STS 622/2010, 29 de Junio de 2010

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:2142/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:622/2010
Fecha de Resolución:29 de Junio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. De hecho, el recurrente, al desarrollar el motivo se limita a transcribir algunas resoluciones del Tribunal Constitucional sobre el contenido y alcance del derecho a la presunción de inocencia, pero se abstiene de negar la existencia, validez, eficacia inculpatoria y racionalidad valorativa del elenco probatorio que un anejo el Tribunal a quo para declarar su convicción sobre la participación del acusado en la actividad delictiva y que se explicita en el F.J. Séptimo de la sentencia, donde se contiene la motivación fáctica respecto a este acusado y en la que se señala que José María declaró en el Plenario que las pastillas las adquirían en grupo, y entre los componentes de ese grupo designa a Bartolomé, el que aportó 4.000 euros para la compra de las pastillas, las que venían adquiriendo en Las Palmas, y que fue Bartolomé quien le puso en contacto con José Miguel, y que asimsimo fue el que dio el dinero para pagar los pasajes de Felicidad a Las Palmas, y que el "si" a la compra de las pastillas lo dio Bartolomé. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Jose María, Nuria, Araceli y Bartolomé, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores/as Sra. Moline López respecto del acusado Jose María ; Sr. Navarro Gutiérrez, respecto de la acusada Nuria ; Sr. González Dorta respecto de la acusada Araceli y Sr. Abajo Abril respecto del acusado Bartolomé .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna instruyó sumario con el nº 3 de 2.007 contra Jose María, Nuria, Araceli, Bartolomé y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 9 de diciembre de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Declaramos probado que desde el mes de octubre de 2.006 los procesados Jose María, nacido el día 6 de marzo de 1984, provisto de documento nacional de identidad número NUM000 y sin antecedentes penales, y Nuria, nacida el día 16 de agosto de 1985, provisto de documento nacional de identidad número NUM001 y sin antecedentes penales, venían dedicándose a la adquisición en la Isla de Gran Canaria de partidas de pastillas de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud MDMA (conocida como éxtasis), que posteriormente distribuían entre distribuidores a menor escala o directamente a consumidores, tanto de La Laguna como de la Isla de La Palma, los cuales contactaban con los procesados mediante llamadas telefónicas en las que hacían los correspondientes pedidos de pastillas de éxtasis, refiriéndose a las mismas con palabras clave como "ruedas", "píldoras", "música" o "camisetas". En los últimos días de diciembre de 2006 los procesados Jose María y Nuria viajaron a Las Palmas de Gran Canaria, donde el también procesado Bartolomé, nacido el día 2 de julio de 1983, provisto de documento nacional de identidad número NUM002 y sin antecedentes penales, les había puesto en contacto con un nuevo suministrador de la sustancia estupefaciente MDMA, una vez que hubieron resultado detenidos en una operación policial los individuos ingleses de los que se proveían de pastillas, siendo este nuevo proveedor de pastillas de éxtasis el procesado Jose Miguel, nacido el día 20 de mayo de 1975, provisto de documento nacional de identidad número NUM003 y sin antecedentes penales, el cual les proporcionó el día 2 de enero de 2007 una partida indeterminada de pastillas de MDMA, las cuales hicieron llegar a La Palma por medio de un paquete postal dirigido a un individuo no identificado, distribuyéndolas después ambos procesados en aquella Isla occidental entre diversos individuos que previamente se las habían encargado del modo ya descrito, y a los que la procesada Nuria había previamente avisado sobre la disposición de droga por medio de mensajes de telefonía móvil. Los referidos procesados Jose María y Nuria compartían el piso con la también procesada Felicidad, nacida el día 29 de septiembre de 1.988, con D.N.I. número NUM004 y sin antecedentes penales, la cual recogía frecuentemente los pedidos de pastillas de éxtasis que los compradores, intermediarios y consumidores, hacían por teléfono, y también les vendía directamente las pastillas en ausencia de los procesados Jose María y Nuria . A las 14 horas del día 11 de enero de 2007 el procesado Jose María, después de recibir sendos mensajes de texto de los procesados Jose Miguel y Bartolomé, por medio de los cuales le comunicaban que una nueva partida de pastillas de éxtasis estaba dispuesta para la entrega, llevó al aeropuerto de Los Rodeos a la procesada Felicidad, que embarcó con destino a Gran Canaria en un vuelo de la compañía Islas, para dirigirse después a la CALLE000 nº NUM005, NUM006 - NUM007 de Las Palmas de Gran Canaria, donde el procesado Jose Miguel le entregó las 7.891 pastillas de éxtasis previamente pactadas con el procesado Jose María, que previamente había entregado a la procesada Felicidad el dinero recaudado por el resto de los procesados que luego se referirán para la adquisición de las pastillas. Sobre las 19 horas del mismo día 11 de enero la procesada Felicidad fue identificada por agentes policiales cuando desembarcaba en el muelle de Santa Cruz de Tenerife con el pasaje del buque de la compañía Fred Olsen procedente de Gran Canaria, encontrando en el interior de su bolso de mano varias bolsas plásticas que contenían un total de 7.891 pastillas de MDMA, pastillas que la había entregado en su domicilio de la CALLE000 nº NUM005, NUM006 - NUM007 de Las Palmas de Gran Canaria el procesado Jose Miguel, junto con un teléfono móvil marca Nokia utilizado en su viaje para recibir instrucciones de sus compañeros de vivienda. Las pastillas intervenidas a la procesada Felicidad fueron analizadas con el siguiente resultado: 972 pastillas con el logotipo "Nike" y 32 trozos, 972 pastillas con el logotipo "Nike" y 17 trozos, 996 pastillas con el logotipo "Nike" y 4 trozos, 968 pastillas con el logotipo "Nike" y 11 trozos, 1003 pastillas con el logotipo "Lacoste", 963 pastillas con el logotipo "Nike" y 11 trozos, 1.006 pastillas con el logotipo "Lacoste", y 1.009 Pastillas con el logotipo "Lacoste". Sobre las 21,30 horas del mismo día 11 de enero de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM008, NUM007 - NUM009, de La Laguna, domicilio que compartían los procesados Felicidad, Jose María y Nuria, donde la Policía judicial intervino otras veinticuatro (24) pastillas de MDMA con el logotipo "Lacoste", también preparadas para la venta, junto con una hoja manuscrita con anotaciones de deudas de ventas de pastillas, y cinco teléfonos móviles marcas Motorola

