STS 501/2010, 4 de Junio de 2010

Estos recurrentes en el primero de los cinco motivos que articulan atacan la sentencia por haber vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, regulado en el art. 18 C.E ., queja que canalizan por la vía procesal prevista en el art. 5-4 LOPJ. y que diversifican y desarrollan en cuatro aspectos o apartados.

1. Se introducen en el desarrollo del motivo haciendo una reseña de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el carácter excepcional de este medio de investigación y la necesidad de hacerlo de modo restrictivo. Desarrollan la sentencia 316/2007 de 17 de abril de esta Sala, en la que se menciona tres grandes grupos de exigencias legales y jurisprudenciales, para estimar regular la intromisión en la intimidad. Estos son: judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la medida, cada uno de los cuales demanda una serie de requisitos (veánse S.T.S. 1184/2000 de 26-junio; 123/2002 de 6-febrero; 998/2002 de 3-junio; 27/2004 de 13-enero; 182/2004 de 23-abril; 565/2005 de 29-abril; 297/2006 de 6-marzo; 1260/2006 de 1-diciembre; 296/2007 de 15-febrero; 146/2007 de 28-febrero; 453/2007 de 23-mayo; 413/2008 de 30-junio; 838/2009 de 28-julio y 834/2009 de 29 -julio).

   Ya dentro del primer aspecto o apartado, establece el requisito omitido o vicio detectado en el auto injerencial, que lo reputa nulo por falta de motivación material, siempre referida a la primera de las resoluciones invasivas de la intimidad (auto de 18- enero-2008).

   Considera inconsistentes y genéricas las informaciones del oficio policial al que se remite el auto, en el que se hace referencia al conocimiento por parte de los investigadores de una organización asentada en Huelva dedicada al tráfico de hachís, sin precisar el origen de tal conocimiento, haciendo referencia genérica a los vehículos que utilizan y a la inexistencia de profesión o actividad laboral conocida. Las pretendidas vigilancias sólo se desarrollan durante pocos días. Tampoco los antecedentes policiales podrían aportar mucho ya que se trata de conceptos propios del derecho de autor.

   En esta línea sigue analizando todos los datos incorporados en el oficio para interpretarlos desde su particular perspectiva, restando valor indiciario a los mismos. Entre ellos, los encuentros entre Florencio y alguno de los investigados y las marcas de rodadura del vehículo todo terreno, detectadas en la playa, indicativas de la realización de un alijo.

   En definitiva, la policía sólo apunta una aprehensión de hachís producida el mes de noviembre, dos supuestos alijos deducidos de las marcas de las ruedas del coche dejados en la playa, difícilmente llevados a cabo por los sospechosos, dadas las vigilancias y seguimientos; una aprehensión el día 6 de enero que les relaciona con las investigaciones y finalmente los antecedentes policiales, vehículos poseídos, alguno robado, a pesar de no desarrollar actividad laboral alguna, circunsancia tampoco acreditada.

2. Junto a este esencial aspecto los recurrentes aducen tres más que pueden resumirse del siguiente modo:

   1. a Jacinto se le estuvo escuchando en las conversaciones que entablaba en relación a personas con teléfonos intervenidos y en ningún momento se solicitó la intervención del teléfono suyo. A juicio de los recurrentes tan pronto se infiere la participación en los hechos de un tercer interlocutor debe intervenírsele su teléfono, acordándose por resolución motivada, de lo contrario deben declararse nulas tales conversaciones.

   2. la intervención judicial de los teléfonos de Baltasar y Demetrio no se amparaba como dice la sentencia en un delito de hurto de uso de vehículo de motor, sino en que era injustificado considerar que el acompañar a Málaga a Jose Enrique, aunque fuera con intención de traerse un vehículo que iba a participar en el transporte de droga, fueran indicios de un delito contra la salud pública, ya que el único delito cuya comisión podrían sugerir esos indicios sería en todo caso el hurto de uso.

   3. por último y en tercer lugar los recurrentes estimaron que en el desarrollo de la diligencia de intervención telefónica faltó el necesario control judicial, el cual debe abarcar a varios aspectos que desarrolla la sentencia de esta Sala nº 864/2005 de 22 de junio, enumerando hasta diez exigencias, considerando que el auto habilitante había omitido "la fijación del periodo o periodos en los que se debía dar cuenta al juez del desarrollo de la escucha y de los resultados obtenidos".

   Como colofón entienden los recurrentes que todas las pruebas conexas o derivadas de las intervenciones telefónicas deben declarse nulas, por la evidente conexión de antijuricidad como el Tribunal Constitucional ha declarado en abundantes resoluciones a partir de la sentencia nº 167/2002 de 18 de septiembre .

3. Acerca de la primera de las objeciones o aspectos discutidos, el examen detenido del oficio policial al que se remite el auto injerencial (véanse folios 2 a 9) refleja con amplitud una serie de indicios, plagados de datos objetivos, todos ellos susceptibles de comprobación, efecto de las vigilancias, seguimientos y demás datos acopiados por la propia policía. No hemos de olvidar que se habían producido otras aprehensiones de droga, en una de las cuales logró detenerse a alguno de los partícipes y de lo actuado hasta entonces se tenían datos fidedignos de que otros posibles integrantes continuaban llevando a cabo importaciones de "hachís" de Marruecos a Huelva.

