STS 589/2010, 24 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 3 de Irún instruyó sumario con el número 3 de 2007,

contra Teodoro y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuya Sección Primera, con fecha 27 de noviembre de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Los acusados Lidia y Teodoro, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse ilícitamente, venian dedicándose a la venta de cocaína y anfetamina, al menos desde el mes de junio de 2006, hasta el día 14 de agosto de dicho año, actuando de forma conjunta y llevando a cabo distintos actos de venta en colaboración entre ellos.

Como consecuencia de su actividad fueron detenidos ese último día, llevándose a cabo en la misma fecha el registro del domicilio que compartían dichos acusados, con su hermano Inocencio, sito en la CALLE000, n°. NUM000 - NUM001, de Lasarte, en el que también residía temporalmente la acusada Tamara, con domicilio habitual en Madrid. Se registró también el bar EZPROI, propiedad del acusado Teodoro, en el que trabajaba el mismo, sito en la calle Calvario, nº. 1, bajo, de Lasarte, y el vehículo de su propiedad marca Opel, matrícula .... ZZH .

En el domicilio se encontró lo siguiente:

A.- En la habitación de Lidia :

- Una báscula de precisión, marca Tánger.

- Sustancia de polvo blanco, que resultó ser 18,45 gramos de cocaína, con una riqueza del 46,84% Y un valor en el mercado ilícito de 995,32 euros.

B.- En la habitación de Teodoro : - Una riñonera, en la que se encontraba un sobre con el nombre de " Bailarina ", y en el

había un total de 3.450 euros, que proviene del tráfico ilegal de cocaína y anfetamina.

- Un cuaderno con anotaciones de nombres y cifras.

- Una hoja de cuaderno suelta con nombres y cantidades.

- Una caja de madera conteniendo una bolsita de plástico con 22 pastillas con el anagrama de la marca Mitsubishi, de las que 20 resultaron ser anfetamina, con una riqueza del 1% y 2 anfetamina con una riqueza del 2,88%, con un valor total en el mercado ilícito de 5 euros.

C.- En la sala de estar, un trozo de sustancia prensada marrón, que resultó ser 4,54 gramos de cannabis, con un valor en el mercado ilícito de 20,24 euros.

D.- En la habitación de Inocencio, un trozo de sustancia marrón, que resultó 4,40 gramos de cannabis, con un valor en el mercado ilícito de 19,62 euros.

En el bar EZPROI se encontró, en el interior de una caja metálica roja, la cantidad de 110 euros en billetes. El acusado Teodoro utilizaba dicho bar para llevar a cabo en el mismo actos de venta de las sustancias señaladas.

En el interior del vehículo se encontró un envoltorio de plástico conteniendo o una sustancia en polvo blanco, que resultó ser 0,05 gramos de cocaína, con una pureza del 20,45% y valor en el mercado ilícito de 1,17 euros.

El valor total de la droga incautada asciende a 1.142,90 euros.

Lidia cometió tales hechos debido a la grave adicción a cocaína que padecía, con el fin de obtener dinero para costearse dicho consumo. Teodoro era en dichas fechas consumidor no habitual de cocaína.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

1. - ABSOLVEMOS A LOS PROCESADOS Sebastián Y Tamara del delito del que fueron acusados y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales devengadas en la causa.

2. - CONDENAMOS A Lidia, como autora responsable un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de CUATRO AÑOS y SEIS MESES I): PRISIÓN Y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 1.500 euros, que, caso de ser impagada conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros impagados y al abono de 1/4 parte de las costas de vengadas en la causa.

3. - CONDENAMOS A Teodoro, como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369-1-43 del Código Penal, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de multa de 4.000 euros y al abono de 1/4 parte de las costas de vengadas en la causa.

4. - ACORDAMOS LA CLAUSURA DEFINITIVA DEL BAR EZPROI, sito en la 'calle Calvario, n°. 1-bajo, de la localidad de Lasarte.

5. - ACORDAMOS ASIMISMO EL COMISO DE LA DROGA INTERVENIDA, que debe ser destruida por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra Y DE LOS 3.450 EUROS encontrados en el sobre con el nombre Bailarina que se halló en la habitación de Teodoro, dinero al que se dará el destino legal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Teodoro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.4 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.4 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca infracción de Ley por la indebida inaplicación de lo dispuesto en los arts. 21.2 en relación con el 20.1 y 2 CP. así como del art. 20.2 en relación con el art.

