STS 645/2010, 24 de Mayo de 2010

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2010:3692
Número de Recurso1187/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución645/2010
Fecha de Resolución24 de Mayo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por Teofilo, Miguel Ángel, Francisca, Demetrio Y Ruth, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Trujillo Castellano, Sra. García Letrado, Sr. Rodríguez Jurado-Saro, Sra. Palomares Quesada, y Sra. García Bardón respectivamente. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 22 de los de Madrid, instruyó P.O con el número 07/07, contra Teofilo, Francisca, Miguel Ángel, Palmira, Ascension, Fidel, Demetrio, Nicolas, Ruth, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. Tercera) que, con fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    sentencia firme de 14 de noviembre de 2002 por delito contra la salud pública a la pena de 11 años de prisión, al cual habían acudido, puestos de acuerdo Miguel Ángel y Teofilo, con la finalidad de abastecerse el primero de ellos de sustancia estupefaciente. De este modo, mientras las dos procesadas, Ascension y Palmira, que desconocían lo que estaba ocurriendo, esperaban en el coche, Miguel Ángel subió al domicilio de Teofilo sito en el piso NUM005 del referido portal, donde, con pleno acuerdo de éste último, se aprovisionó de una bolsa conteniendo 724,50 g. de cocaína en roca con una pureza de 26,4% y un envoltorio conteniendo 42,70 g de cocaína con una riqueza de 2,2% teniendo como adulterante ácido bórico, fenacetina, lidocaína y cafeína. La cantidad resultante de cocaína pura es de 191,50 gr., teniendo cada gramo de cocaína un valor en el mercado ilícito de 61,03 #.

    Con la bolsa conteniendo la cocaína en su poder, Miguel Ángel se dirigió al coche en el que le esperaban las dos procesadas y entregó la bolsa a Palmira, quien ocupaba el asiento del copiloto, colocándola a los pies del asiento delantero derecho sin prestar atención al contenido de dicha bolsa.

    Los tres fueron detenidos a bordo del vehículo, tras una persecución policial en el curso de la cuál el acusado Miguel Ángel realizó una brusca maniobra en sentido contrario por lo que colisionó contra la parte delantera del vehículo policial PFQ-....-PF en el que viajaban los funcionarios policiales NUM006 y NUM007 los cuales no sufrieron lesión alguna. En el vehículo de Miguel Ángel se incautó la referida bolsa, 27 recortes de papelinas, 5 tlf móviles, un folio sellado con 4 tarjetas de teléfonos móviles y una papelina conteniendo 0,45 g de cocaína con una pureza de 31,6 %, cuyo valor en el mercado ilícito es de 4,38 #.

    El día 22 de julio de 2005, sobre las 19:00 h., se detuvo al procesado Teofilo, tras practicarse una entrada y registro en su domicilio y en el trastero correspondiente al mismo, sito en la CALLE000 NUM003, portal NUM002, NUM005 de Madrid, se ocupó la cantidad de 9 pastillas de MDMA con una pureza entre 34,1% y 53,9 %, las cuales alcanzarían un valor en el mercado ilícito de 80,37 # y que estaban destinadas a su venta en el mercado ilícito, una bolsa conteniendo 1219,60 gr. de ácido bórico y otra bolsa con 427 gr. de ácido bórico, una bolsa en la que se contenían otras tres que contenían 611,10 gr. de fenacetina, 391 gr. de cafeína y 393,10 gr. de lidocaína respectivamente, moldes de madera con restos de cocaína, varias tapas rectangulares de madera, 4 cubos de acero, varios gatos de carpintero, 1 gato hidráulico, dos rollos de papel secante, varias tarjetas de movistar, un logotipo de 3 sietes de latón, una libreta con cuentas, así como la cantidad de 26.000 # producto del ilícito tráfico. En su poder se le ocuparon 250 # producto de este tráfico. Cada pastilla de MDMA tiene un valor en el mercado ilícito de 9,91 #.