   Lo que no pueden pretender los recurrentes es que la policía judicial, pruebe y acredite las informaciones sobre las que aporta datos convincentes que indican la posible comisión de delito. En ocasiones podía aportarse algún documento o algún testimonio, pero en general, las circunstancias averiguadas mediante su labor investigadora o la colaboración de confidentes es bastante que se reflejen con datos y elementos capaces de convencer al juez, o de lo contrario exigirá complementarias averiguaciones.

   En realidad las alegaciones o informaciones aportadas al juez de instrucción obrantes a los folios 2 a 9 de las actuaciones daban base para la interceptación de tres teléfonos móviles de Florencio y tres del mismo tipo de Jose Enrique . Las demás intervenciones o mandamientos de entrada y registro se expidieron por el juez cuando en la solicitud policial se contaba con los resultados obtenidos en las conversaciones telefónicas y contrastados por la fuerza policial en la realidad.

4. Condensando, en suma, la serie de indicios aportados, el Fiscal relata los más relevantes y en tal sentido nos dice que en el oficio de solicitud de intervención se explica que la organización que se describe era ya conocida y antes había operado en otra zona, aunque después se desplazó a Huelva; que estaba siendo investigada por dos cuerpos de la policía judicial que se unieron en esta investigación; que se llevaron a cabo vigilancias y seguimientos numerosos, pues sin ellos era imposible haber llegado al conocimiento de los datos que se aportan sobre Florencio : la tenencia de varios teléfonos y sus números, el uso de al menos tres coches pertenecientes a personas de su entorno, así como sus propietarios y relación con el investigado, que no lleva a cabo ninguna actividad laboral, lo que resulta cierto pues no se ha desvirtuado de ninguna forma cuando fácilmente era demostrable de haber desarrollado alguna.

   Sobre Jose Enrique el uso de tres teléfonos móviles y sus números, el vehículo de su propiedad y el uso habitual de otros vehículos alquilados de dos tipos distintos, la falta de actividad profesional de clase alguna etc., daba base sobrada para considerarlo implicado en la trama.

   De esas vigilancias y seguimientos se hace concreta mención de unos pocos no de todos los que se hicieron, concretamente de los que tienen relación directa o indirecta con alijos en los que se observan las huellas típicas en la arena (la experiencia enseña que se realizan con vehículos pesados y potentes como los todo-terrenos o furgonetas para llegar al lugar de la playa en que se desembarca el pesado alijo, y que las huellas son de entrada y salida por el mismo sitio, lo que diferencia de quienes entran en la playa con finalidad turística), en relación con los cuales se observa a algunos de los miembros de la organización en las cercanías en funciones de vigilancia y en un caso (el del 12 de enero de 2008) con maniobras típicas y repetidas de quienes quieren eludir un seguimiento.

   Todo este haz de indicios, interrelacionado, es más que suficiente para llegar a la conclusión de la conexión de los investigados con el tráfico de drogas (concretamente de hachís) así como de la imposibilidad de llegar más allá en la investigación y en la prueba del delito sin la intervención de los teléfonos, pues ya -indiciariamente- se considera que han participado en varios alijos de droga sin que se haya podido lograr su detención con suficientes pruebas como para demostrar su implicación en los mismos, por lo que la organización continuaba operando aunque hubieran sido detenidos algunos de los que realizaron materialmente la descarga del alijo (como sucedió el 6 de enero de 2008).

5. Respecto al segundo aspecto objetado por los recurrentes, resulta paradógico que siendo excepcional cualquier invasión en los derechos fundamentales se tache al instructor de restrictivo por no haber interceptado algún teléfono más, concretamente el de Jacinto, por el solo hecho de mantener comunicación con el realmente intervenido.

   La intervención judicial se acuerda en relación con las comunicaciones llevadas a cabo desde un teléfono concreto, así que la autorización se extiende al contenido de lo comunicado por la línea intervenida, con independencia de cuál sea el otro interlocutor. La intervención se podría haber acordado cuando fuera necesario para la investigación conocer las comunicaciones realizadas desde el teléfono de Jacinto . En resumidas cuentas -como precisa el Fiscal- una menor intervención como en el caso no vulnera el derecho a la intimidad, del mismo modo que no es preciso que los dos comunicantes tengan intervenidos sus respectivos teléfonos para la validez y eficacia probatoria del contenido de las comunicaciones.

   Cosa distinta hubiera sido el abuso o desconsideración de la intimidad del tercero interlocutor escuchado por azar en calidad de partícipe necesario de una conversación telefónica, sobre cuyo extremo el Tribunal Constitucional se ha limitado a poner de relieve la ausencia de previsión legal consecuencia de la insuficiencia regulativa del art. 579 L.E.Cr . No obstante en nuestro caso el grado de intervención se halló dentro de la moderación y proporcionalidad (véase S.T.C. nº 49/1999 de 5 de abril y nº 184/2003 de 23 de octubre ).

6. La tercera de las objeciones es la relativa a la validez de las intervenciones de los teléfonos de Baltasar y Demetrio, a cuya decisión no cabe realizar reparo alguno, como se desprende del oficio e informe policial obrante a los folios 24 a 40, pues en este caso se contó con los frutos de las intervenciones previas y ya se conocía que el instructor se hallaba ante un grupo de personas organizadas para la importación de hachís, en donde aparecían asignadas las funciones o cometidos. Así pues, aunque parezca que la obtención de determinados vehículos, normalmente robados, para las labores de extracción del alijo de la playa constituye una actividad ajena al delito de tráfico de drogas, la misma división de funciones permitía concluir que ese aspecto de la actividad delictiva debía ser cubierto por estos dos sospechosos, por lo que la intervención de sus teléfonos se presentaba como adecuada.