21.2 y 6 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca infracción de Ley por la indebida inaplicación de lo dispuesto en los arts. 21.2 en relación con el 20.1 y 2 CP. así como del art. 20.2 en relación con el art.

21.2 y 6 CP .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se invoca error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de junio de dos mil diez.

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por cuanto se ha infringido la

presunción de inocencia del art 24 CE . al no existir en la causa actividad probatoria de cargo practicada con las debidas garantías, capaz de desvirtuar dicha presunción y de la que se pueda colegir la participación del recurrente en la producción de la actividad delictiva., por cuanto de las siete conversaciones telefónicas que la sentencia considera significativas para su condena no se puede probar que Teodoro traficara con drogas al no haber nada significativo en tales conversiones, además las drogas incautadas en su casa eran para su propio consumo y los agentes policiales que declararon en el acto de la vista manifestaron que el control policial lo realizaron en las inmediaciones del Bar Ezproi, nunca dentro del mismo ni identificaron a ninguna persona.

El motivo se desestima.

1. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 742/2007 de

   26.9, 52/2008 de 5.2, 150/2010 de 5.3, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la racionabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   -en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   -en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   -en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su racionabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la racionabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la racionabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y racionabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

2. Por otro lado hemos, igualmente señalado que, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción como decíamos en STS. 870/2008 de 16.12, siempre que:

1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la racionabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la racionabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

En el caso presente, la sentencia de instancia en su fundamento jurídico primero " rendimiento probatorio" explícita las pruebas personales que se practicaron en el juicio oral: declaraciones de todos los acusados -entre ellos las del recurrente-, y las testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM003, 84453 y 82076, y en el fundamento jurídico segundo " motivación fáctica" en su apartado I las distintas conversaciones telefónicas intervenidas a los acusados -cuyo contenido detalla- destacando en el apartado III aquellas de las que la Sala infiere que la venta de cocaína y anfetamina la realizaba la coacusada, Lidia de manera conjunta con el recurrente, hermano suyo. Así las mantenidas entre los dos hermanos los días 14.7.2006 (folio 68) en la que Teodoro llama a Lidia y le dice que se la ha vuelto a esconder en otro lado y que la buscará en la habitación de ella, 18.7.2006, (folios 69 y 70) en la que Teodoro le pregunta si va a bajar porque está con el amigo de John y quedan en que fueran a su casa y que Lidia le daría en la transcrita al folio 78 del día 21.7.2006 en la que Teodoro llama a Lidia y le pide que pase por casa y lleve cuatro, la recogida al folio 75 en la que una persona llamada Félix, el 7.7.2006, llama a Teodoro y le pregunta donde está y al responderle que en San Fermín, Félix le pregunta si no tendrá ahí algo y si su hermana estará en casa, Teodoro le responde que está en el Bar y que tendrá algo, la obrante al folio 79 de fecha 28.7.2006 en la que Roberto llama a Teodoro y le pregunta si ha dejado algo a su hermana para que lo vea a él y Teodoro le contesta que Bailarina tiene en casa, y la del folio 98 en la que el mismo Roberto llama a Teodoro el 12.8.2006, y le pregunta si su hermana está en el Bar y éste llama a casa y quedan en el Bar; la llevada a cabo el 20.7.2006 (folio 77) en la que una persona identificada como Gamba llama a Teodoro y le pregunta si está en el Bar y si hay algo, respondiéndole el acusado que no hay que ira a casa.

Igualmente la sentencia recoge otras conversaciones en las que se emplean palabras equivocas, encriptadas, habituales a este tipo de negocios, así las transcritas al folio 40 y 41, en la que Teodoro y una persona sin identificar hablan de tres "separaos" quedando a partir de las 20 en el Bar o antes en su casa; a los folios 42 y 43 entre Teodoro y un tal Sordo en la que éste le pide al menos uno y medio; al folio 76 en la que Roberto le pide que le baje cinco CDS; al folio 107 una persona identificada como Ainara llama a Teodoro y le pide un gramo para un chico francés, y la conversación oída en el plenario no transcrita en la que una persona que se identifica como Beni le pide tres "corbatas" para el sábado.