    1. El día 4 de agosto de 2005 la procesada Ruth, nacida el 13 de septiembre de 1976, sin antecedentes penales, se encontraba en el bar llamado "Ave Turuta" de Madrid junto con los procesados Demetrio, nacido el 12 de diciembre de 1978, sin antecedentes penales, y Fidel, nacido el 5 de marzo de 1983, condenado en sentencia de 22 de mayo de 2003 a la pena de 2 años de prisión por delito de robo violento siéndole suspendida la ejecución de la pena por auto de 30 de noviembre de 2004 por tiempo de 5 años, con los que previamente había quedado Ruth con la finalidad de hacerles entrega de 550 comprimidos de éxtasis en una bolsa para destinarla al tráfico ilícito.

      La entrega de la bolsa fue observada por la policía que procedió al seguimiento de los procesados tras salir del bar, siendo detenidos en las inmediaciones donde se ocupó a Demetrio la bolsa conteniendo los 550 comprimidos con el logotipo "cerezas", de las cuales 521 fueron analizados por la Dirección General de Farmacia, teniendo un peso neto total de 144,30 gr. y una pureza de 26,2 de MDMA, teniendo cada comprimido 0'2772 gr. de peso medio y un contenido de 72,6 mg de MDMA. Veinticuatro de estos comprimidos fueron analizados por la policía científica resultando tener una riqueza media de 30,4 % y cada comprimido 83,6 mg de MDMA. Cinco de estos comprimidos fueron analizados por la Policía Científica resultando tener una riqueza media de 23.8 % de MDMA y cada comprimido 62,5 mg de MDMA y 3,7 % de MDEA y 9,8 mg de MDEA. Cada comprimido de MDMA tiene un valor en el mercado ilícito de 9,91 #. La cantidad de MDMA puro es de 40,12 gr y la cantidad de MDEA es 0,05 grs. A Demetrio se le ocupó además un trozo de 0,80 g de haschis y otro de 1,61 g de la misma sustancia. Cada gramo de haschis tiene un valor en el mercado ilícito de 4,26 #.

      El dia 5 de agosto de 2005, se practicó una entrada y registro en el domicilio de Fidel sito en la CALLE001 NUM005, NUM008 de Madrid, ocupándose una bolsa conteniendo un trozo de haschis con un peso de 52,16 g y otro de la misma sustancia de 0,86 g, los cuales alcanzarían un valor en el mercado ilícito de 225,86 #; una bolsa conteniendo la cantidad de 53, 72 gr. de cocaína en roca con una pureza de 28,3 %; una bolsa con 2,81 gr. de ketamina; una bolsa con 5 papelinas de cocaína con un peso de 3,23 gr. con una pureza de 25,8 %; una bolsa con una popelina conteniendo MDMA con un peso de 0,60 gr. con una pureza de 78 %, que tendría un valor en el mercado ilícito de 23,78 #; una bolsa con 36 pastillas con el logotipo Armani, con una riqueza media de 19,6 % de MDMA y 1,3% de MDEA y un peso de 0,262 g cada comprimido. La policía recogió 5 pastillas del logotipo Armani que analizadas resultaron tener una riqueza de 23,8 % de MDMA. Toda esta sustancia estupefaciente la poseía el procesado con la finalidad de destinarla a la venta. En el mercado ilícito alcanzaría un valor de 356,76 #, teniendo cada pastilla un valor de 9,91 #. Tambien se encontró un mazo con restos de cocaína, paracetamol y ketamina y una navaja con restos de haschis. En su dormitorio se intervino la cantidad de 46.070, 00 # producto del ilícito tráfico y una balanza Tanita así como dos folios manuscritos con anotaciones de cuentas y envoltorios de plásticos con lazos para cerrarlos. La venta por dosis de la cocaína intervenida a Alberto alcanzaría un valor de 2.704,27 #.

