STS 527/2010, 4 de Junio de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:3637 |
| Número de Recurso | 1947/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 527/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Armando y la mercantil "TOLOSA Y VALIENTE, S.A.", contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que condenó a Armando por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Armando representado por la Procuradora Sra. Delgado Cid; y la mercantil "TOLOSA Y VALIENTE S.A." representada por el Procurador Rueda López.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva, instruyó Procedimiento Abreviado 53/08 contra
Armando, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 18 de junio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Armando, (de 46 años de edad y sin antecedentes penales), desde marzo a diciembre de 2007, se dedicaba como agente comercial en virtud de un contrato verbal realizado con la mercantil Tolosa y Valiente SA (TOLVASA), empresa que tiene por objeto la fabricación y venta al mayor de harinas, a la realización de operaciones de comercio de manera continuada a cambio de una remuneración o comisión entre los profesionales de la industria panadera de esta provincia de Huelva, con carácter de intermediario independiente y sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones, con facultad de concluir las ventas de harina, así como cobrar personalmente el importe de las mercaderías que como consecuencia de su mediación eran objeto de venta y entrega por TOLVASA.
Durante los meses que estuvo desarrollando dicha actividad de agente comercial Armando -, efectuó cobros en metálico de productos vendidos por su intermediación que los distintos clientes de la industria panadera le entregaban, dejando de ingresar en la cuenta de la empresa TOLVASA y manteniendo en poder la cantidad de 70.986,48 euros, correspondientes a numerosas operaciones de venta".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española y el resto del Ordenamiento Jurídico, condenamos a Armando, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.
Por responsabilidad civil Armando deberá indemnizar a la mercantil TOLVASA en la cantidad de 70.986,48 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Líbrese certificación de esta resolución que se unirá a las actuaciones, notificándola a las partes como establece el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Armando y la mercantil "Tolosa y Valiente, S.A.", que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de la mercantil "TOLOSA Y VALIENTE, S.A.":
ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., por infracción de los arts. 74.2 y 250.1.6 en relación con el art. 252 del CP .
La representación de Armando :
Por infracción de ley del nº 1 y 2 del art. 849 de la LECRim ., por vulneración de los arts. 74, 250.1.6 y 252 del CP en relación con el art. 249 del CP
Al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., por denegación de prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de mayo de 2010.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DE TOLOSA Y VALIENTE S.A.
El recurso de la acusación particular tiene un unico motivo que es apoyado por el Ministerio fiscal, referido a la penalidad del delito patrimonial continuado. Recordamos que el fallo de la sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena de dos años de prisión. Entiende la recurrente que los hechos debieron ser subsumidos en el delito continuado de estafa calificado por la especial gravedad. La razón de la discrepancia radica en la penalidad del delito continuando y en una defectuosa inteligencia del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 30 de octubre de 2007, lo que no puede ser debido sino a la dificultad en la interpretación de ese Acuerdo desde pronunciamientos posteriores de esta Sala, pues, ni el tribunal de instancia, ni el recurrente, tampoco el Ministerio fiscal, aciertan en su comprensión, lo que solo puede ser debido a problemas de argumentación por esta Sala en la explicación del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional.
Los hechos probados son subsumidos en la apropiación cometida mediante una pluralidad de actos, causante de un perjuicio de 70.986 euros. En el hecho probado nada se dice sobre la resultancia económica de cada acto delictivo unificado en la continuidad delictiva. De ahí que la subsunción correcta es la de considerar el hecho como constitutivo de un delito continuado de apropiación indebida con la concurrencia de la especial gravedad del art. 250.1 6 y ello porque los plurales hechos cada uno típico de la apropiación han alcanzado, en su conjunto, un resultado de apoderamiento superior a los 36.000 euros considerados como límite de la agravación específica del art. 250.16 . La sentencia es errónea en cuanto no aplica a la subsunción la agravación del art. 250.1.6 del Código penal, cuando esta subsunción es procedente por razón de la cuantía del resultado.
Ahora bien, declarada esa subsunción procede abordar la penalidad. Las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el art. 74 del Código penal, que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción mas grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa. La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Con este Acuerdo se trata de unificar la interpretación de la regla penológica.
A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.6 del Código penal . En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros, del tipo agravado, en el segundo supuesto relacionado, pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa o con la penalidad agravada en el segundo supuesto. Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior. De la misma manera, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad. No es procedente, como sugieren las acusaciones en este supuesto, valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6, es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del art. 74, para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la estafa agravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior.
En el presente caso la pena procedente es la de la estafa agravada del art. 250.1, esto es la pena de prisión de 1 a 6 años y la pena de multa, por lo que la pena de dos años de prisión, y la de multa entra en los márgenes previstos para el delito, pena que se corresponde con la pena del tipo básico en su mitad superior, que sería procedente de aplicar al regla primera.
Por el contrario, la pena que las acusaciones postulan, de 3 años y seis meses de prisión, pena correspondiente a la mitad superior de la pena agravada del delito de estafa, supondría una doble valoración del perjuicio causado, uno para agravar el tipo básico, convirtiendo las estafas individualmente consideradas como subsumibles en el tipo básico, y otra vez para agravar la pena de acuerdo a la regla primera.
Consecuentemente, procede desestimar el motivo deducido.
RECURSO DE Armando
Plantea en el primer motivo la infracción de ley, por los dos números del art. 849 de la Ley procesal en el que denuncia la indebida aplicación de los arts. 248, 250, y 74 del Código penal al entender que el documento en el que el acusado reconoce la realidad de los hechos y propone unos plazos de devolución ponen de manifiesto la inexistencia del delito "puesto que en ningún momento negó que tuviera en su poder las cantidades percibidas de los clientes por lo que no las tenía en su poder para apropiárselas, ni desapareció, ni se puso en ignorado paradero...".
El motivo se desestima. Del escrito incorporado a la querella lo único que resulta, una vez admitida su existencia y correspondencia con los hechos, es la realidad de la hechos que en el mismo se documentan, pero no acreditan que la tenencia del dinero reconocida como adeudada fuera típica o no del delito imputado el cual ha resultado acreditado merced a otros medios probatorios que la sentencia relaciona en la expresión de la convicción, básicamente la testifical del representante de la entidad perjudicada, los 20 panaderos que compraron al acusado como agente de la perjudicada y expresaron al forma de pago, y la documental acreditativa de las operaciones realizadas.
Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación el quebrantamiento de forma por denegación de una prueba, la pericial psicológica sobre el acusado, a realizar por un médico cuyo informe aportó para que el perito fuera citado.
El motivo se desestima. La prueba fue propuesta al inicio del juicio oral y consistía en la citación de un perito que había realizado un informe que se incorporaba a la pretensión. El tribunal, tras su examen, la rechaza sobre una doble argumentación. En la primera destaca lo extemporáneo de la pretensión y la actitud obstrucionista del acusado en la celebración del juicio. En segundo lugar, y esto adquiere una especial relevancia a la hora de confirmar la sentencia impugnada, del escrito presentado como fundamento de la necesidad de la suspensión no resulta ningun hecho relevante en al subsunción de una atenuación. Este criterio, el de la necesidad de la prueba es relevante y el recurrente no lo discute, por lo que el motivo se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Armando y la mercantil "Tolosa y Valiente, S.A.", contra la sentencia dictada el día 18 de junio de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Huelva, en la causa seguida contra Armando, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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