    (2), Samsung, Sony Ericsson y Nokia, utilizados por los tres procesados para sus contactos con suministradores y clientes del tráfico de drogas; además la policía judicial intervino en la vivienda un ordenador con impresora multifunción marca Siemens, un ordenador portátil marca HP, y televisor marca Sony de 47", efectos adquiridos con los beneficios por ellos obtenidos con el tráfico de drogas. Sobre las 17,45 horas del siguiente día 12 de enero de 2007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005, NUM006 - NUM007, de las Palmas de Gran Canaria, domicilio del procesado Jose Miguel, donde la Policía judicial intervino, preparadas para su venta, otras 2.941 pastillas de MDMA: 980 pastillas con el anagrama "Nike" y 5 trozos, 965 pastillas con el anagrama "Nike" y 32 trozos, 975 pastillas con el anagrama "Nike" y 10 trozos, 18 pastillas con el anagrama "Nike", 1 pastilla con el anagrama "Durex", 2 pastillas con el anagrama "Trébol", y 3 pastillas con el anagrama "Lacoste". Junto a las pastillas descritas el procesado guardaba en su vivienda también preparados para su venta un trozo de anfetamina en roca, anfetamina en polvo, diversas pastillas de anabolizantes no sometidos a fiscalización, ocho placas de hachís. En el registro de la vivienda del procesado la policía judicial intervino también 8.035 euros en efectivo, precio de las pastillas que le había entregado el día anterior a la procesada Felicidad, una hoja con anotaciones manuscritas relativas a sus ilícitas operaciones de venta de drogas, y cuatro teléfonos móviles marcas Nokia (2), MoviStar y Motorola utilizados para los contactos con suministradores y clientes de este ilícito tráfico. De las 10.856 unidades de éxtasis intervenidas por la policía judicial podía haber obtenido cada procesado, en su caso un beneficio de 4 euros por unidad de pastilla vendida. Para llevar a cabo la compra de las pastillas los procesados Jose María y Nuria habían recibido dinero de los otros procesados, que de este modo financiaban la operación y recibirían después un lote de las pastillas adquiridas por aquéllos en Gran Canaria, y que en cada caso destinaban a su distribución directa entre los consumidores. Entre ellos, el procesado Bartolomé, que en el mes de noviembre de 2.006 había efectuado ya una entrega de aproximadamente 5.000 pastillas de MDMA a las procesadas Nuria y Felicidad en Las Palmas de Gran Canaria, puso en esta ocasión 4.000 euros para la adquisición de 4.000 pastillas del lote total, que posteriormente dedicaría a la redistribución en el mercado ilícito de consumidores. Y cuando resultó detenido por la policía judicial el día 12 de enero de 2.007, llevaba en su poder dos móviles Nokia y Sharp con lo que mantenía los contactos con los procesados Jose María y Jose Miguel para ultimar la ya descrita operación de tráfico de pastillas de éxtasis, y una bolsita de MDMA destinada a la venta a los consumidores. A su vez, la procesada Araceli, nacida el día 12 de septiembre de

