta Sala ha interpretado los términos de transitoriedad y ocasionalidad utilizados en el precepto. Y así la STS. 16.10.98, indica que ambos términos se encuentran referidos a la organización o asociación y no a la relación del culpable con la misma. La agravante pretende sancionar el aprovechamiento que el sujeto activo realiza de una red estructurada con independencia de la duración en el tiempo de la red o de que los fines perseguidos por la organización o asociación no sean exclusivamente los de traficar con droga, pudiendo confluir con otros, incluso hasta legales.

Por ello como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, ni que la asociación u organización se haya creado formalmente, sino que habitualmente serán organizaciones de facto sin cobertura jurídico-formal; siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros

Es cierto que la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de codelincuencia, pues la existencia de personas coordinadas -sin sujeción jerárquica- no supone la existencia de organización, ésta es un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia (STS. 1.3.2000 ), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir (STS. 12.9.2003 ) y así en STS. 278/2006 de 10.3 se reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada y sin más medios que los propios para la manipulación.

Por tanto, es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional. Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas (STS. 57/2003 de 23.1 ).

En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integran -puede estimarse aunque sean dos los condenados (STS. 16.7.2003 )-, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente (STS.

5.12.2006 ).

En el caso presente en los hechos probados si se recogen los presupuestos para la aplicación del subtipo agravado. En primer lugar las actividades que se imputan al recurrente se prolongan desde finales del año 2004 hasta la ocupación de la droga, diciembre 2005, lo que ya de por si, revela una permanencia en el tiempo de la organización. Además se señalan algunas de las personas que formaban parte de la misma, señalándose sus respectivas funciones: el propio recurrente como dirigente, Leon, subordinado del primero, con la misión de contactar con los proveedores y relacionarse con otros miembros de la organización residentes en Sudamérica; Jesús Manuel, colaborador inicial y que recibía instrucciones de Narciso siendo su actividad la consecución del medio de transporte de la droga; y Aurelio (o Carlos, encargado de gestionar en Paraguay la recepción de la droga, adquirida por Narciso y su ulterior remisión a España, persona en cuyo domicilio se halló la cocaína y ya condenado en Paraguay por estos hechos.

Consecuentemente el motivo deviene improsperable.

DECIMO SEPTIMO

El motivo undécimo al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 370.2 CP . al condenarse a Edmund como dirigente de los previstos en este articulo, sin mayor soporte fáctico que la afirmación de ser dirigente y Leon, subordinado suyo, de una supuesta organización de la que no se dice ni siquiera en que ámbito geográfico podría actuar.

El motivo se desestima.

El fundamento de esta agravación descansa en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejadas se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte difícil la detención de los mismos. Según la doctrina por "jefe" debe entenderse a la persona que da ordenes a los otros miembros de la organización; "administrador" es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización; y "encarado" es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo.

Ciertamente se destaca los problemas de prueba con los que se van a encontrar los tribunales para comprobar y acreditar si una persona tiene o no verdadera capacidad de ordenar a otros dentro a la organización a efecto de la aplicación de esta agravante. Ello llevará en muchos casos a afirmar la importancia de la prueba indiciaria ya que normalmente no será posible acreditar a través de prueba directa cuál es la estructura interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entres sus miembros, el cometido de cada sujetó o la jerarquización del grupo.

La STS. 340/2001 de 30.7, al tratar a la aplicación de esta circunstancia señala: "que si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una sola persona, sino puede serlo por varias en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas. Naturalmente, una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran a efectos de punibilidad la condición de "jefatura" en la organización, sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal".

En cuanto a sus efectos, en estos casos no se puede olvidar que los jefes, administradores o cuanto a sus encargados de la organización o asociación ya tendrán elevada la pena un grado, dado que necesariamente concurrirá la agravante del art. 369.1.2, ya que difícilmente podrá hablarse de jefes... si previamente no existe la organización dedicada a la ilícita actividad, por tanto el arbitrio judicial debe jugar un papel muy importante a la hora de individualizar la pena.