    2. El día 28 de septiembre de 2005, sobre las 21,15 horas, los procesados Francisca, nacida el 2 de marzo de 1976, condenada en sentencia de 27 de septiembre de 2001 a la pena de 3 años de prisión por delito contra la salud pública siéndole concedida la suspensión de la ejecución de la pena por auto de 8/2/2002 por tiempo de 5 años, y Nicolas, nacido el 30 de julio de 1977, sin antecedentes penales se dirigieron en el vehículo Renault Clío ....-HRC propiedad de Francisca a la localidad de Azuqueca de Henares donde, puesta de acuerdo Francisca con una tercera persona desconocida y con la finalidad de favorecer el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, se aprovisionó - con el desconocimiento de Nicolas - de la cantidad de 4989 comprimidos de éxtasis que guardó en varias bolsas de plástico. Este viaje lo realizó Francisca de común acuerdo con la también procesada Ruth, dado que 1.000 de estos comprimidos le debían ser entregados a ella. Cuando volvieron a Madrid sobre las 23,40 horas se procedió a la detención de los dos procesados ocupándose a Francisca la cantidad de 675 #, producto del ilícito tráfico así como un pequeño trozo de hachís. En el vehículo se encontró una bolsa conteniendo 975 pastillas de MDMA con el logotipo Elephant con una riqueza media de 24,1 %, conteniendo cada comprimido 67,0 mg de MDMA con un peso medio de 0, 278 g, otra bolsa conteniendo 1.995 pastillas de MDMA con el mismo logotipo, con una riqueza media de 27,1 % con un peso cada comprimido de 0, 276 g y un contenido de MDMA de 67 mg, una papelina conteniendo 0,34 g de MDMA con una riqueza media de 85,4 % y un trozo de haschis. Al ser sorprendida por la policía, Angélica arrojó al suelo una bolsa conteniendo 2019 comprimidos de MDMA con el mismo logotipo Elephant, con una riqueza media de 26, 1 %, un peso cada comprimido 0,274 g y un contenido de 71,5 mg de MDMA. En total se ocupó la cantidad de 11,80 g de haschis que, si se vendiera al por menor, alcanzarla un valor de 50,27 #. La policía científica analizó 70 comprimidos con logotipo Elephant de las bolsas que se incautaron, resultando ser, MDMA con una riqueza media de 27,6 % teniendo cada comprimido una riqueza media 75,09 mg de MDMA. La cantidad de éxtasis puro que contenían dichas pastillas ha resultado ser de 358,92 gr. Las pastillas de MDMA intervenidas podrían alcanzar un valor en el mercado ilícito de 49.084,23 #.

      Practicada una entrada y registro en el domicilio de Francisca, sito en la CALLE002 NUM009 NUM010 NUM011 de Parla, el día 29 de septiembre de 2005, se ocupó la cantidad de 10.025 # producto del ilícito tráfico, un folio con anotaciones, libreta de ahorros de Caja Madrid, cuenta n° NUM012 con saldo de

      16.448,64 # producto del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, una bolsa con dos comprimidos de MDMA con una riqueza de 28,9 % y un peso de 0,26 g, una bolsa con un comprimido de MDMA con una riqueza de 22 % y un peso de 0,24 g, y una bolsa con restos de cocaína y diltiazem.

      Los procesados han permanecido en prisión provisional durante el siguiente tiempo: Miguel Ángel : 22 de julio de 2005 hasta 26 de junio de 2006; Teofilo de 24 de julio de 2005 hasta la actualidad habiendo pasado a preso por otra causa; Demetrio : del 6 de agosto de 2005 hasta 26 de junio de 2006; Fidel : del 6 de agosto de 2005 hasta el 19 de julio de 2006; Ruth : 27 de octubre de 2005 hasta el 23 de marzo de 2006; Francisca, desde el 1 de octubre de 2005 hasta el 18 de julio de 2007; Nicolas : del 1 de octubre de 2005 hasta el 18 de noviembre de 2005".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Palmira, Ascension Y Nicolas por el delito contra la salud pública del articulo 368 del CP, declarando de oficio tres novenas partes de las costas procesales.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Miguel Ángel, Demetrio, Fidel Y Ruth como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 44.077 # para Miguel Ángel, de 11.000 # para Demetrio, Fidel y de 40.488 # para Ruth, cuyo impago no determinará una responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 CP, acordando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida. Adjudíquese al Estado la suma de dinero intervenido.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Teofilo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, con la concurrencia de- la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 11.000 #, cuyo impago no determinará una responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 CP, acordando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida. Adjudíquese al Estado la suma de dinero intervenido.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Francisca como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.6ª CP, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP, a las penas de ONCE AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 147.252,69 #, cuyo impago no determinará una responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 CP, acordando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida. Adjudíquese al Estado la suma de dinero intervenido.

    Se impone a cada condenado el pago de una sexta parte de las costas procesales.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

    Líbrese testimonio de esta resolución a la ejecutoria 127/2001 de la sección Ia de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante de la causa 3/2001 del Juzgado de Instrucción 7 por si procediera la revocación de los beneficios de la suspensión de la condena que le fueron concedidos a Teofilo por auto de 8 de febrero de 2002 .