    1.968, provista de documento nacional de identidad número NUM010 y sin antecedentes penales, había llamado el día 9 de enero de 2.007 a la procesada Nuria para encargar 500 pastillas de éxtasis, cerrando finalmente la operación por teléfono con el procesado Jose María el siguiente día 10 de enero, fijando un precio 2,5 euros por pastilla, y reuniéndose después en los aparcamientos del centro comercial CarrefourMeridiano de Santa Cruz de Tenerife para hacerle entrega de un sobre con el dinero para la compra de 500 pastillas. La procesada Araceli resultó detenida el día 11 de enero de 2007 cuando se dirigía a la vivienda de los procesados Jose María y Nuria para recibir su lote de la ilícita mercancía que había pagado por adelantado, interviniéndose en su poder dos móviles Sharp y Motorola con los que había establecido los contactos para la compra de las pastillas que destinaba a su posterior venta en el mercado de consumidores del Sur de Tenerife. Por otra parte, la policía judicial procedió el día 11 de enero de 2.007 a la detención del procesado Francisco, nacido el día 18 de marzo de 1.983, provisto de documento nacional de identidad número NUM011 y sin antecedentes penales, cuando salía del domicilio lagunero de los procesados Jose María y Nuria, encontrando que llevaba escondida entre su ropa interior una bola con 97,2 gramos de cocaína con una pureza del 19,4%. No habiendo quedado suficientemente acreditado que la droga incautada estuviere destinada a terceros. Francisco era consumidor habitual de cocaína, siendo diagnosticado de consumidor compulsivo y en grandes cantidades, y con gran tolerancia a ese consumo. El procesado Norberto, nacido el 19 de diciembre de 1.983 prestó 750 euros a Jose María para que pagara el alquiler de su vivienda y hacer frente a otros gastos, no habiéndose acreditado que participara en la compra de pastillas. Al tiempo de comisión de los hechos los procesados Jose María y Felicidad eran consumidores habituales de las sustancias estupefacientes cocaína y MDMA, junto con quetamina, que en ninguno de los dos casos afectaba a su capacidad intelectiva ni de comprensión del carácter antisocial y contrario a la norma penal de su conducta, aunque influía de modo moderado en su capacidad de autodeterminación de sus respectivas voluntades en relación a los hechos en que participaron. La procesada Felicidad, reconoció desde su primera declaración en sede policial, posteriormente corroboradas hasta su declaración en el plenario, su participación en los hechos, aportando todos los datos que conocía sobre su participación en los hechos, identificando al resto de los participantes luego procesados en la causa, aunque sin aportar información relevante que la Policía judicial no hubiera ya obtenido en el curso de la investigación. La procesada transportó desde Las Palmas las pastillas de MDMA intervenidas en su poder por la policía judicial el día 11 de enero de 2007, por el premio de 700 euros prometido por los procesados Jose María y Nuria .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose María como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de drogadicción a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 31.600 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Debemos condenar y condenamos Nuria como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 31.600 euros. Debemos condenar y condenamos a Felicidad, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante simple de drogadicción y atenuante analógica de colaboración, a las penas, de tres años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700 euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Debemos condenar y condenamos a Jose Miguel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 31.600 euros. Debemos condenar y condenamos a Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 31.600 euros. Debemos condenar y condenamos a Araceli como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo condenamos a los procesados al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas a cada uno de ellos. Debemos absolver y absolvemos a Norberto y a Francisco del delito contra la salud pública de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos sextas partes de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta sentencia a Jose Miguel, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se acuerda el comiso de la droga intervenida, la que será destruida una vez firme esta sentencia. Se acuerda el comiso de los efectos y dinero intervenido que deberán quedar a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, 8.755 euros, dieciseis teléfonos móviles y una emisora Motorola, un ordenador con impresora multifunción marca Siemens, un ordenador portátil marca HP, y un televisor marca Sony de 47''. Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil. Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Jose María, Nuria, Araceli y Bartolomé, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose María, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por la no aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.4 del C. Penal de colaboración con la justicia.

    1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Nuria, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr . al entender infringido un precepto constitucional; Segundo.- Art. 849.2º L.E.Cr ., por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba. Art. 849.1º L.E.Cr . por inaplicación indebida del art. 20.2º C.P. y 21.2º C.P.; Tercero.- Al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr . al entender infringido un precepto constitucional.

    2. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Araceli lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4º del art. 5 L.O.P.J . en relación con el art. 24 C.E ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Se funda en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr . por error en la valoración de las pruebas.

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Bartolomé, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4

    L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24.2 C.E.; Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr . al haberse infringido el art. 368, art. 369 C. Penal ; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso primero, del art. 851 L.E.Cr ., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, y por declarar probados en la sentencia hechos que no han sido enjuiciados y por tanto, se extralimita el juzgador, no dando la posibilidad de defensa a mi representado; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso segundo, del art. 851 L.E.Cr ., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia; Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 L.E.Cr.; Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. dos del art. 851 L.E.Cr ., por expresar únicamente la sentencia que los hechos alegados por las defensas no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados, con respecto a Bartolomé ; Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. tres del art. 851 L.E.Cr ., por no haber resuelto la sentencia sobre los puntos de acusación y defensa; Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm cuatro del art. 851 L.E.Cr ., por haberse condenado en la sentencia a mi representado por el delito del art. 369 más grave que el del art. 368, objeto de la acusación, sin haber procedido el Tribunal previamente como determina el art. 733 de la citada Ley ; Noveno.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 L.E.Cr .

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de junio de 2.010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jose María

PRIMERO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E. Cr ., denuncia este acusado la indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el 21.4 C.P . de "colaboración con la Justicia".

Alega el recurrente que en declaración judicial solicitada por el acusado, no sólo reconoció su participación en los hechos, sino que también identificó a los demás implicados en las actividades delictivas y que, en el Juicio Oral sus declaraciones fueron determinantes para la condena de los coacusados.