7. Por último, en relación a la ausencia de control judicial en el apartado de falta de fijación del periodo en que debía darse cuenta al juez del resultado de las investigaciones, los autos discutidos (folios 18 y 110) establecen que se dé cuenta al terminar el periodo de un mes, que fue el lapso temporal de duración de la medida, a pesar de que pudo ser más amplio de conformidad con el art. 579 L.E.Cr .

   Incluso, superando tal limitación, las diligencias penales nos muestran que en ocasiones la policía judicial informó antes del transcurso del plazo, como ocurre con el auto de 18 de enero de 2008 (folio 14 y ss.), en relación al cual se aportan al juzgado transcripciones con remisión de discos grabados el 30 de enero (folios 42 y ss.) mucho antes del momento o periodo límite para dar cuenta. La objeción no responde a la realidad y debe rechazarse.

   El motivo en sus diversas vertientes no puede ser admitido.

En el correlativo ordinal se alega, con sede en el art. 5-4 LOPJ ., infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24-2 C.E .

La razón del motivo sería la ausencia de actividad probatoria mínima de cargo, si se parte de la estimación del motivo anterior, que entendía vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones que hubiera invalidado todas las conversaciones telefónicas, así como las pruebas incriminatorias de ellas derivadas, de conformidad al art. 11.1 LOPJ .

El carácter condicionado del motivo hace que rechazado el anterior éste carezca de sentido. El motivo debe desestimarse.

En el siguiente se considera quebrantado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Aunque no cita cauce procesal y precepto infringido es patente que hace referencia, por un lado a los arts. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr. y por otro al art. 24 C.E .

1. En su argumentación invoca, entre otras, la sentencia de esta Sala 28/2003 de 17 de enero, la cual establece que el art. 569 L.E.Cr . reclama la presencia del "interesado" en la diligencia de entrada y registro, esto es, del afectado por la diligencia y sólo puede prescindirse de tal requisito en los supuestos en que aquél "no fuera habido o no quisiera concurrir ni nombrar representante".

   El derecho fundamental se lesiona trayendo a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicada sin observar las condiciones previstas al efecto en la L.E.Cr. (art. 566 y ss.) en particular en el art. 569 .

   En relación al caso concernido la protesta se expresa afirmando que los acusados no fueron llevados al registro de la finca " DIRECCION000, DIRECCION001 " en la que se intervinieron parte del supuesto alijo, concretamente 29 fardos y que según la policía habían sido guardados en el inmueble objeto del registro, a pesar de estar detenidos la mayor parte de los condenados. La cuestión es más importante si tenemos en cuenta que el agente nº NUM014 afirmó que los bultos descubiertos en la finca eran idénticos a los demás que fueron intervenidos en la playa y que los agentes manifestaron haber visto en el vehículo Toyota Land Cruiser (el mismo que ven el 23 de enero de regreso de Málaga). La circunstancia de la similitud de los fardos que se intervinieron en la playa con los fardos ocupados en la finca, se erigía en dato probatorio de singular importancia y, concretamente, los detenidos no pudieron comprobar y contradecir al no estar presentes en el registro.

2. El motivo se construye sobre una premisa mayor falaz, lo que impide su prosperabilidad. En efecto, como hace notar el Mº Fiscal en su informe, el art. 569 L.E.Cr . regula la entrada en domicilios como garantía del derecho a la intimidad. En este caso se trata de unas construcciones destinadas a almacén de aperos o maquinaria (ver folios 211, 250 y siguientes) y no de un domicilio a pesar del amplio concepto que tanto el Tribunal Supremo con el Constitucional vienen perfilando sobre lo que debe entenderse por tal (véase SS.T.C. 119/2001 de 24 de mayo y 10/2002 de 17 de enero ). En dicho almacén no vivía ninguno de los inculpados, y además el lugar no era de su propiedad ni tenían título jurídico alguno para usarlo. El registro fue realizado en presencia y con autorización del propietario quien no tenía llaves de la puerta, pero autorizó su rotura, descubriéndose los 29 fardos iguales a los ocupados en la playa. No se ha vulnerado derecho fundamental alguno, ya que los fardos han estado a disposición de la causa hasta que se ordenó su destrucción y la igualdad de éstos con los que se encontraron en la playa ha sido declarada por los testigos que los vieron, por lo que este hecho ha llegado al juicio mediante prueba testifical sometida a contradicción. Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

Por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el ordinal cuarto se estima indebidamente aplicada la cualificación de organización prevista en el art. 369-1º.2º del C.Penal .

1. Los recurrentes se limitan a hacer un repaso o revisión de la jurisprudencia de esta Sala que ha venido definiendo los elementos constitutivos de esta cualificación, de la que falta un concepto específico, aunque con carácter general y a otros efectos la L.E. Criminal nos facilita uno en el art. 282 bis. Los recurrentes estiman que la Sala II del Tribunal Supremo ha calificado de asociación u organización a "cualquier red estructurada, sea cual fuese la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo". En cualquier caso es importante tener en cuenta que dicha cualificación debe quedar deslindada de los supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad para el delito.

   Por lo demás en el caso de autos se advierten varias circunstancias:

   1. que el Fiscal en principio no acusaba por tal agravación, para ser introducida en la modificación de la calificación al elevarla a definitiva.

   2. que el concierto de los implicados en la trama delictiva lo fue sólo para el mes de febrero de 2008, según refieren los hechos probados.