    Líbrese igualmente testimonio de esta resolución a la ejecutoria 1009/2003 del Juzgado de lo Penal 1 de Madrid, dimanante de la causa 195/2002 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Madrid, por si procediera la revocación de los beneficios de la suspensión de la condena que le fueron concedidos a Fidel por auto de 30 de noviembre de 2004 .

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos >>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Teofilo .

    MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante 21.1º y 2º en relación con el art. 20.1º y del Código Penal .

    Motivos aducidos en nombre de Miguel Ángel .

    MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución española.

    Motivos aducidos en nombre de Francisca .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación del art. 21.1 ; 21.2 en relación con el art. 20.2 ; y art. 66.2ª y y 68 del Código Penal .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de los art. 9.3 y 24.1 de la Constitución Española.

    Motivos aducidos en nombre de Demetrio .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal por error en la valoración de la prueba.

    MOTIVO TERCERO y CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal y quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la LECriminal en atención a los Fundamentos de Derecho tercero, octavo, décimo y Fallo. Motivos aducidos en nombre de Ruth .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba en cuanto a no haber hecho constar la condición de toxicómana de la acusada. A tales efectos procede a realizar la designación de particulares.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida inaplicación del art.

    21.2 del Código Penal .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinte de mayo de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Agustín .

PRIMERO

El único motivo de este recurso se formaliza al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de ley, denunciando la indebida inaplicación del art. 21.1º y del Código Penal en relación con el art. 20.1º y 2º del mismo texto legal.

Considera el recurrente que estando acreditado en el Juicio Oral su padecimiento de ludopatía debió apreciarse como circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal.

Las infracciones legales cuya invocación permite el cauce casacional del art. 849.1º son las que resultan de la equivocada aplicación de las leyes penales sustantivas a los concretos hechos que se declaran probados en la Sentencia, premisa inatacable de la infracción alegada. De otro modo, cuando ésta se argumenta al margen de esos hechos, prescindiendo de ellos, modificando o sustituyéndolos con alegaciones fácticas que no están en los hechos probados el motivo incurre en causa de inadmisión (art. 884.3º de la LECriminal), que se convierte en esta fase decisoria en causa de desestimación.

El recurrente pretende la aplicación de la atenuante afirmando un padecimiento ludopático que no solo no está afirmado en los Hechos Probados, sino que expresamente se rechaza en la Sentencia por improbado sin que el recurrente haya formalizado contra esta apreciación de hecho ninguno de los motivos de casación que permite la modificación de los hechos tenidos como probados.

En consecuencia el motivo único de este recurso debe desestimarse.

  1. Recurso de Miguel Ángel .

SEGUNDO

En motivo único apoyado en el art. 5.4 de la LOPJ alega el recurrente la violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española. Argumenta que falta la motivación suficiente en la solicitud policial de intervención telefónica y en el Auto autorizante de ella de fecha 5 de julio de 2005 .

En realidad el recurrente se refiere con ello a la solicitud y concesión de prórroga de la intervención que con anterioridad se había acordado judicialmente. No ataca el impugnante la legitimidad de la intervención inicial, sino su prórroga porque considera que estando apoyada su solicitud en los datos obtenidos con las escuchas practicadas, pudo y debió el Juzgado autorizante comprobar con la audición de las grabaciones la justificación de la prórroga concedida.

El motivo debe desestimarse:

  1. - La prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando -como aquí sucede- lo que apoya la nueva solicitud de prórroga no es un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención originaria sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad, y de la misma justificación. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

  2. - En este caso de las escuchas realizadas con la legitimidad de un auto habilitante vino a resultar, según la petición policial de la prórroga, que la operación de importación de droga, cuya ejecución se había previsto para un tiempo cubierto por el plazo concedido, se retrasó para un momento posterior; y esta razón temporal y no otra fue la que justificaba prorrogar la intervención. El Auto que concedió la prórroga es lo que valora al considerar que las personas investigadas "están preparando otro viaje a Holanda para conseguir una gran cantidad de comprimidos de éxtasis para su posterior venta en España".

