STS 630/2010, 29 de Junio de 2010

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2010:3640
Número de Recurso2389/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución630/2010
Fecha de Resolución29 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Jose Enrique Y Pedro Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que les condenó por delito de insolvencia punible, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por las Procuradoras Sra. González Díez y Sra. Hondarza Ugedo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, instruyó Procedimiento Abreviado 43/08 contra

Jose Enrique y Pedro Enrique, por delito de insolvencia punible, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 22 de junio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declara probado que el acusado Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador de la entidad "Central Barcelonesa de Inversiones, S.L.", se concertó con el también acusado Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, para obtener un beneficio patrimonial inmediato mediante la liquidación a su favor del patrimonio de alguna sociedad mercantil con dificultades económicas. Para ello el acusado Pedro Enrique, a principios del año 1990, puso un anuncio en un periódico de gran circulación en Catalunya, en el que hacía constar que la entidad de la que era administrador compraba empresas con problemas económicos.

De este modo, hacia el mes de febrero de ese año 1990, se puso en contacto con el acusado Pedro Enrique para la venta de su empresa el Administrador de "Hierros V.G. Sociedad Anónima", Inocencio, entidad que estaba atravesando problemas económicos que dificultaban el pago de los créditos a favor de sus distintos acreedores. Dicha sociedad había sido constituida por el citado Inocencio y tres personas más el 24 de enero de 1986, ostentando un capital social totalmente desembolsado de 2.000.000 de pesetas. Esas negociaciones entre los acusados y Inocencio terminaron el día 23 de abril de 1990, día en que en una Notaria de Barcelona se verificó escritura de adquisición de todas las acciones de "Hierros V.G., Sociedad Anónima" por parte de los acusados. El acusado Jose Enrique actuó en ese contrato de compraventa en nombre propio y el acusado Pedro Enrique lo hizo en nombre y por cuenta de la sociedad "Central Barcelonesa de Inversiones, S.A.", adquiriendo el primer acusado una acción por el precio de una peseta y el segundo acusado a través de aquella sociedad 199 acciones por el precio de una peseta cada acción.

En el mismo acto se otorgó una escritura pública de apoderamiento muy amplio para posibilitar la gestión y administración real de esa sociedad por parte del acusado Jose Enrique, logrando de ese modo los acusados hacerse efectivamente con las riendas de "Hierros V.G, Sociedad Anónima", quedando a partir de ese momento apartado de esta sociedad el vendedor de las acciones Inocencio .

Al tiempo de esa venta de las acciones en el patrimonio de "Hierros V.G, Sociedad Anónima" existían bienes. Así, había dinero en tesorería, que en esos momentos se había cuantificado en 15.939.006 pesetas. También había maquinaria diversa como cizallas para chapa, una báscula, una carretilla elevadora, mesas de trabajo, mobiliario de oficina y otras existencias contabilizadas en más de 9.393.917 pesetas, las cuales se encontraban al tiempo de esa venta de acciones, depositadas en las instalaciones de "Hierros, V.G., Sociedad Anónima" en la calle Latorre nº 58 de Sabadell.

Los acusados, una vez tuvieron del modo indicado el control de esta sociedad, no continuaron con la actividad económica desplegada hasta el momento por la misma, consistente en la compraventa, manipulación y exportación de piezas de hierro, sino que procedieron directamente a quedarse con los indicados bienes o con el producto de su venta en perjuicio de los acreedores de esa entidad. Incluso, el acusado Jose Enrique, obrando siempre de acuerdo con el otro acusado, mediante escritura de fecha 13 de junio de 1990 y actuando en nombre y representación de "Hierros V.G, Sociedad Anónima" compró las

20.000 acciones que constituían el capital social de la entidad "Oris Metallbau España, S.A." por el precio de mil cada acción, siendo ésta una sociedad que se hallaba también en situación económica crítica. Para el pago de parte de esa suma (19.980.000 pesetas) el acusado Jose Enrique entregó a los vendedores un cheque librado por él mismo a nombre de "Hierros V.G, Sociedad Anónima" por importe de 450.000 pesetas contra la cuenta que esta entidad tenía en una sucursal del Banco de Fomento, de Sabadell.

En el mes de diciembre de 1990 se promovió por "Banco de Fomento, S.A." Juicio ejecutivo contra la empresa "Hierros V.G., Sociedad Anónima" en reclamación de una deuda de 6.300.868 pesetas. En ese procedimiento (Juicio Ejecutivo nº 4/91) se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, auto de fecha 7 de enero de 1991 en el que se despachaba ejecución contra esa entidad, no pudiéndose verificar el requerimiento de pago a la deudora pues el día 25 de febrero de 1991 la Comisión Judicial comprobó que los acusados ya hacía varios meses que habían abandonado, dejándolo totalmente vacío, el local de la calle Latorre nº 58 de Sabadell.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 1991 se declaró la Quiebra Necesaria de la empresa "Hierros