Asimismo debe destacarse como en el registro del domicilio que el recurrente y su hermana compartían, en la habitación de Lidia se hallaron una báscula de precisión, marca Tánger y 18.45 gramos de cocaína con pureza del 46,84% y valor en mercado ilícito de 995,32 euros y en la de Teodoro, entre otros objetos, un cuaderno con anotaciones de nombres y cifras, una hoja de cuaderno suelta con nombres y cantidades y una caja de madera conteniendo una bolsita de plástico con 22 pastillas... de las que 20 resulta son ser anfetamina con una riqueza de 1% y 2 anfetamina con una riqueza del 2,88% con un valor total en el mercado ilícito de 5 euros.

Consecuentemente puede concluirse que el Tribuna a quo contó con suficiente prueba de cargo de signo incriminatorio sobre la comisión del hecho: el tráfico de sustancias estupefacientes realizado por el recurrente y su hermana Lidia, prueba obtenida sin violación de derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, pudiéndose comprobar también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado el Tribunal "a quo" el proceso de su raciocinio que le ha llevado a decidir el fallo sin infringir los criterios de la logia y de la experiencia.

Cuestión distinta es si la suficiencia incriminatoria de esta prueba ha sido racionalmente apreciada por la Sala en orden a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.4, realización en establecimiento abierto al público, cuestión que el recurrente -que es al único que la sentencia estima concurrente- plantea de forma especifica en el motivo tercero, al que nos remitimos para su análisis.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP . al no concurrir ninguno de los requisitos exigidos en dicho precepto para que su conducta pueda considerarse criminalmente reprochable.

El recurrente vuelve a cuestionar la prueba practicada (conversaciones telefónicas y testificales agentes policiales) para concluir que no consta expresamente descrito en el relato fáctico un comportamiento que pueda subsumirse en el tipo prevenido en el art. 368 CP .

Siendo así su desestimación deviene necesaria por cuanto el motivo basado en el art. 849.1 LECrim . obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien en el caso presente la sentencia recurrida expresamente recoge en el factum que: " Los acusados Lidia y Teodoro ..., puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse ilícitamente, venían dedicándose a la venta de cocaína y anfetamina, al menos desde el mes de junio de 2006, hasta el día 14 de agosto de dicho año, actuando de forma conjunta y llevando a cabo distintos actos de venta en colaboración entre ellos".

Asimismo se detalla como consecuencia de su actividad fueron detenidos ese último día, llevándose a cabo en la misma fecha el registro del domicilio que compartían dichos acusados, encontrándose en la habitación de Lidia : - Una báscula de precisión, marca Tánger. Y una sustancia de polvo blanco, que resultó ser 18,45 gramos de cocaína, con una riqueza del 46,84% y un valor en el mercado ilícito de 995,32 euros; y en la habitación de Teodoro -entre otras cosas : Un cuaderno con anotaciones de nombres y cifras, una hoja de cuaderno suelta con nombres y cantidades, y una caja de madera conteniendo una bolsita de plástico con 22 pastillas con el anagrama de la marca Mitsubishi, de las que 20 resultaron ser anfetamina, con una riqueza del 1% y 2 anfetamina con una riqueza del 2,88%, con un valor total en el mercado ilícito de 5 euros, siendo significativo -y así se destaca en la sentencia- que ni Teodoro ni Lidia declaran ser consumidores de anfetaminas, sino solo de cocaína, por lo que puede inferirse racionalmente que su destino era la venta a terceros.

Conductas, por tanto, de ventas subsumibles dentro del tipo objetivo como acto principal de tráfico.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 369.1.4 CP, al no existir prueba de cargo suficiente acreditativa de que el recurrente hubiera utilizado el Bar Ezproi de su propiedad para llevar a cabo en él actos de tráfico de drogas.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial el establecimiento abierto al público será toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden, actuando de cara al público, entendiéndose que la apertura del establecimiento o local supone que sus titulares conceden una amplia habilitación a todos los interesados a acceder libremente para realizar las gestiones y actividades relacionadas con la dedicación. Por ello la realización de los hechos ha de tener lugar en establecimientos abiertos al público, esto en, en aquellos en que indiscriminadamente pueda entrar cualquier persona, en contraprestación con los clubs o establecimientos privados en que sólo se permite el acceso a sus socios o a sujetos pertenecientes a determinados estamentos.

Pues bien en relación con este subtipo agravado hay un cuerpo de doctrina que sintetizan las SSTS. 329/2003 de 10.3 y 987/2004 de 13.9, en los siguientes términos:

1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (S.T.S. 15/12/99 ); b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, estribando la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona". "Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que

demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de esa forma subrepticia".