Como establece la misma jurisprudencia citada por el recurrente, como son las SS.T.S. de 17 de julio de 2.007 y 12 de septiembre de 2.008, para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesaria que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende.

En el caso presente, la sentencia impugnada excluye la apreciación de la atenuante analógica señalando que la colaboración prestada por el acusado no se produjo en sus declaraciones en sede policial, ni judicial, si bien es cierto que posteriormente y de forma voluntaria reconoce los hechos y facilita datos, los que ciertamente ya conocía la Guardia Civil, por lo que no procede su aplicación, "no obstante su actitud posterior se valorará en cuanto a la determinación de la pena".

Es de destacar que con anterioridad a la declaración judicial voluntaria mencionada, algunos acusados detenidos, ya habían reconocido su participación en los hechos y habían incriminado a otros participantes. Así lo establece la sentencia recurrida respecto de Felicidad, que relata la intervención del ahora recurrente, de Nuria, de Bartolomé "que Nuria es amiga suya y Jose María el novio de ésta, con los que convive desde noviembre de 2006 reconociendo que ellos se dedican a la venta de pastillas de éxtasis, y que para ellos ha cogido dos veces cien pastillas para a su vez venderlas y para su consumo. Que el viaje a Las Palmas se lo proponen Nuria y Jose María los dos juntos, lo que realizó para obtener una ganancia, y que una vez en Las Palmas recibió un mensaje en su móvil, con la dirección exacta a donde debía dirigirse, que el billete se pagó con el dinero que Bartolomé le había dado a Nuria . Asimismo reconoció que en una ocasión en noviembre se desplazó en compañía de Nuria, a Las Palmas, donde en el Aeropuerto las estaba esperando Bartolomé, el cual entregó a Nuria alrededor de 5.000 pastillas; efectuando el regreso ambas en Ferry, y al desembarco ella portaba la bolsa que contenía las pastillas, pues esa era su misión, cobrando por ello 200 pastillas. Respecto a las pastillas que le fueron aprehendidas el día 11 de enero de

2.007, señaló que las personas que habían aportado dinero para efectuar la compra de las pastillas fueron Jose María, Nuria y Bartolomé, no sabiendo quién más pudo poner dinero. Que para llegar al domicilio donde iba a recoger las pastillas Jose María y Nuria le indicaron que fuese hasta el Centro Comercial la Ballena en el taxi desde el aeropuerto y para no dar el "cante" allí cogiese otro hasta la casa donde debía ir. También reconoció que el día 4 de enero Nuria le pidió le facilitara nombres de personas de La Palma para venderles pastillas. En sede del Juzgado Instructor se ratificó íntegramente en la declaración que prestó en las dependencias de la Guardia Civil, declarando que Nuria y Jose María le dijeron quién era "el hombre de Las Palmas", se lo dijeron a través de un mensaje de móvil escrito, y la dirección, que el mensaje no lo borró. Que sabe que ese dinero era para comprar pastillas, que es la segunda vez que hace esto, la primera vez fue con Nuria . Con esta operación se ganaba 700 euros". El coacusado Jose Miguel confiesa su participación en su declaración en sede judicial del 14 de enero involucrando a Bartolomé en la recepción de 8000 pastillas de éxtasis, así como a Nuria, declaraciones que -como en el caso de Felicidad - fueron ratificadas en el Juicio Oral. Por fin, la coacusada Araceli reconoció ya en fase de instrucción que Jose María y Nuria le ofrecieron pastillas, y aceptó recibirlas, pero que no se trataba de 500 pastillas, podría ser 50, y que si lo dijo fue de broma o para hablar en clave, no recordando que hablaran de voltios (sin embargo en la transcripción de la conversación se habla claramente de voltios, terminología alusiva a las pastillas de éxtasis, y se habla de 500). Junto a estas declaraciones, Jose María en el Plenario reconoció la adquisición de las pastillas en grupo, entre los que se encontraba Araceli, declarando que puso 2.000 euros, entregando el dinero por adelantado para la compra de las pastillas, para lo que previamente quedaron en el Centro Comercial.

Junto a todas estas declaraciones, debe dejarse constancia de que las investigaciones realizadas por la Guardia Civil bajo control judicial y las intervenciones telefónicas y seguimiento y observación personal de los acusados ya habían proporcionado información objetiva y suficiente para establecer la participación de todos aquellos en los hechos.

De donde se debe llegar a la conclusión que la tardía "confesión" de Jose María involucrando en los hechos al resto de los acusados, y sus respectivas actuaciones, ya habían sido conocidas anteriormente por los investigadores policiales y por el propio Juez de Instucción, de manera que la muy posterior declaración que se dice de colaboración con la justicia, carece de forma palmaria de ser esencial, determinante e imprescindible para el esclarecimiento de los hechos y de la concreta participación en los mismos de los acusados.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Araceli

SEGUNDO

Esta acusada alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E ., porque, se dice, no ha existido en el juicio prueba de cargo suficiente y obtenida con todas las garantías. Sostiene el recurrente que la única prueba la constituye la declaración inculpatoria del coimputado Jose María, "con la única finalidad de eludir sus propias responsabilidades".