V.G., Sociedad Anónima" en virtud del procedimiento instado por "Banco de Fomento, S.A." ante el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona (autos 1212/91). Dicho procedimiento se archivó mediante auto dictado por este Juzgado de fecha 30 de julio de 1996 debido a que, como se ha descrito, ya no existían bienes en poder de la entidad quebrada para poder satisfacer los derechos de sus acreedores. En la Pieza Quinta de ese procedimiento universal se dictó sentencia el 30 de julio de 1996, que resultó después firme, en la que se calificaba dicha quiebra como fraudulenta debido a la inexistencia de bienes de la quebrada, al cierre de sus oficinas y desaparición del domicilio social".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenamos a los acusados Jose Enrique y Pedro Enrique como autores de un delito de insolvencia punible (conforme al CP de 1995 como más beneficioso), ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, considerada como muy cualificada, a las penas de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitaciíon especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo d ela condena, y multa de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de seis euros; así como al pago de las costas procesales por mitad.

En concepto de responsabilidad civil los acusados, de forma solidaria, deberán reponer en el activo de la quiebra de "Hierros V.G., S.A." la suma de 25.332.932 ptas. más los intereses legales, respondiendo de dicha cantidad de forma subsidiaria y conforme al art. 120.4 del CP, la sociedad "Central Barcelonesa de Inversiones, S.A.

Provéase sobre la solvencia de los acusados. Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jose Enrique y Pedro Enrique, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: La representación de Pedro Enrique :

PRIMERO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.1 (tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías) de la Constitución.

SEGUNDO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución.

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 260.1 (insolvencia punible) del C.Penal .

La representación de Jose Enrique :

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.2 de la LECrim ., al haberse omitido la citación del responsable civil subsidiario.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim., al no haberse resuelto sobre uno de los puntos que fue objeto de defensa.

TERCERO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.1 (tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías) de la Constitución.

CUARTO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución.

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 112, 113 y 520 del Código Penal de 1973 .

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 260.1 (insolvencia punible) del C.Penal .

SÉPTIMO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 27, 28 y 260.1 (autoría del delito de insolvencia punible) todos del C.Penal .

OCTAVO

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECrim ..

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de junio de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jose Enrique Y Pedro Enrique

PRIMERO

La Sentencia objeto de la censura casacional que conocemos condena a los recurrentes como autores de un delito de insolvencia punible al declararse probado, en síntesis, que los dos acusados se dedicaban a la compra de sociedades que se encontraban en situación de crisis económica y procedían a vaciarla económicamente.

En el primer motivo se denuncia, al amparo del art. 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la falta de citación del responsable civil subsidiario, al sociedad Central Barcelonesa de Inversiones SA que no fue citada al juicio oral y finalmente condenada y de la que el coimputado era representante legal. Argumenta que el Ministerio fiscal interesó la condena de la sociedad como responsable civil subsidiario y esta sociedad no fue citada, ni asistió al juicio defendida con Letrado.

El art. 850.2 de la Ley Procesal penal prevé como causa de nulidad del juicio oral la omisión de la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas. La finalidad del precepto es la de asegurar la correcta celebración del juicio oral con citación de todas las partes del enjuiciamiento, evitando la indefensión de aquélla que, habiendo adquirido la condición de parte, no hubiere sido citada para el juicio oral.

Sobre la falta de citación del responsable civil subsidiario, como parte procesal existe una jurisprudencia que no ha sido unánime pues, mientras en una primera corriente jurisprudencial, se acuerda la nulidad del juicio, al tratarse de un defecto esencial del procedimiento, en una segunda se considera subsanado por la citación, como acusado, del consejero delegado al entender que no ha existido indefensión.

La más reciente jurisprudencia se inclina por no declarar la nulidad cuando tal omisión pueda entenderse suplida por la citación de la persona que la representa de manera que pueda entenderse correctamente formulada la citación en la persona de su representación legal y pueda articularse la defensa de los intereses del acusado como responsable civil subsidiario. Así, si la STS 546/2006, de 4 de mayo, estimó que no habiendo sido llamada al proceso se le ha producido indefensión por lo que hay que anular la declaración de tenerla como parte y darle oportunidad de ejercitar sus derechos. La STS 109/2007, de 7 de febrero, declara que la citación al consejero delegado, como imputado, conociendo que la empresa que regentaba había sido declarada responsable civil subsidiario, dándose por buena la citación en el imputado, consejero delegado de la responsable civil subsidiaria que si no interesó prueba y se defendió en el juicio por causas exclusivamente imputables a su inacción procesal. "Se dice en la argumentación que en ningún momento se le ha dado intervención directa en el procedimiento a dicha entidad, que por ello ha sido condenado como responsable civil sin poder haberse defendido ni proponer prueba... Que la entidad no se personase ni propusiese prueba en defensa de sus derechos, es cuestión que sólo es atribuible a la inactividad del propio recurrente en su condición de representante de dicha mercantil, por lo que no puede alegar vulneración alguna".