En definitiva la subsistencia en el tiempo de lo mismo que legitimó la intervención inicial justificaba su mantenimiento con un nuevo plazo concedido y en este punto el oficio policial y el Auto reúnen las exigencias necesarias de motivación que legitiman la concesión de la prórroga.

3 .- Por otra parte la doctrina jurisprudencial viene declarando que para la prórroga no es necesaria la audición por el Juez de Instrucción de las escuchas ya realizadas pues, de igual modo que para interesarlas inicialmente es suficiente la solicitud que objetive los datos e indicios en que se fundamenta la petición, es también bastante para prorrogarla que los funcionarios policiales proporcionan a la autoridad judicial los elementos necesarios sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento (SS 22 de julio de 2002; 17 de diciembre y 18 de julio de 2002, y 6 de febrero y 25 de noviembre de 2003 ).

Por lo expuesto el motivo único de ese recurso se desestima.

  1. Recurso de Demetrio .

TERCERO

El motivo primero, al amparo del art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ denuncia infracción del art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega el recurrente -aparte su protesta por lo que considera condena excesiva que " le va a ocasionar terribles consecuencias en su vida" (sic) y que resulta ajena al motivo casacional formalizado- que no es suficiente prueba de cargo la practicada en el Juicio Oral.

El motivo carece manifiestamente de fundamento y debe desestimarse:

Al recurrente se le ocupó en el momento de la detención una bolsa que llevaba consigo y contenía quinientos cincuenta pastillas de "éxtasis", es decir de MDMA según la pericial analítica. Esa ocupación fué acreditada por las declaraciones testificales de los Agentes policiales, y por la propia confesión del acusado que primero dijo que las pastillas no le pertenecían a él sino a un amigo. Y luego declaró que de todas para su consumo eran doscientas, siendo del otro las restantes. Dispuso la Sala de instancia de la audición de grabaciones telefónicas apreciando que hablaba de la adquisición de droga, que en ningún caso puede considerarse fuera para su consumo por exceder con mucho el límite compatible con esa finalidad. Es decir la Sala contó con prueba de cargo lícita, válida y de contenido incriminador que valora y pondera de manera razonable y lógica al declarar como probado lo que de este acusado describe el relato histórico de la Sentencia. No hay por tanto vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que ha sido desvirtuada por prueba de cargo suficiente.

El motivo primero se desestima.

CUARTO

El motivo segundo amparado en el art. 849.2º de la LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba que fundamenta con la invocación de una serie de folios de las actuaciones del proceso (folios 1659 a 1664, y 1791 a 1795) sin mayores precisiones ni designación de particular alguno, y la invocación de las actas del Juicio Oral y de sus propias declaraciones.

Este planteamiento que no concreta el dato fáctico supuestamente erróneo, ni precisa el particular de un verdadero documento casacional que lo evidencie, pretendiendo además apoyarse en pruebas personales documentadas, y no en verdaderos documentos casacionales, para en definitiva presentar una versión distinta de los hechos a través de una revaloración total de la prueba necesariamente conduce a su desestimación.

Una vez más hemos de repetir que este cauce casacional del art. 849.2 está condicionado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala expresada repetidamente y recientemente por la Sª 18 de mayo de 2010 al cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. Que se precise el dato o datos de hecho del relato histórico que se considera erróneo; b) que se señale el particular concreto del documento invocado que evidencie el error, proponiendo el dato correcto que ha de sustituir al considerado erróneo; c) que el documento demostrativo de la equivocación reúna ciertas exigencias para ser reputado documento casacional a los efectos del art. 849.2º de la LECriminal y que son: 1) que se trate de un verdadero documento, y no de una prueba personal documentada; 2) que evidencie el error de modo directo, o sea por sí mismo, sin precisar de otras pruebas ni necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que no existan pruebas diferentes que lo contradigan avalando el dato supuestamente erróneo, porque entonces, habiendo sobre lo mismo pruebas contradictorias, compete al Tribunal juzgador conceder valor demostrativo a unas u otras pruebas en ejercicio de la facultad valorativa que le atribuye el art. 741 de la LECriminal. Finalmente es necesario que el dato de hecho a que afecte el error sea relevante por su virtualidad para modificar el sentido del Fallo.