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7, en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7, se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar". Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito".

En el caso examinado es cierto que en algunas de las conversaciones telefónicas se hace referencia por Teodoro al Bar y a la casa como lugares en los que indistintamente queda para realizar las transacciones ilícitas, tal como refiere la sentencia impugnada en el apartado IV del fundamento de derecho segundo que asimismo recoge como elemento corroborador de que Teodoro se dedicaba a la venta de las drogas en el Bar Ezproi, las testificales del Agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 que participó en la investigación policial y en particular en alguna vigilancia del Bar y declaró que desde el exterior pudo apreciar que personas conocidas por ser consumidores de cocaína entraban en el Bar, hablaban con Teodoro, se cruzaban las manos con el mismo y se marchaban al poco tiempo sin consumir nada en el establecimiento; y del agente del mismo Cuerpo, con núm. NUM003 que manifestó ser el Jefe del Grupo y el Instructor que realizó la investigación y sostuvo que cuando detectaban citas convenidas por investigados mediante los teléfonos intervenidos, enviaba a algún agente, aunque no podía interceptar a los presentes compradores por carecer de competencias en esta Comunidad autónoma en materia de seguridad ciudadana, y que los agentes veían entrar y salir del Bar, consumidores de cocaína, tras estar muy poco tiempo en su interior.

Ahora bien frente a estos indicios incriminatorios se debe destacar:

- Que el dinero intervenido en el Bar, 3110 E en billetes, la propia sentencia no considera probado su procedencia del tráfico ilegal de sustancias intervenidas y por el contrario a la vista de la documentación aportadas relativa a los ingresos brutos del establecimiento en el periodo investigado, no se considera excesiva para provenir de la explotación del negocio de hostelería.

- Que a diferencia del registro efectuado en la vivienda, en el realizado en el Bar no se encontró sustancia estupefaciente alguna, ni utensilios u objetos relacionados con el tráfico ilícito: restos de papelinas, envoltorios, balanzas de precisión etc.

- Que por parte de la Policía no es que no se interceptara a los presentes compradores al salir del Bar tras haber adquirido presuntamente alguna sustancia, ni por tanto se hubiese ocupado ésta sino que ni siquiera se procedió a su identificación al objeto de una ulterior declaración, por lo que no puede establecerse de forma consistente que se tratara de consumidores o adictos a la cocaína al ser ésta solo una apreciación subjetiva del agente policial que los observó, sin contar con una apoyo en su identificación personal y en los datos eventualmente obtenidos de ella.

Es cierto que esta Sala tiene establecido que las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial tienen el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (SSTS. 181/2007 de 7.3, 792/2008 de 4.12 ) y que dichas declaraciones en el plenario sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, pueden constituir prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (SSTS. 2.4.96, 21.2.98,

10.10.2005 ), pero ello es fundamentalmente, en aquellos casos en los que la percepción directa del funcionario de la Policía Judicial, se ve complementada por la evidencia de la aprehensión de la sustancia estupefaciente, lo que no ha sucedido en el caso presente, en el que ni en el interior del Bar ni a los presuntos compradores se intervino sustancia alguna. Igualmente aun cuando, como también hemos dicho en SSTS. 1126/2009 de 19.11, 171/2010 de 10.3, no sea precisa la ocupación material de la droga para la comisión del delito contra la salud pública, al no constituir dicha ocupación el elemento objetivo del delito, ello es si actos anteriores de tráfico están acreditados por otra prueba lo que tampoco ha acaecido en el caso examinado, en el que el policía núm. NUM002 solo apreció breves encuentros en el Bar, sin precisar numero y frecuencia de los mismos de Teodoro con terceras personas, que "cruzaban las manos con el mismo", expresión equivoca y no determinante de intercambio de droga, y se marchaban al poco tiempo, sin consumir nada en el establecimiento, y sin que ninguna de éstas personas haya sido identificada y oída en declaración sobre esos extremos percibidos por el agente policial.

Consecuentemente, sin perjuicio de que en alguna esporádica ocasión pudiera haberse producido algún acto aislado de tráfico de drogas en el interior del Bar por parte de Teodoro, no aparece suficientemente constatada la concurrencia del fundamento material de esta especifica agravación, cual es el peligro para el bien jurídico derivado del aprovechamiento de la normal explotación de un establecimiento para el tráfico de sustancias estupefacientes, sirviéndose de las facilidades propiciadas por un aparente marco de legalidad.