Este pronunciamiento es el que acogemos en la presente Sentencia, pues la relación jurídica establecida desde la acusación ha sido puntualmente conocida por la defensa de la entidad que ha sido declarada responsable civil subsidiaria quien a través del conocimiento de la imputación pudo defenderse, como de hecho lo hizo, y lo hace en el recurso de casación.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma producido en la sentencia que no da respuesta a la calificación alternativa de la defensa del recurrente en la que expresaba que el recurrente no era representante legal de la sociedad "Hierros V.G. S.A.", por lo que no puede ser declarado quebrado y por lo tanto autor del delito del art. 260 del Código penal y si los hechos eran constitutivos de un delito de alzamiento de bienes estarían prescritos.

Es cierto que el hoy recurrente planteó como alternativa segunda en un escrito de calificación definitiva de los hechos presentado al término del enjuiciamiento de los hechos una calificación en la que admitía la subsunción del hecho en el art. 257 del Código penal añadiendo que dicha subsunción no llevaría consigo la imposición de la pena por la prescripción del delito al haber transcurrido en exceso el término de cinco años previsto en el art. 131.1 del Código penal .

La sentencia no da respuesta concreta a ese hecho, pero la desestimación de la impugnación es procedente si analizamos la causa. En efecto el examen de la causa permite contatar que el aspecto concreto sobre el que centra la impugnación, la ausencia de respuesta a una pretensión deducida por la defensa, aparece implícitamente resuelta en la propia sentencia, y de forma expresa en el procedimiento. Así en la sentencia, la calificación de los hechos no es en el art. 257, como el recurrente propuso de forma alternativa, sino el art. 260 del Código penal, cuya penalidad es de prisión de 2 a 6 años, por lo que el término de prescripción es de 10 años. Pero es que, además, la cuestión había sido anteriormente resuelta en la causa, folio 1108 del Tomo III del procedimiento, en el que expresamente se deniega la prescripción del delito. La pretensión deducida en la causa había sido, pues resuelta, y el recurrente vió satisfecha la tutela judicial que demandaba.

TERCERO

En este motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas que concreta en el hecho de que la quiebra de la sociedad "Hierros VG SA" fue declarada en mayo de 2005, por lo que los actos anteriores a los que fue citado el recurrente como acusado carecen de la observancia de la norma penal que exige la previa declaración de fraudulenta para proceder. El motivo plantea cierta dificultad de entendimiento. Sostiene el recurrente que el Código penal mas beneficioso para él no es el de 1995, sino el anterior, TR de 1973, en cuyo art. 520 la tipicidad presentaba una condición de perseguibilidad, o una condición de puniblidad, por la que se requería la calificación como fraudulenta de la quiebra, para poder proceder por ese delito. Entiende el recurrente que como esa condición no se cumplió hasta el 2005, el tiempo de su concurrencia había transcurrido el plazo de prescripción.

El motivo será estimado aunque por razones distintas a las expuestas en el recurso. Contrariamente a lo que se afirma en el recurso la condición de procedibilidad no afecta a la tipicidad del delito, pues la estructura del delito, como hecho típico, antijurídico y culpable se realiza en el momento de su comisión, y los hechos datan ese hecho en el año 1991. La condición de procedibilidad afecta a la punibilidad del hecho delictivo, de manera que, pese a que pudiera existir el delito, éste no sería perseguible al no concurrir la condición impuesta en el Código para su persecución. Ahora bien los elementos de comparación para la indagación de la norma de aplicación en supuestos como el presente, no es la tipicidad, sino lo que el Código expresaba con la frase "ley penal" que comprende no sólo la tipicidad sino también las condiciones de aplicación de la Ley penal, entre ellas la concurrencia de una condición de perseguibilidad que la norma preveía como presupuesto de aplicación de la norma penal. En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal.

En autos consta que la declaración de quiebra y su calificación de fraudulenta por el orden civil de la jurisdicción, presupuesto necesario de la aplicación en el delito de insolvencia punible de acuerdo al art. 520 CP TR 1973, no se produjo sino hasta mayo de 2005, (motivo de oposición formulado bajo el ordinal octavo) por lo tanto habría prescrito desde la fecha de comisión de los hechos y no había podido incoarse la causa al no concurrir la condición exigida en el art. 520 TR 1973 que consideramos más favorable que el 260 del Código penal vigente.

CUARTO

Estimando el anterior motivo procede dictar segunda sentencia absolutoria para ambos acusados.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Jose Enrique y Pedro Enrique, contra la sentencia dictada el día 22 de junio de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito insolvencia punible, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, con el número 43/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de insolvencia punible contra Jose Enrique y Pedro Enrique y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 22 de junio de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Barcelona.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de los recurrentes Jose Enrique y Pedro Enrique .

  1. FALLO F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos a Jose Enrique y Pedro Enrique del delito de insolvencia punible del que venían siendo acusados. Con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes al enjuiciamiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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