   3. el propio relato probatorio sólo habla de un concierto para una sola operación de hachís.

   4. no se habla ni se deduce de los hechos probados el carácter permanente en el tiempo de la organización, ni de jearquía ni de medios extraordinarios para la comisión del delito.

   En conclusión -dicen los recurrentes- dados los hechos probados de la sentencia completados por los fundamentos de derecho, no se puede concluir la existencia de la agravación de organización.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha venido estableciendo los requisitos que debieran concurrir para la estimación de este subtipo agravado (véanse S.T.S. nº 1095 de 16-07-2001; nº 2026 de 28-11-2001; nº 1867 de 07-11-2002; nº 620 de 11-4-2002; nº 57 de 23-01-2003; nº 108 de 05-05-2003; nº 759 de 23/05/2003; nº 899 de 08/07/2004; nº 1167 de 22-10-2004; nº 164 de 22-02-2006; nº 278 de 10-03-2006; nº 404 de 03-04-2006; nº 972 de 28/09/2006; nº 1009 de 18/10/2006; nº 1163 de 16-11-2006; nº 1286 de 30-11-2006; nº 426 de 16/05/2007; nº 555 de 27-06-2007; nº 763 de 26-09-2007; nº 780 de 03-10-2007; nº 31 de 08-01-2008; nº 171 de 17-04-2008; nº 233 de 05-05-2008; nº 229 de 15-05-2008; nº 413 de 30-06-2008; nº 511 de 18-07-2008; nº 531 de 28-07-2008; nº 727 de 05-11-2008 ). Entre éstos se citan:

   1. la existencia de una estructura más o menos formalizada.

   2. empleo de medios idóneos y adecuados para la consecución de los objetivos.

   3. pluralidad de personas previamente concertadas.

   4. distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones.

   5. existencia de coordinación.

   6. cierta estabilidad temporal o vocación de continuidad.

   Respecto a este último requisito o exigencia, a pesar de las notas de "permanencia y reiteración" que se extraen del concepto de delincuencia organizada contemplado en el art. 282 bis nº 4º L.E.Cr ., el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias, sin precisar por tanto que sean estables, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituída para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos y otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal.

3. Dicho lo anterior y analizando las objeciones de los recurrentes hemos de hacer las siguientes puntualizaciones. En primer lugar el Fiscal puede perfectamente introducir en su calificación definitiva tal agravación si de las pruebas practicadas con la debida contradicción daban base para ello. El objeto procesal o materia decisoria se configura y delimita a través de los escritos de calificaciones definitivas, que deben respetar el núcleo de la imputación principal.

   El hecho de que se concertaran para una sola operación (sin excluir otras futuras) o para el simple mes de febrero, lo cierto es que las fuerzas policiales detectaron varios desembarcos de hachís, en los que razonablemente podían estar implicados los acusados o alguno de ellos, pero aunque no lo estuvieran, los términos literales utilizados por el art. 369-1.2º del C.Penal, calificando a la organización o asociación de "transitoria" y con finalidad "ocasional", permiten incluir el supuesto fáctico en el subtipo agravado, en razón de la permanencia, que bastará con la vocación o propósito de permanencia, dependiendo lógicamente de la marcha de la actividad ilícita y de los resultados obtenidos.

   Por otra parte, cuando se dice que los hechos probados no describen una asociación u organización, observamos que los propios recurrentes reconocen la expresión factual de que todos ellos "se concertaron para ...... organizar la recogida en la costa de Huelva de un alijo de hachís". A su vez, en el desarrollo del

   factum, se habla en la página 5, quizás con cierto sabor tautológico o predeterminante de "varios componentes de la organización" y en la página 6 "del grupo" y de nuevo cita a "otros miembros de la organización".

   Pero lo fundamental es que al describir sus cometidos en el relato histórico se hace una diferenciación entre las funciones o actividad, claramente determinada, que tenía que desarrollar cada uno. También se advierte en el desarrollo fáctico, la prevalencia o dirección de Florencio, aunque, como suele ocurrir en estas situaciones, al desenmascararse sólo una parte del entramado delictivo, no se tiene la seguridad de que los jefes se hallen en la sombra en España o instalados en Marruecos. En cualquier caso se advierte el predominio en las actividades de unos sobre otros para culminar la organización con simples peones, que realizan trabajos mecánicos o materiales de desembarco o transporte y que no han sido detenidos. Éstos tampoco son los que se comunican por teléfono entre sí. En definitiva, la distribución de funciones y coordinación ejecutiva de los acusados quedó reflejada nítidamente en el factum.

   Existió prevalencia o jerarquía de unos niveles sobre otros, se distribuyeron los cometidos entre todos, no quedó excluída la posibilidad de repetir tal actividad si lograba el éxito la operación proyectada y los medios utilizados: los vehículos todo terreno y lanchas zodiac, no son los usuales, en las transacciones de droga.

   El motivo debe, por todo ello, rechazarse.

En el último motivo (5º) se denuncia, vía art. 849-1º L.E.Cr . (aunque no se cita), la indebida aplicación del art. 370 del C.Penal, que contempla la cualificación de extrema gravedad.

1. Los recurrentes argumentan que si nos atenemos al tenor del precepto no concurren los supuestos fácticos que deben alumbrar un subtipo de especial gravedad, ya que la aplicación se refiere al art. 370.3 del C.Penal .