En el caso que se examina en los hechos probados se destaca que el recurrente no solo formaba parte de un grupo organización que se encontraba preparando el envío de una importante cantidad de cocaína, sino que era su dirigente desde España, y valiéndose del otro condenado Leon en la misión de contactar con los proveedores y relacionarse con otros miembros de la organización en Sudamérica, y dado instrucciones a otro inicial colaborador Jesús Manuel, a través de otro miembro Aurelio sobre la manera de introducir la droga en España, droga que se dice ya adquirida por Narciso .

Asimismo se destacan en el hecho probado algunas actividades de financiación en relación al grupo como la entrega a través de Fátima, primera esposa de Aurelio, de 16.000 E a Jesús Manuel y el encargo a Julieta, segunda esposa de Aurelio, de adquirir dos billetes de avión para Jesús Manuel y un tercero.

El motivo, por lo tanto, no debe prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Leon

DECIMO OCTAVO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, en concreto el derecho a la intimidad en dos vertientes. La primera por cuanto con anterioridad de la preceptiva autorización judicial, las conversaciones del recurrente venían siendo interceptadas desde hacia tiempo, lo que permitió a la policía facilitar al Juez los números concretos de teléfono que usaba Leon . La segunda determinada por la falta de convicción de la solicitud policial de la que no puede deducirse la existencia de conexión razonable entre el delito investigado y la persona contra la que se dirigía la investigación y como consecuencia de ello la estereotipada autorización judicial resulta ayuna del necesario razonamiento lógico para hacer legitima la injerencia en la esfera privada del acusado.

El motivo debe ser desestimado en cuanto plantea cuestiones similares al primero de los motivos del recurso interpuesto por el anterior recurrente, remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

DECIMO NOVENO

El motivo segundo al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim . por quebrantamiento de forma, del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba y del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley.

Se señala en el motivo la total ausencia de actividad probatoria que permite considerar al acusado incurso en el delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes al no existir indicio alguno que adquiriera, vendiera, donara y transportara a estuviera en posesión de cantidad alguna de la cocaína incautada en Paraguay.

Solamente partiendo de las ilegitimas escuchas telefónicas se adquiere la certeza de que este acusado conocía a otros encausados y por este motivo se le acusa de participar en un supuesto tráfico de estupefacientes, basando tal participación en su inespecificazo contacto de proveedores y en la relación con otros miembros de la organización residentes en Sudamérica, pero no se dice en qué consistió exactamente ni participación en los hechos, en donde empezaba y terminaba su actividad y qué relación tenia con la cocaína incautada en Paraguay.

El motivo incumple los requisitos y presupuestos procesales del escrito de interposición o formalización del recurso, en cuanto de forma conjunta, amalgamada y genérica, imputa a la sentencia una serie de infracciones tanto de quebrantamiento de forma relativas a la forma de redactar el hecho probado y a incongruencia omisiva (art. 851.1 y 3 ) como infracción de Ley, art. 849.1 y 2 LECrim. aunque, a continuación, no los desarrolla, lo que supone infracción de lo dispuesto en el art. 874 LECrim . en cuanto sus diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos independientes que se presentarán debidamente separados y ordenados, esto es, es preciso individualizar y especificar en diversos motivos las vulneraciones que se consideran que infringen la Ley (STS. 659(2000 de 18.4 ), y motivo suficiente para la inadmisión del recurso.

No obstante dada la voluntad impugnativa del recurrente y en aras de evitar cualquier indefensión al mismo y de su derecho a obtener una respuesta motivada y razonada, art. 24.1 CE, evitando formalismos exacerbados, la Sala entiende dado el desarrollo del motivo que la impugnación del mismo debe ser analizada a través de la vía casacional del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración de preceptos constitucionales en concreto art. 24.2 CE, presunción de inocencia, debiendo constatarse la existencia de prueba licita y suficiente y que el discurso valorativo del tribunal de instancia no resulta ilógico, irracional, absurdo o, en definitiva, arbitrario (art. 9.1 CE .).

Desde esta perspectiva el modito debe ser desestimado.