La censura es infundada, porque por un lado es patente que las declaraciones de Jose María a partir de la efectuada a petición propia ante el Juez, y luego ratificadas y ampliadas en el plenario, eran inequívocamente autoinculpatorias al reconocer de plano sus acciones delictivas, por lo que en ningún caso la imputación en las actividades delictivas de otras personas le podrían eximir de su personal responsabilidad.

Por otro lado el reproche tampoco puede prosperar por cuanto se ha practicado suficiente prueba de cargo, lícitamente obtenida, practicada con todas las garantías y racionalmente valorada por la Sala de instancia, tal y como se expone en el F.J. Octavo de la sentencia recurrida, donde se deja constancia del cuadro probatorio que conforma la convicción de los jueces a quibus, señalando que la ahora recurrente en su declaración en sede del Juzgado Instructor, legalmente practicada, reconoció que Jose María y Nuria le ofrecieron pastillas, y aceptó recibirlas, pero "que no se trataba de 500 pastillas, podrían ser 50, y que si lo dijo fue de broma o para hablar en clave, no recordando que hablaran de voltios" (sin embargo en la transcripción de la conversación se habla claramente de voltios, terminología alusiva a las pastillas de éxtasis, y se habla de 500).

Junto a estas declaraciones, Jose María en el Plenario reconoció la adquisción de las pastillas en grupo, entre los que se encontraba Araceli, declarando que puso 2.000 euros, entregando el dinero por adelantado para la compra de las pastillas, para lo que previamente quedaron en el Centro Comercial.

El motivo debe ser desestimado".

TERCERO

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

Se designan como documentos que acreditan la no participación de la recurrente en los hechos, las declaraciones prestadas por Jose María, en sede policial y en sede juidical, así como la prestada por Nuria y la de la propia coacusada en el sentido de que en otras ocasiones le habían ofrecido pastillas, y que aceptó recibirlas para alguna fiesta pero en cantidad de unas 50, nunca 500, y que en todo caso, eran para repartirlas entre amigos, y nunca destinada al tráfico.

El motivo debe ser desestimado al no tener carácter de documento a efectos casacionales las declaraciones de acusados y testigos. Por otra parte, la exculpación que ofrece la acusada carece de relevancia, dado que la posesión de 50 pastillas de MDMA para repartirlas entre amigos en una supuesta fiesta -extremo éste huérfano de todo elemento probatorio, ni siquiera indiciario- continuaría teniendo la cualidad de posesión de estupefacientes con destino al tráfico, conducta típica y punible, al no haber quedado acreditada la concurrencia de ninguno de los requisitos que configuran la modalidad atípica del consumo compartido.

RECURSO DE Nuria

CUARTO

El primer motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2

C.E .

El motivo se descompone en dos alegatos. En primer lugar se afirma la falta de prueba sobre el elemento objetivo del delito, sosteniendo que no existe elemento probatorio que acredite que las sustancias intervenidas sean estupefacientes que causen grave daño a la salud al no constar los análisis del Instituto Nacional de Toxicología sobre la riqueza ni el peso de la droga.

El reproche debe ser desestimado, en los mismos términos y por las mismas razones por los que el Tribunal a quo rechazó en la instancia esta misma pretensión.

En efecto, las pastillas objeto del delito por el que fue condenada Nuria, se remitieron a los laboratorios de la Delegación del Ministerio de Sanidad y Consumo en Santa Cruz de Tenerife que, tras su análisis, certificaron que se trataba de 10.856 pastillas de MDMA (éxtasis). Este informe oficial fue ratificado en el plenario por el perito Sr. Anselmo, jefe de control de drogas del citado organismo.

Es cierto que, en un segundo estadio, se remitieron las pastillas al Instituto Nacional de Toxicología para realizar un análisis cualitativo y cuantitativo de aquéllas, no obrando en las actuaciones el informe de esos análisis, razón por la cual no se ha podido determinar cuál fuera el peso total de la droga ni el porcentaje de principio activo, es decir, el grado de pureza.

La ausencia de estos datos ha sido la causa de que el Tribunal sentenciador no aprecie el subtipo agravado de "notoria importancia". Pero la naturaleza de la sustancia como MDMA ha quedado debidametne proabda, y siendo numerosísimas las resoluciones de esta Sala que han reiterado que esta sustancia anfetamínica producida en laboratorio, es de las que causan grave daño a la salud. Sostiene el recurrente que con la ausencia de resultados analíticos de peso y pureza de las mencionadas pastillas de MDMA no pueden establecerse unos mínimos de principio activo puro o dosis mínima psicoactiva a partir de los cuales la afectación de las "funciones físicas y psíquicas" de las personas está fuera de toda duda desde la perspectiva médica, y son estos mínimos, los que constituyen el baremo delimitador entre la conducta atípica (porque la sustancia no causa daño a la salud) y la conducta penalmente relevante; es necesario que se superen los mínimos de dosis psicoactiva que el recurrente reconoce en 20 miligramos.