Por consiguiente quedan fuera del cauce casacional del art. 849.2º de la LECriminal las impugnaciones generales de la valoración probatoria que, discutiendo la ponderación conjunta de las pruebas por el Tribunal, pretenden un relato histórico alternativo acomodado al criterio valorativo del recurrente. Si las valoraciones del Tribunal descansan en elementos de pruebas ilícitas o inválidas, o si sus juicios valorativos son irracionales, ilógicos o absurdos la impugnación se sitúa fuera del estrecho cauce casacional del art. 849.2º de la LECriminal y se corresponde con la más amplia esfera de la presunción de inocencia.

Estas exigencias no concurren: el Acta del Juicio Oral documenta lo que refleja, que es el desarrollo de la vista o juicio celebrado, incluida la práctica probatoria, pero esto es independiente del valor demostrativo de la prueba documentada que depende obviamente de su resultado y de su valoración por el Tribunal, lo cual desborda el ámbito de este cauce casacional. Como sucede igualmente con las declaraciones del recurrente, que son prueba personal documentada y no prueba documental dotada de las características señaladas. En cuanto a los folios que contiene el informe policial tampoco integra un documento casacional a los efectos del art. 849.2 de la LECriminal.

El motivo segundo por lo dicho se desestima.

CUARTO

Los motivos tercero y cuarto, planteados conjuntamente como infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncian la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal . Carece de contenido casacional alguno la cita que al mismo tiempo se hace del art. 851 de la LECriminal al referirse a "los Fundamentos de Derecho tercero, octavo, décimo y Fallo", que solo puede expresar la discrepancia con los razonamientos contenidos en ellos con relación a la invocada infracción del art. 368 del Código Penal .

Alega el recurrente que no se dan en su comportamiento los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal apreciado porque "la posesión no constituye una presunción iuris tantum que permita deducir que la misma vaya a destinarse al tráfico" y porque el Tribunal no menciona que tuviera este acusado tal intención; ni existe elemento de prueba que permita establecerla. Añade la impugnación de la valoración probatoria por la Sala de las declaraciones testificales prestadas en el Juicio por los Agentes de Policía y afirma que como mucho le pertenecían sólo la mitad de las pastillas que le fueron ocupadas.

Este planteamiento que incluye la discrepancia con la ponderación de pruebas hecha por la Sala obliga ineludiblemente a la desestimación del motivo: damos aquí por reproducidas las consideraciones hechas al respecto en el Fundamento primero sobre la absoluta necesidad de respetar el relato de Hechos Probados en la vía casacional del art. 849.1º y sobre la causa de inadmisión que su contradicción representa según el art. 884.3º de la LECriminal que en esta fase se convierte en causa de desestimación.

Pero aún prescindiendo de esto, por sí mismo suficiente para rechazar la impugnación, no existe infracción legal del art. 368 del Código Penal al subsumirse el comportamiento declarado probado del recurrente en el tipo penal apreciado: En efecto su tenencia o posesión de 550 pastillas de MDMA está presente en el hecho probado de habersele ocupado esa cantidad de droga que tenía en su poder guardada en una bolsa. La cantidad es sobradamente justificativa de la inferencia lógica de que en todo o en parte esas pastillas las poseía para destinarlas al consumo ajeno, incluso en el caso de que, como argumenta en el motivo, sólo fueran suyas la mitad. Y ello porque esa mitad ya supera con mucho la cantidad que la doctrina jurisprudencial en esa clase de estupefacientes considera compatible con una finalidad de consumo propio.

En este sentido la Sentencia de 20 de junio de 2003, entre otras declara que el límite establecido a tal fin está fijado en 2,400 gramos, partiendo de un consumo diario de 480 miligramos y de que normalmente la provisión alcanza las necesidades de tres a cinco días.

La cantidad total poseída era de MDMA reducida a estado puro era de 40,12 gramos, de modo que aún considerando solo la mitad ya supera diez veces lo que se puede considerar compatible con un propósito de consumo propio.

Los motivos tercero y cuarto, por lo expuesto se desestiman.

  1. Recurso de Ruth .

QUINTO

En el recurso interpuesto por esta acusada contra la Sentencia que le condena como autora del delito del art. 368 "sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal" a la pena de cinco años de prisión, se formalizan dos motivos complementarios dirigidos a la impugnación de la desestimación de la atenuante de drogadicción:

Se postula la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.2º del Código Penal en el motivo segundo, amparado en la vía casacional del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de ley, a partir del presupuesto parcialmente modificado de los hechos declarados probados que por la vía casacional del art. 849.2º de la LECriminal se apoya en el error valorativo de la prueba fundada en los documentos acreditativos de su drogadicción.