   La sentencia yerra al reputar "buque" a la embarcación semirígida de la modalidad de lancha motora zodiac. Invoca la sentencia de esta Sala nº 577/2008 de 1 de diciembre, reflejando los requisitos que ésta establece, acordes con lo convenido en el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008. Las notas referidas en tal sentencia podría agruparse del siguiente modo:

   1. Es una embarcación que tiene cubierta (definida ésta por la Real Academia española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior"); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia.

   2. Es una embarcación que tiene una capacidad de carga relativamente grande.

   3. Es una embarcación que se usa como medio específico de "transporte" de la sustancia estupefaciente.

   4. Es una embarcación apta para culminar con mayor facilidad el transporte de la mercancía ilícita, mediante la realización de una travesía de cierta entidad.

   Si la sustancia estupefaciente, conforme a los hechos probados, se transportó en una "embarcación semirrígida" es obvio que no merece la calificación de buque. Por otro lado, también discrepa de la calificación de notoria importancia en razón al hachís aprehendido, cuando no excede de 2500 Kg., 1000 veces más de lo necesario para considerar la cantiadd de notoria importancia (art. 369-6 C.P .) que en el hachís se fija en 2,5 Kgs. La consideración de una cantidad de 1000 veces superior fue fruto de un Acuerdo en Pleno no jurisdiccional de la misma fecha 25 de noviembre de 2008.

2. A los recurrentes no les falta razón. El tribunal sentenciador comete dos errores:

   1. considerar la cantidad de droga de extrema gravedad cuando no alcanza los 2.500 Kgs. Los Plenos no jurisdiccionales de 25 de noviembre de 2008 en relación al 10 de octubre de 2001, establecen la cantidad antes referida que no sobrepasó en nuestro caso.

   2. tampoco concurre la condición de buque en la embarcación semirígida Zodiac en el que se transportó el hachís. En el Pleno antes referido de 25 de noviembre se establece: "A los efectos del art. 370.3 C.P ., no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque". La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluídas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad".

3. El Fiscal rechaza el motivo, porque a pesar de reconocer el error del tribunal no debe tener influencia en la pena.

   Pues bien, en alguna medida tiene razón el Fiscal. En efecto, el tribunal que pudo imponer la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el tipo básico del art. 368 C.P ., sólo lo hizo en un grado. Esta exasperación punitiva es preceptiva, conforme al art. 369 C.P ., cuando concurre una de las circunstancias previstas en dicho artículo. En nuestro caso fueron apreciadas oficialmente dos (organización: nº 2 y notoria importancia de la droga, por exceder de 2,5 Kgs.: nº 6), y sin apreciar por no haber sido objeto de imputación o contradicción, la cualificación prevista en el nº 10 del art. 369 C.P . circunstancia que nadie discute por hallarse expresada en el factum. Sin embargo, al no acusar por ella sólo puede actuar como circunstancia del hecho para individualizar la pena dado que la droga evidentemente era importada a España desde Marruecos.

   Con ese marco circunstancial, el tribunal de instancia impone la pena, que correspondería si concurriera una sola cualificación y además lo hace en su mitad inferior, como si concurriera una circunsancia de atenuación.

   Pues bien, en una ponderada individualización de la pena, sobre la base de un escrupuloso respeto al principio de proporcionalidad, el tribunal pudo y debió imponer mayor sanción. Pero en este caso, el principio "non reformatio in peius" impide agravar la penalidad, ante la ausencia de recurso del Mº Fiscal, aunque las razones expuestas para mantener la pena privativa de libertad deben ser asumidas por esta Sala.

4. No obstante, respecto a las dos penas de multa sólo será posible mantener la primera de las impuestas (7.000.000 de euros), pues la segunda multa pecuniaria prevista en el último párrafo del art. 370, sólo es posible imponerla:

   1. cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de la organización a que se refiere el art. 369-3 C.P . y ese no es el caso.

   2. cuando la conducta descrita sea de extrema gravedad en los términos en que es definida por el párrafo 2º del nº 3 del art. 370 C.P . que no resulta aplicable al caso que nos ocupa, ya que no se acusó por la introducción desde el extranjero de la droga (art. 369-10 C.P .) y las estimaciones del exceso notable de la cuantía de la misma no era procedente, y tampoco era estimable la utilización de buques y aeronaves como medio de transporte específico por las razones precedentemente expuestas.

   Todo ello nos conduce a la estimación parcial del motivo, excluyendo la multa de 10.000.000 de euros, así como el arresto sustitutorio previsto para dicha multa.

   Recurso de Samuel y de Millán .

El análisis conjunto de estos dos recursos se justifica por la identidad de formulación y de argumentos, que salvo algun matiz lógico de carácter secundario en el primero de los motivos, en general constituyen copia exacta el uno del otro.

El primero de los motivos lo dedican a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) y a un proceso con todas las garantías (art. 24-1º C.E .) protesta que canalizan a través del art. 5-4 LOPJ .

1. En ambos casos se insiste en que ningún acto específico de tráfico de drogas se ha acreditado con respecto a estos acusados.

   Desarrollan la doctrina jurisprudencial acerca de este derecho fundamental, reconociendo capacidad de desvirtuar la presunción de inocencia a las pruebas de indicios o indirectas, en cuya hipótesis también es posible el control casacional cuando los indicios de los que se parte no son tales o cuando la inferencia no ha discurrido por las vías de la racionalidad.

2. De forma concreta y respecto a Samuel, sostiene que el traslado o traslados a Málaga, acompañado de Florencio, tenían por objeto llevarle a una cita que había concertado este último con su abogado, entendiendo que los indicios que le implican son lacónicos e insuficientes.