El argumento es inaceptable. Verificado por análisis de los Laboratorios oficiales que la sustancia objeto del tráfico era MDMA, atenta contra todo criterio racional poner en duda que 10.856 pastillas de ese producto no alcanzaran el mínimo establecido por esta Sala para determinar que se trata de una dosis psicoactiva y, por consiguiente, subsumible el hecho en la conducta típica sancionada en el art. 368 C.P .

En todo caso, si bien este dato fáctico no está acreditado por prueba directa, si lo está por prueba indiciaria a partir de un indicio tan poderoso e incuestionable como es la cantidad de droga intervenida.

El reproche debe ser desestimado.

QUINTO

En el mismo motivo se cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente que permita asegurar la participación de Nuria en las actividades delictivas que se relatan en el "factum" de la sentencia.

Basta la lectura del F.J. Sexto de la sentencia para verificar lo infundado de la denuncia casacional. Señala la sentencia como elementos probatorios de cargo la declaración de Jose María en el plenario (novio de Nuria ) expresando que se dedicaba a vender pastillas en sitios de ocio y en su vivienda de La Laguna, pastillas que adquirían en grupo, entre ellos estaba Nuria, que las adquirían en Las Palmas. Que el 2 de enero recibieron 50 pastillas y las enviaron en un paquete a La Palma, las que distribuyó con Nuria en esa isla, vendiéndolas a 7 euros y las habían pagado a dos euros, y respecto a la adquisición de las 8.000 pastillas de éxtasis en Las Palmas señaló que Nuria y él iban a conseguir mil pastillas.

Por su parte Felicidad, quien vivía con Jose María, Nuria y Gumersindo, reconoció, de igual forma que Jose María, que en la vivienda se distribuían pastillas, pidiendo los consumidores encargos por teléfono, que Nuria y Jose María le dejaban los paquetes, y unas personas iban a recogerlos. Que el dinero para la compra de las ocho mil pastillas en las Palmas se lo dio Jose María y Nuria .

Que la primera vez que fue a las Palmas con Nuria, y Bartolomé les dio 5.000 pastillas, reconociendo que el día cuatro de enero recibió una llamada de Nuria pidiéndole que le facilitara nombres de personas en La Palma para venderles pastillas y ella le facilitó unos nombres de amigos a Jose María en posterior llamada (Folio 135, Tomo dos).

Jose Miguel también declaró que el uno de enero Jose María y Nuria estuvieron en su casa, y quedaron en el día en que se haría la entrega de las 11.000 pastillas.

Valora también el Tribunal de instancia la testifical de los Agentes de la Guardia Civil, declarando el Guardia Civil NUM012 cabo 1º, que iniciaron la operación "sidra", pues tenían noticias a través de varias personas respecto a un considerable aumento del consumo de pastillas de diseño, de éxtasis, y tras gestiones realizadas identificaron a Jose María y a Nuria, haciéndoles seguimiento en locales nocturnos. Que éstos vivían en un piso con otras dos personas Gumersindo y Felicidad, trabajando estos dos, y Jose María y Nuria no trabajaban. Que posteriormente, como consecuencia de las intervenciones telefónicas se detectó que habían detenido a los suministradores, detectando asimismo el envío de un paquete postal a la Palma. Que Nuria después de enviar el paquete llamó a Felicidad para contactar con posibles compradores. Posteriormente todo indicaba que recogían dinero entre varios para abaratar el coste de las pastillas que querían comprar.

Como muy bien resume el Tribunal sentenciador, la prueba de cargo es abundante, variada y de todo punto incriminatoria para confirmar la coparticipación de la acusada en los hechos delictivos.

Este submotivo debe ser igualmente desestimado.

SEXTO

El motivo segundo del recurso se articula con base en el art. 849.2º L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba y, derivado de éste, por inaplicación del art. 20.2 y 21.2º C.P ., si bien en el desarrollo de la censura casacional el discurso impugnativo gira en torno a la postulación de "la estimación de una atenuante, concretamente la de drogadicción del art. 21.2 C.P ."

En relación con la primera cuestión, el recurrente señala el informe terapéutico de la Unidad de Atención a las Drogodependencias de Santa Cruz de Tenerife de la Asociación de Cooperación Juvenil "San Miguel" que aclaró que Nuria presentaba un cuadro diagnóstico de dependencia a la cocaína, que acudió al centro presentando una evolución favorable con fecha 13 de junio de 2.008. Y también el informe elaborado por el Dr. Jose Manuel en 24 de julio de 2.007 mediante un análisis del cabello de Nuria que concluye que la analítica practicada "apunta a un consumo habitual de cocaína al menos durante el período de tiempo entre mes y medio y seis meses antes", es decir entre finales de enero y principios de junio.

La circunstancia atenuante del art. 21.2 C.P. requiere la conjunción de dos elementos: una adicción que el legislador explícitamente exige que sea grave, y que ésta haya sido la causa del delito.

