STS 544/2010, 9 de Junio de 2010

La Audiencia Provincial de Barcelona condenó a los acusados como autores

criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P ., a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa y accesorias legales.

Ambos acusados, en recursos independientes, pero con idéntica estructura y contenido impugnativo, se alzan en casación formulando una serie de motivos entre los que destaca el que denuncia la violación del derecho constitucional (art. 24.2 C.E.) a la presunción de inocencia de los dos acusados.

En un desarrollo argumental singularmente extenso y al que hay que alabar el meritorio esfuerzo realizado por el recurrente en pos de su pretensión, el núcleo de las censuras reside en la afirmación de la inexistencia de suficiente prueba de cargo que, racionalmente valorada, permita acreditar ningún acto de tráfico efectuado por los acusados. A tales efectos, los motivos se centran en hacer una revaloración de la prueba testifical y de confesión practicada en el plenario con el objetivo claro de sustituir el resultado valorativo del material probatorio efectuado por el Tribunal sentenciador por el subjetivo e interesado de la parte procesal recurrente.

La sentencia declara probado:

"Que los acusados Carlos Antonio y Armando, ambos de nacionalidad dominicana, mayores de edad y sin que les consten antecedentes penales, se habían puesto de acuerdo para vender sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, en el interior del Bar Shadow, ubicado en la calle Viloca de la localidad de Sabadell, en la que ambos trabajaban y la primera regentaba. Así, sobre las 21.00 horas del día 4 de marzo de 2008, al entrar en el indicado bar Argimiro, sin efectuar consumición alguna, se dirigió hacia el fondo del establecimiento, donde se introdujo en los lavabos, momento en que la acusada Carlos Antonio, que se hallaba en la barra y había presenciado la acción de Argimiro, se acercó a la ventana que comunicaba el bar con la cocina e hizo una señal al otro acusado, Armando, indicándole el acceso de Argimiro al interior del lavabo, procediendo seguidamente el acusado Armando a entrar en el lavabo en que se encontraba Argimiro, produciéndose allí la entrega por parte del acusado de una papelina de cocaína por la que recibió de Argimiro el precio de treinta euros. Como Argimiro abandonase de inmediato el bar, a la salida, fue interceptado por una patrulla de los Mossos d'Esquadra, recuperando en su poder la papelina que acababa de adquirir, que arrojó un peso neto de cocaína de 0,666 y una pureza del 32,38 por ciento. Seguidamente, por agentes del mismo cuerpo policial se llevó a cabo un registro en el interior del bar, hallando al lado de la caja registradora, escondidas dentro de un huevo "kinder", un total de dos papelinas de la misma sustancia cocaína, que arrojaron un peso conjunto de 7,715 gramos y una pureza media del 29,90 por ciento, que los acusados tenían destinada a la venta a terceros. Con ocasión de ese mismo registro se detuvo a los dos acusados, interviniendo en poder de Armando la cantidad de 230 euros, procedentes de la ilícita actividad a la que se dedicaba".

El Tribunal admite en la motivación fáctica de la sentencia que no ha contado con prueba directa de la entrega de la droga por dinero efectuada por Armando al adquirente de la sustancia. Pero señala que, acreditados los hechos que se describen en el "factum" por los testimonios prestados por los funcionarios intervinientes en el acto del juicio oral, fundamenta su convicción en la prueba indiciaria o circunstancial, analizando y valorando expresa y razonadamente los elementos fácticos indiciarios concurrentes que conducen a través de la lógica más elemental a la conclusión obtenida.

Así, expone la sentencia los movimientos observados por los agentes policiales desde el momento en que el comprador ( Argimiro ) entra en el bar, dirigiéndose directamente a los lavabos y la inmediata entrada al mismo habitáculo del acusado Armando, a instancia de la otra acusada, sin que Argimiro hubiere efectuado consumición alguna en el interior del bar, según afirmaron los agentes de policía, y dada la posterior incautación en su poder de la papelina que resultó más tarde analizada y resultó arrojar un peso de 0,666 gramos de cocaína y una riqueza en cocaína base del 32,38 por ciento, siendo así que, la papelina que integra la muestra 1, que se corresponde con la ocupada al referido Sr. Argimiro, presenta unas características externas de todo punto coincidentes con las otras 12 que se contenían en el interior del huevo "kinder" intervenido en el registro del establecimiento en que se produjo tal venta, como también se presenta la papelina hallada en poder Argimiro perfectamente homogeneizable con los valores medios que arrojaron las 12 papelinas que se recogían como muestra 2, tanto en peso (0,64 gramos de peso medio resultante de repartir los 7,715 gramos totales entre las doce papelinas analizadas) como en su nivel de pureza medio, próximo al 30 por ciento (29,90%).

Pondera también la sentencia la testifical del comprador negando la adquisición a Armando de la droga que le fue intervenida nada más salir del bar y afirmando en el juicio que la bolsita incautada la había adquirido en un lugar distinto y en cantidad de un gramo, del que ya había consumido la mitad instantes antes de acceder al bar de los acusados. Pero el Tribunal, con buen criterio y fundadas razones no concede crédito a estas declaraciones, subrayando que las características de la papelina incautada en su poder, y la evidencia de hallarse todavía termosellada, "nos impide acoger como verosímil la posibilidad de que de su interior hubiere salido ya la mitad de su contenido para el pretendido consumo previo que ahora afirma el testigo y desmienten las características externas del envoltorio, y también las cualidades de su contenido, a las que ya hemos aludido como homogeneizables con las doce restantes papelinas incautadas en el interior del bar y a disposición de los dos acusados".