La íntima relación de ambos motivos aconseja su tratamiento conjunto aunque separando la materia propia de uno y de otro.

  1. - Con carácter general hemos de señalar como doctrina previa recogida entre otras en la Sentencia de 9 de octubre de 2009 que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta (art. 21.1ª ), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

    1. Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

    2. Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20 - y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20 -, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito (Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 ).

    Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005 ). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios. En análogo sentido por lo que respecta a la atenuante ordinaria del art. 21.2º del Código Penal como atenuante motivacional la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 .

  2. - En el caso presente la Sentencia recurrida declara con valor de hecho probado, aunque expresado en el Fundamento Séptimo, que la acusada Ruth es "consumidora de cocaína y drogas de diseño", añadiendo que no está acreditada la influencia de ello en la comisión de los hechos. De donde deduce la valoración jurídico penal de que no concurre la atenuante del nº 2 del art. 21 del Código Penal .

    El error no está en lo que afirma de su condición de consumidora de droga sino en lo que omite con relación a datos relevantes de esa drogadicción, en cuanto cualifican su alcance y gravedad en términos suficientemente significativos como para convertir en errónea la negación de la influencia y la inaplicación de la atenuante:

    1. En cuanto a lo primero los documentos invocados evidencian su condición de consumidora pero con una drogadicción muy antigua, iniciada desde los quince años a la cocaína esnifada y drogas de diseño, y que se mantiene en la actualidad, consumiendo un año antes de su ingreso en prisión cocaína a diario. Añádese a ésto un deterioro gravísimo de su organismo: padece VIH+, lismaniosis, y tuberculosis.

      La recurrente por consiguiente no es sólo drogadicta. Lo es con adicción de muy larga duración, a drogas como la cocaína y drogas de diseño, y padece un gravísimo deterioro orgánico por sida y lismaniosis.

    2. En su lamentable estado de deterioro físico su drogadicción se evidencia con relevancia motivacional más que suficiente respecto a su acción delictiva, que no consistió en una venta importante motivada por la búsqueda del enriquecimiento personal y la ganancia cuantiosa, sino en la entrega de una cantidad limitada de éxtasis en la que no aparece siquiera que obtuviera para sí el dinero de su importe, lo cual refleja lo secundario de su papel en éste tráfico ilícito, y la procedencia de inferir racionalmente que desde el punto de vista de la motivación su conducta no fue ajena a su personal condición de adicta al consumo de drogas, en el marco de un estado de salud ya gravemente dañado.

      En consecuencia procede la estimación de ambos motivos.

    3. Recurso de Francisca .

SEXTO

en su motivo primero apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal alega la recurrente la infracción por inaplicación del art. 21.1º y 21.2º en relación con el 20.2º, y art. 66.2º y y 68 del Código Penal .

Alega la recurrente que su ingesta prolongada de drogas y alcohol disminuía sus facultades cognoscitivas y volitivas; por lo cual debió apreciarse la eximente incompleta por drogadicción o subsidiariamente como atenuante ordinaria, con la condición de muy cualificada, procediendo en consecuencia la reducción de la pena en dos grados.

1 .- El valor de la drogadicción y su relevancia como eximente, completa o incompleta, y como a atenuante ordinaria ha quedado expuesto en el Fundamento Quinto, apartado 1 de esta Sentencia. Damos aquí por reproducidos los mismos razonamientos, evitando así inútiles repeticiones.