Hemos de partir de que aunque el recurrente no adquiriera, vendiera, donara, transportaría o estuviera en posesión de cantidad alguna de la droga intervenida en Paraguay, ello no impide su condena por el delito del art. 368 CP, por cuanto la descripción de la conducta básica no solo comprende los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración y los actos principales de tráfico (venta y permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, sino los actos de fomento, de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación, y sin que -como ya se razonó en el motivo octavo del anterior recurrente, la posesión exige tenencia material, siendo suficiente la posesión mediata, aunque la cosa poseída no esté incorporada al patrimonio y no se tenga la tenencia material en el momento, bastando la disponibilidad.

Siendo así, declarada la validez de las intervenciones telefónicas, la prueba consistente en el contenido de las conversaciones es inequívoca en orden a la existencia de la organización y el papel desempeñado por el hoy recurrente -no olvidemos que fue el primero en ser investigado como se hizo constar en el oficio policial iniciador de las diligencias de 23.9.2004- en la operación que culminó con la ocupación de los 257 Kg. de cocaina en Paraguay.

En efecto en el atestado policial 9245/2005 de fecha 21.12.2005, con motivo de la detención del hoy recurrente, se contiene una diligencia de exposición de hechos remitida desde Paraguay por los funcionarios del Cuerpo de la Dirección General de la Policía, Inspector-Jefe con carnet profesional nº NUM010, jefe del Grupo UDYCO-costa del Sol, de la Comisaría de Torremolinos, e Inspector con carnet NUM011, Jefe del Grupo UDYCO de Valencia, en la que de forma minuciosa y pormenorizada (folios 1574 a 1624) se hace un resumen de las investigaciones policiales y de las conversaciones telefónicas intervenidas, en concreto se detallan más de 90 conversaciones en las que interviene Leon, alias " Pelos ", la mayoría con Narciso, de las que se deduce la existencia de la organización para introducir cocaína en España, de que Narciso es el organizador financiador y Leon el contacto entre Sudamérica y España, y en relación a la concreta operación que culminó con la aprehensión de Asunción (Paraguay), de la cocaína el

17.12.2005, que en el mes de septiembre de ese año Narciso ya había logrado concretar los acuerdos necesarios para la financiación y forma de transporte de aquella droga, siguiendo Leon con su papel primordial, gestionando los envíos de dinero que realizaba Narciso hacia " Pulga " ( Roman ), y los demás miembros del grupo, realizando fundamentalmente una labor de intermediario, recibiendo el dinero enviado a nombre de diferentes personas para evitar así una posible investigación policial, y que en el mes de octubre, los preparativos para la importación de la sustancia estupefaciente era inminente, ya que al parecer la cocaína estaba ya preparada para darle salida, estando solo a la espera de que Narciso facilitara el dinero para la compra y cómo se iba a realizar la importación utilizando una compañía relacionada con el mundo de los barcos y las importaciones de hierro y chatarra, vía Lisboa; como por todo ello se solicitó del juzgado una Comisión Rogatoria internacional dirigida a las autoridades de Paraguay, antes de la inmediatez de la operación a realizar en dicho país con destino a España y la posibilidad de que en el último momento fuera cambiada la ruta de entrada en España, siendo particularmente relevante la conversación entre Narciso y el recurrente el 24.11.2005 a las 12,22 en la que el primero pregunta a Pelos por la situación en Paraguay, contestando este que "ya salía este fin de semana... y mañana en ocho días ya esta abajo", refiriéndose al traslado de la cocaína de Colombia a Paraguay, de donde viajaría en barco hasta Lisboa y posteriormente hasta Valencia, y como una vez autorizada la solicitud de Comisión Rogatoria se desplazaron a Paraguay a este país el Instructor y Secretario de las diligencias, junto con la inspectora con carnet profesional núm. NUM012, contactando con el Servicio Nacional Antidroga (SENAD) unidad en Paraguay encargada de la ejecución de la Comisión Rogatoria, en coordinación con la Fiscaliza Nacional Antinarcóticos, lográndose la ocupación de los 357 Kg. de cocaína en la vivienda de Carlos y la detención, entre otros, de éste y de Jesús Manuel .

Consecuentemente si ha existido prueba licita suficiente para considerar al recurrente autor de un delito contra la salud pública en el seno de una organización. VIGESIMO: Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes, art. 901 LECrim . III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Narciso y Leon, contra sentencia de 26 de octubre de 2009, dictada por la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección Tercera, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.