   Sin embargo, tanto uno como otro implicado ( Millán ) no reparan que tratándose de una organización

   , cuya estimación agravatoria no combaten, los actos o conductas que de modo coordinado conducen a la comisión del delito, se hallan distribuidos y asignados a cada uno de los partícipes, que no ignoran que desarrollan sólo una parte de la empresa o proyecto delictivo global, en la confianza de que unida su aportación a la de los demás el objetivo se podrá culminar.

   El Fiscal hace notar la conducta que se le imputa, consistente en el control y supervisión (constituye la mano derecho de Florencio ) "en las tareas de desembarco, trasporte y ocultación de la sustancia estupefaciente" y que "se trasladaba a la provincia de Málaga a fin de adquirir vehículos todo-terreno, que previamente habían sido sustraídos por personas no identificadas, y que, tras doblar sus matrículas, conducían a la localidad de Cartaya donde quedaban bajo la custodia del acusado Demetrio ".

   Resulta lo anterior de los viajes que realizaron juntos (incluso fue detenido finalmente cuando viajaba con Florencio ) yendo como lanzadera del vehículo todo-terreno adquirido, pero sobre todo de las conversaciones telefónicas que se recogen en el Fudamento de derecho octavo de la sentencia recurrida: también se transcriben las conversaciones entre Samuel y Demetrio avisando de que esa noche se producirá el alijo ("van a cenar"). Igualmente resultan de interés las mantenidas por Samuel con Pedro Miguel sobre personas que intervienen.

   De todo ello se puede concluir que en base a los testimonios de los policías que hicieron las vigilancias y seguimientos y las conversaciones telefónicas, la participación en el hecho criminal quedó acreditada.

3. Respecto a Millán, también en el fundamento octavo se valoran las conversaciones telefónicas (prueba incriminatoria) "que se producen entre Pedro Miguel y Millán, comentando que los hombres se han echado a correr, pensando que había un helicóptero, manifestando Millán su inquietud por estar solo custodiando el alijo". También se hace referencia a otras conversaciones mantenidas por varios de los acusados entre los que se encuentra el recurrente, para ser recogidos en distintos lugares. Estas conversaciones demuestran la participación activa del recurrente Millán en el alijo por el que fue detenido, y en concreto porque estuvo durante un tiempo bajo su exclusiva custodia.

   El motivo ha de rechazarse.

En el motivo segundo de los dos recurrentes, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr ., estiman infringido el art. 368 C.P .

1. Nos dicen que partiendo de la lacónica declaración de hechos probados, jamás se puede inferir válida y razonablemente que la droga incautada estuviera destinada al tráfico, lo que excluiría la aplicación del art. 368 y 369-3 (entendemos que debe referirse al 370-3 C.P .).

Los recurrentes vuelven a insistir en los argumentos sobre su no acreditada participación en los hechos, en tanto -según ellos- la sentencia sólo se apoya en conjeturas, sospechas y meras posibilidades. 2. El motivo carece del más mínimo sustento argumental. La naturaleza del mismo, por corriente infracción de ley, obliga a respetar el factum en todo su contenido, orden y significación, como impone el art. 884-3 L.E.Cr . En los hechos probados, párrafo final, después de hacer referencia al total de la droga incautada y a su pureza en tetrahidrocannabinoles, añade que "los acusados preveían destinar la droga al consumo de terceras personas".

Pero independientemente de ello la más elemental y simple inferencia permite concluir que un alijo de 1975 Kgs. de hachís no es para el consumo propio y no es posible su adquisición por los acusados, vista la cantidad en que se valora que asciende a 2.333.500 de euros.

Por otro lado, no cabe catalogar de lacónica la declaración de hechos probados que describe con minuciosidad en cinco páginas la actividad delictiva de todos los implicados.

El motivo ha de decaer.

El tercer motivo lo amparan en el art. 849-1º L.E.Cr . por estimar que se ha infringido el art. 369.3 C.P. (lógicamente debe entenderse 370.3 C.P.).

1. La razón del error en la citación del precepto deriva de la elemental consideración de que estima no concurre en los hechos la cualificación de "extrema gravedad", que es objeto de regulación en el art. 370.3, y no en el art. 369-3, que hace referencia a una materia que nada tiene que ver con el caso.

   En su desarrollo insiste en que la indebida aplicación se produce porque no existe prueba de cargo contra los recurrentes, criticando la relevancia probatoria que se ha otorgado a las conversaciones telefónicas, alcanzando la convicción por la vía de la prueba indiciaria o indirecta.

2. El cauce procesal utilizado excluye cualquier argumentación, ya realizada, con respecto al derecho a la presunción de inocencia. Tampoco se pone en entredicho la validez probatoria del resultado de las intervenciones telefónicas y lógico que así sea, en tanto se acordaron practicar y se introdujeron en juicio con plena acomodación a la ley.

   Excluídas estas alegaciones por impertinentes en motivo por corriente infracción de ley, sobre la aplicación del art. 370.3 C.P . hemos de afirmar que partiendo de la base indiscutida de los hechos probados, es obvio que no deben ser calificados de extrema gravedad, como ya tenemos dicho, y ello porque la cuantía de la droga (hachís) no alcanza a los 2500 Kgs., ni la embarcación Zodiac semirígida utilizada para la travesía merece la consideración de buque, todo ello según acordó esta Sala en sendos acuerdos del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 . Por otro lado, la cualificación del nº 10º del art. 369 C.P . que concurría no fue invocada por el Fiscal, ni por ende fue objeto de contradicción o estimación.