En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado, dejando sin efecto la aplicación del subtipo agravado y la clausura definitiva del Bar Ezproi, consecuencia de aquella.

El motivo sexto, cuyo análisis debe ser prioritario por razones metodológicas a los motivos cuarto y quinto, se interpone al amparo del art. 849.2 LECrim . por existir error en la apreciación de la prueba basado en documento que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador en relación a la drogodependencia del recurrente como presupuesto para la eximente incompleta o en su caso, la atenuante muy cualificada o simple, como son sus declaraciones, las declaraciones de los demás inculpados y el certificado de Agitad que acreditan que no solo era consumidor de drogas en el tiempo de los hechos sino que tenia una adición grave que le producía una notable disminución de su capacidad de comprensión de la ilicitud del hecho.

El motivo se desestima.

Por cuanto en relación a las propias declaraciones del recurrente y del resto de los inculpados hemos dicho con reiteración que quedan excluidos del concepto de documentos a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas.

La razón se encuentra en que las pruebas personales, como la testifical y la confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 769/2004 de 16.6, 994/2007 de 5.12, y en cuanto a la prueba pericial, la doctrina de esta Sala Segunda, sentencias

11.12.2009, 13.2.2008, 5.12.2007, mantiene que los informes periciales no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ). En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

En el caso presente hemos de partir de que la conducta imputada a Teodoro se desarrolló entre junio y agosto 2006. Y los informes de Agitad que la sentencia analiza en el apartado VIII del fundamento jurídico segundo, solo indican que aquél acudió al servicio de tratamiento ambulatorio de dicha entidad por un problema de drogodependencia desde 29.2.2008, y comenzó desde dicha fecha en tratamiento psicoterapéutico para superarlos hasta el 20-8-2009 en que se emitió el último informe, manteniendo la abstinencia desde el comienzo, siendo su evolución favorable.

De tales datos e incluso de las propias declaraciones de Teodoro que en el juicio declaró haber sido consumidor de cocaína de vez en cuando, no podemos concluir que la sentencia de instancia al recoger en el apartado referido del relato de hechos probados que " Teodoro era en dichas fechas consumidor no habitual de cocaína", haya incurrido en error en la apreciación probatoria.

Los motivos cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 21.2 en relación con el art. 20.1, 20.2 CP, como atenuante muy cualificada o atenuante simple, y quinto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 20.2 en relación con 21.2 y 21.6 CP, como eximente incompleta o atenuante muy cualificada dado el consumo habitual de cocaína y de cannabis con incidencia en su conducta, debe ser analizados de forma conjunta.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Como hemos dicho en recientes sentencias 6/2010 de 27.1, 1238(2009 de 11.12, según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta. D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

   15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

   21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

   Desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción al no estar acreditada la concurrencia de los presupuestos de la atenuación en cualquiera de sus modalidades al no poder atenderse probada la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad del consumo alegada de cocaína y cannabis.

   Como ya hemos señalado en el motivo precedente, no es suficiente el ser consumidor habitual o no de sustancias estupefacientes, sino que es necesario una disminución notable de sus capacidades volitivas y cognoscitivas o que incida como elemento desencadenante del delito y el informe aportado solo indica que consumía drogas pero en modo alguno cual fuera su capacidad de culpabilidad cuando los hechos sucedieron y año y medio antes.

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaan de oficio.( art. 901 LECrim .)

III.

Tal como se ha argumentado en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia

precedente, no es de aplicación el subtipo agravado del art. 369.1.4 CP . y se deja sin efecto la clausura definitiva del Bar Ezproi.

En la necesaria individualización penológica teniendo en cuanta la reiteración de actos de venta que se deducen de las conversaciones telefónicas y la pena impuesta a la otra acusada, concurriendo una circunstancia atenuante, el desvalor de la conducta del recurrente se considera de más gravedad, por lo que la pena debe ser igualmente superior, fijándose como proporcionada y adecuada la de 5 años prisión y

3.000 E multa.

3. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Guipúzcoa de fecha 27 noviembre 2009, debemos condenar y condenamos a Teodoro como autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de cinco años prisión y 3.000 E multa, dejando sin efecto la clausura definitiva del Bar Ezproi.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.