2 .- En este caso - a diferencia de lo que sucedía en el motivo anterior- no se plantea ningún motivo casacional del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por error en la valoración de la prueba dirigido a la modificación del hecho probado de la sentencia. Su relato histórico, tal y como en ella aparece constituye presupuesto obligado e inmodificable del motivo primero que se plantea por infracción de los art. 849.1º de la LECriminal, sin que quepa su modificación, alteración o adición de los declarados probados por la Sala de instancia. A partir de ellos resulta:

  1. La improcedencia de apreciar la eximente incompleta que se postula. La Sentencia declara probado que la recurrente era consumidora de drogas; pero no estima acreditado ningún grado de intoxicación al tiempo de cometer los hechos. Y expresamente declara no constar la influencia de ese consumo en la comisión de los hechos. Por consiguiente no es admisible la pretensión de que se aprecie la eximente incompleta, al no concurrir las exigencias necesarias para ello según la doctrina jurisprudencia ya expuesta. b) La improcedencia de apreciar la atenuante ordinaria de drogadicción del nº 2 del art. 21. A diferencia de lo valorado en el recurso anterior, no hay en este otro ninguna modificación del presupuesto fáctico. De su drogadicción no consta ningún otro dato que no sea la adicción misma, y en cuanto al hecho criminal cometido tiene en este caso una dimensión mayor en la gravedad y en lo lucrativo de su actividad: el número de pastillas de MDMA que poseía era de casi cinco mil, y se le ocupó en su domicilio la cantidad de 10.025 euros, teniendo además un saldo bancario favorable de otros 16.448 euros, lo que evidencia que el lucro y la ganancia constituían la motivación impulsora de su actividad criminal en el tráfico de drogas, y no la necesidad de obtener el dinero inmediatamente necesario para sufragar y sostener su adicción a los estupefacientes, que es el fundamento de la atenuante de drogadicción previsto en el nº 2 del art. 21 del Código Penal .

Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

SÉPTIMO

El motivo segundo al amparo del art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ sostiene que la Sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución Española porque la Audiencia interpreta y valora arbitrariamente las pruebas practicadas sobre la drogadicción de la recurrente.

Desde la perspectiva de ese derecho fundamental que en esta vía casacional se utiliza -y que no es la del error en la ponderación de la prueba del art 849.2º de la LECriminal- la desestimación se impone al constatar que la postulación de la eximente incompleta ha tenido respuesta desestimatoria en la Sentencia, debidamente razonada en motivación suficientemente explícita del criterio adoptado por la Sala al fundamentar la valoración de la prueba. El Tribunal admite la drogadicción de la acusada, pero no estima acreditada la afectación de sus facultades cognitivas y volitivas, que ha de existir, como efecto psicológico de la base biopatológica, con carácter grave y relevante. Criterio valorativo razonable puesto que las pruebas no afirman esa alteración, sino otros datos por sí mismos insuficientes para suponerla como grave, como son "la desestructuración a todos los niveles de su vida", que ésta "gira un poco" (sic) en torno al consumo de sustancias, o que tomara diazepan y otros ansiolíticos estando ya detenida en prisión. No es irrazonable la motivación expresada por el Tribunal al entender que no esté probada una grave afectación de las facultades intelectivas y volitivas de la acusada. La motivación que la Sentencia contiene cumple las exigencias de la tutela judicial efectiva en cuanto supone el derecho a obtener una respuesta razonada y no arbitraria de las pretensiones deducidas, en términos y congnoscibles para el destinatario de la decisión y susceptibles de control en las vías de impugnación.

Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación interpuesto por Ruth, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación de los motivos primero y segundo y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación interpuestos por Teofilo, Miguel Ángel, Francisca, y Demetrio, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Teofilo, Francisca, Miguel Ángel, Palmira, Ascension, Fidel, Demetrio, Nicolas, Ruth, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres Magistrados expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia recurrida, que se modifican en el sentido de añadir al párrafo primero del apartado II lo siguiente: "al tiempo de cometer estos hechos Ruth padecía grave adicción al consumo de cocaína y drogas de diseño, desde los quince años, así como infección por VIH+ y lismaniosis, siendo su adicción a las drogas lo que le impulsó a la comisión del hecho".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1). - Se aceptan los de la Sentencia de instancia en lo que no esté modificado o sea incompatible con el siguiente.

2) .- Concurre en la acusada Ruth la atenuante ordinaria de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal, por las razones expresadas en nuestra anterior sentencia de casación que en esta segunda se dan por reproducidas.

3) .- Concurriendo una circunstancia atenuante en la persona de Ruth procede imponer la pena en su mitad inferior de conformidad con el art. 66.1.1ª del Código Penal .

III.

FALLO

1) .- Condenamos a Ruth por la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS de prisión.

2) .- En todo lo demás no modificado por el anterior pronunciamiento confirmamos los restantes de la Sentencia recurrida que damos aquí por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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