   El motivo, trasladando lo argumentado al resolver el recurso de Florencio y otros tres más, debe ser objeto de estimación parcial, suprimiendo la segunda de las multas impuestas.

El cuarto motivo que articulan ataca la sentencia por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-3 L.E.Cr ., por no resolver todas las cuestiones que fueron objeto de defensa.

1. La alegación se resume en que la Audiencia no resolvió ni se pronunció sobre la cuestión de la nulidad de las intervenciones telefónicas, en relación a las conversaciones de los dos recurrentes. Reconoce que se pronunció sobre la procedencia y validez de los autos habilitantes en general, pero no precisó los pormenores, también impugnados.

2. La sentencia dio respuesta, conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, a las nulidades interesadas de las intervenciones telefónicas, en las cuales fueron captadas conversaciones de estos recurrentes, por haber participado como terceros interlocutores.

Las conversaciones mantenidas y grabadas por ambos censurantes se referían exclusivamente a teléfonos sobre los que había recaído un auto injerencial, conforme a ley. Al resolverse sobre la regularidad de las resoluciones que acordaban la intervención, se resolvía implícitamente, que cualquier conversación, cualquiera que fuere el interlocutor al que afectara por razón de la investigación que se estaba llevando a cabo, era legítima y su contenido podía ser utilizado como prueba.

Por todo ello el motivo no puede prosperar. Recurso de Jose Enrique .

Residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr ., el recurrente en el primer motivo denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia protegido en el art. 24 C.E .

1. En el desarrollo motivacional califica de prolijas, cuidadosas y exhaustivas las investigaciones del Grupo Especial de la Policía Nacional y de los agentes de Vigilancia Aduanera sobre un grupo de individuos de los que se sospecha están preparando una operación de importación de hachís de gran relevancia. La base de su investigación la integra la escucha de los teléfonos de los sospechosos. Sin embargo no se ha acreditado que la participación del recurrente lo sea por la concreta importación del 1975 Kgs. de hachís el 8 de febrero de 2008, ya que no se le sorprende interviniendo en la importación, transporte y almacenamiento de esa droga, ni existe conversación alguna realizada el día preciso de la aprehensión y sus inmediatos anteriores.

   Lo ocurrido -a juicio del recurrente- pudo deberse a que, siendo constantes los desembarcos de hachís en la costa de Huelva ante la mayor vigilancia que en las de Cádiz y desembocadura del Guadalquivir, algunos alijos resultan impunes, otros son abandonados en la playa, otros sorprendidos por la policía, etc.

   En definitiva la protesta del recurrente se reduce a dos aspectos:

   1. ausencia probatoria acerca de la convicción de que las actividades desarrolladas, evidenciadas a medio de la grabación de las conversaciones, se refieran de forma inequívoca al alijo de 8 de febrero de 2008.

   2. ausencia de acreditamiento de actos materiales relacionados con la droga concreta a que se refiere el asunto.

2. La Audiencia Provincial en el fundamento jurídico octavo relaciona la prueba de cargo existente respecto al recurrente. Además de la intervención de la droga (objeto delictivo) y de su análisis, la participación en los hechos aparece documentada por los diferentes testimonios de los policías que llevan a cabo las vigilancias y seguimientos y por el contenido de las intervenciones telefónicas.

   Como certeramente apunta el Fiscal, de ambos tipos de prueba resultó acreditado el viaje del recurrente a Málaga para la adquisición de un vehículo todo-terreno al que después cambiaron las matrículas -a traves de gestiones realizadas por el recurrente y Florencio - coche que sería utilizado para transportar la droga del alijo (nos referimos al alijo de 8-2-2000). Después de adquirirlo es Jose Enrique quien, viajando en el coche que tenía alquilado, actuó de lanzadera en funciones de vigilancia para situarlo en el lugar apropiado.

   Los policías testimoniaron que, ejerciendo vigilancias, vieron pasar el vehículo del recurrente hacia la finca en que se encontraron los paquetes de hachís almacenados, lógicamente los referidos a la operación de 8-febrero-2008.

   Además, en el vehículo que usaba Jose Enrique fueron encontrados, al ser detenido, los bidones adquiridos para llenar de gasolina y suministrar combustible a la embarcación que había traído el hachís, de forma que pudiera hacer el viaje de regreso a Marruecos, de todo lo cual se trata en las conversaciones telefónicas.

   Finalmente constan las conversaciones telefónicas con ocasión del descubrimiento del alijo por el paseante que avisó a la Guardia Civil así como la huída para recoger después en diferentes lugares a los intervinientes.

   Por último y en lo que respecta a la falta de acreditamiento de actos materiales de tráfico de drogas, quedó claro (y este recurrente no lo combate) que era una organización la que llevó a cabo la importación del hachís, que, como tenemos dicho, se carateriza por el reparto o distribución de roles o cometidos. Al recurrente no le correspondió contactar materialmente con la droga, sino que llevó a cabo las funciones que los hechos probados relatan y sobre las que existió sobrada prueba de cargo.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en el segundo y último motivo formalizado, se alega infracción del art. 370 C.P . por aplicación indebida.