En el caso actual, el informe de la Unidad de Atención al drogodependiente establece como conclusión "dependencia a la cocaína", sin ningún otro comentario sobre la gravedad de esa adicción. Por su parte, el dictamen Don. Jose Manuel únicamente constata un "consumo habitual" de tal sustancia en el tiempo de seis meses atrás desde el 24 de julio de 2.007, pero no se menciona ni se diagnostica drogodependencia. Con estos datos no puede considerarse acreditada fehacientemente la "grave" adicción de la acusada al momento de las activivdades delictivas que se describen en el relato de hechos probados (desde últimos de diciembre de 2.006 hasta el 12 de enero de 2.007), máxime cuando no consta desde cuándo la acusada consumía la droga con anterioridad a su conducta delictiva ni las dosis de consumo. A lo que debe añadirse que no se compadece con una grave adicción a las drogas el hecho de que Nuria renunciara al consumo por propia voluntad, sin necesidad de tratamiento ni ayuda alguna, hasta prescindir en breve tiempo de tal consumo.

Pero tampoco concurre el segundo requisito mencionado, consistente en que el sujeto cometa el delito por causa de su grave adicción, que reduce los frenos inhibitorios de la voluntad para conseguir los medios con los que adquirir y consumir la droga que su profunda drogodependencia le exige, de forma que ha de acreditarse una relación directa y causal entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente. En otras palabras, es necesario que esté debidamente acreditada la grave adicción y que ésta se erija en el móvil de la conducta delictiva.

En el caso examinado, parece claro que la actividad delictiva desplegada por la recurrente junto con su novio y los demás acusados, no estaba impulsada por la necesidad de conseguir dinero para el propio consumo, sino que se había establecido como un negocio con vocación de permanencia y estabilidad con la primordial finalidad del lucro económico y de obtener los grandes beneficios que el narcotráfico proporciona.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Finalmente se alega la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., por falta de motivación en la individualización de la pena de cinco años de prisión que le fue impuesta.

La sentencia razona este pronunciamiento "valorando asimismo su grave actuación en los hechos, en la que no concurren circunstancias".

Motivación ciertamente parca pero suficiente para que el acusado -independientemente que comparta o no el criterio del Tribunal- pueda comprender las razones de la respuesta punitiva.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Bartolomé

OCTAVO

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 L.E.Cr ., se alega que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados, centrando la denuncia en que "el relato fáctico no es más que una descripción de la actuación policial, sin estar avalados por otras pruebas válidas practicadas". Argumentos éstos que nada tienen que ver con el vicio de forma que se invoca, pues, como el propio motivo señala la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que no han podido deducirse de las pruebas practicadas ni existe falta de claridad porque lo probado coincida con lo que se recoge en el atestado policial. Nada de ello aparece en la narración fáctica y, por consiguiente, la censura debe ser rechazada.

NOVENO

Otro vicio de forma se aduce al resultar manifiesta contradicción en los hechos declarados probados, que se contempla en el art. 851.1 inciso segundo .

El quebrantamiento de forma por contradicción fáctica se produce cuando en el relato de hechos probados se introducen datos y elementos gramaticalmente incompatibles y antitéticos entre sí, de manera que se excluyan recíprocamente dejando la narración histórica vacía de contenido a efectos de sustentar la subsunción.

El recurrente no señala ninguna "contraditio in terminis" que aparezca en la declaración probatoria en el sentido expuesto, sino que se limita a señalar que algunos hechos que se describen en el "factum" no son ciertos, o existe falta de prueba sobre otros, lo cual es completamente ajeno a lo que se invoca en el motivo, que, por ende, debe ser desestimado.

DÉCIMO

Otro quebrantamiento de forma que se alega es el de predeterminación del fallo del art. 851.1, inciso tercero, que el motivo vincula a un fragmento de la declaración probatoria que es una simple descripción fáctica y de ningún modo sustituye el hecho con su significación jurídica, haciendo innecesaria la motivación jurídica, que es lo que constituye el defecto de forma que, infundadamente, se alega.

DÉCIMOPRIMERO

Al amparo del art. 851.2 L.E.Cr . se denuncia también quebrantamiento de forma "por expresar únicamente la sentencia que los hechos alegados por las defensas no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados".

Al margen de que el precepto procesal que cobija el motivo se refiere a los hechos "alegados por las acusaciones", y no por las defensas -lo que es fiel exponente de que la norma tiene como destinatarias a las partes acusadoras y no a las acusadas-, al margen de tan importante e incomprensible equivocación, resulta que también yerra el recurrente en su segunda afirmación, pues la declaración de Hechos Probados de la sentencia pone bien a las claras la sin razón de la queja.

El motivo también se desestima.

DÉCIMOSEGUNDO

Ahora se alega incongruencia omisiva del art. 851.3 L.E.Cr . "por no haber resuelto la sentencia sobre los puntos de acusación y defensa".

Olvida el recurrente que esta modalidad de quebrantamiento de forma surge cuando la sentencia omite dar respuesta a las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma procesalmente oportunos. Y en el caso, ninguna de las materias que se alegan en el motivo son cuestiones de hecho.

El motivo se desestima.

DÉCIMOTERCERO

Por último, se denuncia el vicio de forma del art. 851.4 L.E.Cr . por haberse condenado al acusado por el delito tipificado en los arts. 368, 369 y 370 aplicándole la agravación específica de "notoria importancia" a la droga objeto del lícito tráfico.

Lo que proscribe el art. 851.4 L.E.Cr . es que se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación siempre que el Tribunal no haya hecho uso de su facultad de suscitar la tesis prevista en el art. 733 .

Aquí, no sólo la acusación pública solicitó del Tribunal la apreciación de la mencionada agravante de notoria importancia que el Tribunal no apreció, sino que el Fiscal postulaba una pena de once años de prisión cuando la impuesta lo ha sido de seis años.

La falta de fundamento del reproche casacional es palmaria y el motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOCUARTO

Solventados los motivos formulados por quebrantamiento de forma, examinamos ahora el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E

. Afirma el recurrente que no existe prueba de cargo, y que las declaraciones prestadas por los coacusados que incriminan directamente a Bartolomé han sido efectuadas falazmente para obtener beneficios atenuatorios de su condensada actuación delictiva.

De hecho, el recurrente, al desarrollar el motivo se limita a transcribir algunas resoluciones del Tribunal Constitucional sobre el contenido y alcance del derecho a la presunción de inocencia, pero se abstiene -en absoluto- de negar la existencia, validez, eficacia inculpatoria y racionalidad valorativa del elenco probatorio que un anejo el Tribunal a quo para declarar su convicción sobre la participación del acusado en la actividad delictiva y que se explicita en el F.J. Séptimo de la sentencia, donde se contiene la motivación fáctica respecto a este acusado y en la que se señala que Jose María declaró en el Plenario que las pastillas las adquirían en grupo, y entre los componentes de ese grupo designa a Bartolomé, el que aportó 4.000 euros para la compra de las pastillas, las que venían adquiriendo en Las Palmas, y que fue Bartolomé quien le puso en contacto con Jose Miguel, y que asimsimo fue el que dio el dinero para pagar los pasajes de Felicidad a Las Palmas, y que el "si" a la compra de las pastillas lo dio Bartolomé .

Felicidad declaró que la primera vez que fue a Las Palmas lo hizo junto a Nuria, encontrándose con Bartolomé y éste les dio 5.000 pastillas, y como recompensa por el viaje le dieron 200 pastillas. Jose Miguel reconoció que unas personas en Tenerife querían éxtasis y aceptó el encargo de 11.000 pastillas, y que era para un grupo entre los que estaba Bartolomé, que a los que conocía eran Jose María, Nuria y Bartolomé . El propio Bartolomé reconoció en el Juicio Oral conocer a Jose Miguel, que sabía que Jose María se dedicaba a la compra de pastillas en Las Palmas, y quería que alguien le suministrase, y que ésto se lo comentó a Jose Miguel, que los presentó a Jose María y Jose Miguel en Tenerife y los volvió a poner en contacto en Las Palmas, en fin de año, reconociendo haber mantenido el día 11 de enero de 2007 una conversación con Jose María al que dice que le tenga al tanto de todo, que con ello quiso decir que quería saber si todo estaba en orden y sin Jose Miguel le había tratado bien.

Incluso, al ser preguntado por la Defensa de Jose Miguel, declaró "que cree que Jose Miguel ha dicho la verdad".

Estas imputaciones de los coacusados se encuentran sólidamente corroboradas por el contenido de las conversaciones telefónicas judicialmente intervenidas, de las que -junto a los testimonios de los funcionarios de la Guardia Civil que practicaron la investigación- se infiere, sin concesión a la duda, la integración del acusado en el grupo criminal y la actividad delictiva desarrollada por el mismo.

DÉCIMOQUINTO

Se alega infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368, 369 y 370 C.P .

El motivo es absolutamente infundado: no ha aplicado la sentencia ni el art. 369 en ninguna de sus variantes, ni tampoco el 370 C.P ., por lo que el reproche cae en el absurdo más flagrante.

Y en lo que atañe al art. 368, la censura contradice manifiestamente la declaración de Hechos Probados de la sentencia incurriendo con ello en legal causa de desestimación.

DÉCIMOSEXTO

Finalmente se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . Designa como documentos las transcripciones de las escuchas telefónicas, de las que dice no existe ninguna de Bartolomé con Jose Miguel, y con Jose María sólo una donde le pregunta por Jose Miguel y éste le dice cuando puede hablar con él, pero no se menciona nada sobre la supuesta compra y la participación de mi representado en la misma. Únicamente presentó en la discoteca a Jose María y Nuria a Jose Miguel, cosa normal entre jóvenes, pero desconociendo que Jose Miguel se dedicase a la venta de MDMA, ya que reside en otra isla.

Como fácilmente se aprecia, el "documento" carece notoriamente de la literosuficiencia requerida para acreditar inequívocamente el error fáctico que se denuncia. Además, se encuentra contradicho por otros elementos probatorios de incuestionable fuerza incriminatoria, como resulta de la motivación fáctica de la sentencia en relación con este acusado, ya analizada.

El motivo se desestima.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Jose María, Nuria, Araceli y Bartolomé, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 9 de diciembre de

2.008, en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.