1. El censurante estima que no debió aplicarse la extrema gravedad porque la cantidad de droga aprehendida no alcanzaba a 2.500 Kgs., además que no concurría en él cualquier otra circunstancia que permitiese la aplicación del subtipo agravado, como podría ser la consideración de jefe, administrador o encargado de la organización, ya que a lo sumo, sólo podrá calificarse de simple peón, no necesario, dentro de la asociación u organización.

2. En efecto, prescindiendo del carácter o función que pudiera desempeñar en la red dedicada a la importación de droga, faltó la circunstancia de especial gravedad de la notoria importancia (art. 369-6 en relación al 370.3º del C.P .) y la embarcación utilizada no merecía el calificativo de buque, circunstancia que no refiere de forma específica.

Por consiguiente, como en los demás casos, el motivo debe estimarse parcialmente y dejar sin efecto la segunda de las multas impuestas.

Recurso de Pedro Miguel .

En base al art. 5-4 LOPJ. y 852 L. E.Cr., alega en el primero de los motivos

infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 ) y a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E .).

1. El recurrente denuncia falta de motivación de la resolución injerencial de 18 de enero de 2008, a lo que se añadió un deficiente control judicial, circunstancia que convierte a las intervenciones judiciales en prospectivas por cuanto el oficio policial no suministró la adecuada base fáctica para adoptar el acuerdo, produciéndose después de ese primer auto una sucesión lineal de intervenciones, ya viciosas, por partir de una improcedente medida injerencial.

   El oficio policial -sigue diciendo- sólo expone una serie de generalidades, sin aportar un elemento indiciario convincente, capaz de justificar la relación causa-efecto, ya que a través de datos sobre la vida de las personas y otras circunstancias de los investigados no se puede llegar a la conclusión de la participación delictiva que se les atribuye.

   En la zona costera en que se desarrollaron los hechos se han producido otros alijos de hachís en diferentes momentos, resultando llamativas dos circunstancias: que no se aporten las correspondientes justificaciones o declaraciones de los policías que realizaron los seguimientos y que tales seguimientos se hayan producido por casualidad los días y horas de los alijos.

   Por todo ello concluyen que el informe policial sólo contiene meras sospechas y sus datos no se hallan objetivamente contrastados.

2. Los argumentos que aduce no son distintos a los ya alegados por los otros recurrentes, de ahí que debamos remitirnos a lo allí dicho.

   Así, en el oficio policial (folios 2-9 de las diligencias) se exponen detalladamente los indicios o elementos incriminatorios que cimentan una objetiva y firme sospecha de que se estaba cometiendo un delito o se iba a cometer sin que se refiera a generalidades.

   Lo que en ningún caso la fuerza policial está obligada es a aportar pruebas que lo justifiquen, sin perjuicio de que pueda ser acompañado el informe de algún documento o algún testimonio. Basta con que se ofrezcan datos objetivos creíbles susceptibles de comprobación, ya que en todo caso o son suficientes para el instructor, o puede éste exigir la complementación o aportación de algún documento o diligencia de refuerzo si así lo estimara oportuno.

   No cabe duda que según el testimonio de los agentes la organización pudo haber llevado a cabo alguna otra importación del hachís, y sin excluir que se hayan producido vigilancias y seguimientos otros días, a la causa sólo es procedente aportar y se aportaron los que tenían alguna significación en relación a los hechos investigados definitivamente imputados.

   Por todo lo expuesto procede desestimar el motivo.

En el segundo de los motivos, a través del cauce procesal propiciado por e art. 849-1º L.E.Cr ., estima infringido el art. 370.3 C.P . En esencia se afirma que la cuantía de la droga no es de excepcional importancia por no alcanzar los

2.500 Kgs. Pues bien, con ese sólo dato habría que estimar parcialmente el motivo, como en precedentes recurrentes.

La estimación parcial en todos los recurrentes del motivo relativo a la indebida aplicación del subtipo de extrema gravedad hace que las costas de todos ellos se declaren de oficio, de conformidad con lo establecido en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por los acusados Baltasar, Demetrio, Florencio y Jacinto por estimación parcial de su motivo quinto; de Samuel y Millán, por estimación parcial de su motivo tercero; de Jose Enrique y de Pedro Miguel por estimación parcial del motivo segundo de cada uno de ellos, con desestimación de todos los demás motivos alegados por todos los recurrentes y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, con fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio a todos los mencionados recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil diez.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva con el número 46/2008 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, contra los acusados Florencio, nacido el 5 de mayo de 19075 NIE X-08912848-A de nacionalidad marroquí; Jacinto, nacido el 9 de diciembre de 1071, con NIE NUM015, de nacionalidad marroquí; Samuel, nacido el 5 de junio de 1070, con NIE NUM016, de nacionalidad marroquí; Pedro Miguel, nacido el 22 de agosto de 1983, con NIE NUM017 de nacionalidad rumana; Millán, nacido el 8 de abril de 1986, en Balesti (Rumanía, indocumentado; Jose Enrique nacido el 11 de junio de 1965 con DNI. NUM018, de nacionalidad española; Baltasar, nacido el 15 de mayo de 1984 con DNI. NUM019, de nacionalidad española; Demetrio, nacido el 17 de enero de 1978, DNI: NUM020, de nacionalidad española, habiendo incomparecido Abel, nacido el año 1989 en Tetuán, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

De acuerdo con lo razonado en la sentencia rescindente procede dejar sin efecto la segunda de las multas impuestas (10.000.000 euros) consecuencia de la extrema gravedad improcedentemente declarada así como el arresto sustiturio previsto para la misma, reiterando todos los demás pronunciamientos.

III.