Todavía más, los policías intervinientes declararon ante el Tribunal lo que de manera directa y personal vieron y oyeron al comprador al ser interceptado al salir del bar de los acusados, afirmando que la papelina la acababa de comprar en el bar por 30 euros. Estos testimonios de los funcionarios no pueden servir de prueba de cargo al ser testigos de referencia y haber testificado el testigo directo, pero, como mínimo, constituyen elementos de juicio para que el Tribunal pueda formar juicio sobre la credibilidad que le merece la declaración de aquél y la de los testigos de cargo, máxime cuando esas manifestaciones policiales se encuentran avaladas por la documental del Acta de incautación de la droga intervenida al Sr. Argimiro, firmada por éste.

En relación con la coacusada, la prueba de cargo la constituyen también las declaraciones de los policías que presenciaron los hechos y manifestaron cómo nada más entrar el comprador en el bar e introducirse en los lavabos, Carlos Antonio, dio aviso a Armando y éste se introdujo de inmediato en el lavabo dónde se encontraba Argimiro . Junto a ello, la realidad no cuestionada de la ocupación de las otras doce papelinas de cocaína ocultas en un huevo "Kinder" junto a la caja registradora situada en la barra que aquélla atendía en solitario.

Los datos indiciarios son plurales, debidamente probados, interconectados entre sí y de cuya valoración unitaria surje sin traba ni forzamiento alguno el juicio de inferencia sobrado de racionalidad y sentido lógico de la realidad de los hechos que se relatan en el "factum", con exclusión de toda duda razonable que posibilitara una conclusión alternativa a la alcanzada por el Tribunal a quo.

Los motivos relativos a la presunción de inocencia deben ser desestimados.

El motivo segundo de los dos recursos se formulan por infracción de ley del art. 849.1º

L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 368 C.P .

Ambos reproches están supeditados a la estimación del motivo anterior, de manera que habiendo quedado acreditados los hechos relatados en la narración histórica así como la participación en los mismos de los acusados, la subsunción en el tipo penal aplicado no admite reparo alguno al concurrir todos los elementos subjetivos y materiales que dan vida al delito sancionado.

El motivo se desestima.

Los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso interpuesto por Armando y los que se formulan bajo los ordinales 5º, 6º y 7º del recurso de la coacusada Carlos Antonio, son sustancialmente idénticos en su desarrollo, argumentaciones y pretensiones, razón por la cual los estudiaremos conjuntamente.

El núcleo esencial de la queja casacional combinada por los recurrentes denuncia "la falta de aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada por analogía de menor entidad del injusto" (sic), reclamándose la reducción de la pena en un grado y fijando la misma en un año y seis meses de prisión, en lugar de los tres años y seis meses impuestos en la sentencia impugnada.

Se aduce en apoyo de la pretensión el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo en su conocido Acuerdo de fecha 25 de octubre de 2005, en cuyo tercer asunto sobre "Conveniencia de modificar la redacción del actual art. 368 C.P .", acuerda que "Cuando se trate de cantidades módicas las penas deberían ser de seis meses a dos años de prisión cuando se trate de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años si se trata de sustancias que sí causan grave daño a la salud". E igualmente se aprueba como propuesta alternativa a la anterior el añadir un segundo párrafo al actual art. 368 C.P ., con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

En el mismo sentido se invoca la modificación del C. Penal que se tramita en las Cortes Generales (Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 15 de enero de 2007, núm. 119-1 ) que prevé e incorpora un subtipo atenuado al tipo básico del art. 368 C.P . El Proyecto de Código Penal dispone lo siguiente en su artículo Octogésimo segundo : "Se añade un segundo párrafo al art. 368 con el siguiente contenido: No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán excepcionalmente imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Es claro que estas alegaciones no pueden ser acogidas, porque los Jueces y Tribunales están obligados a aplicar la Ley vigente (lege data) y el tipo penal del art. 368 fija la pena para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en prisión de tres a nueve años, por lo que, no concurriendo circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal (y aunque sólo concurriera una de ellas no cualificada), en ningún caso se podría imponer la pena por debajo del límite mínimo establecido por la norma.

Tampoco puede prosperar la alegación de que "la falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido" impone la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.6 C.P . Es de sobra conocido que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que una de las modalidades de la acción típica castigada por la Ley es la posesión con destino al tráfico, o el tráfico mismo de sustancias que causan grave daño a la salud y que tratándose de cocaína estos efectos nocivos se generan a partir de 50 miligramos de cocaína pura. En el caso enjuiciado, en el que los acusados -según el "factum"- actuaban de común acuerdo, la droga entregada al adquirente era de 0,666 gramos con una pureza del 32,38%, lo que supone 215,6 miligramos de cocaína pura, es decir, más del triple de la dosis mínima psicoactiva antes citada. Pero, además, los acusados tenían la coposesión de las otras doce papelinas intervenidas con el mismo destino de distribución a terceros por dinero, siendo así que en el relato histórico no consta dato alguno sobre una hipotética adicción de alguno de los acusados a esta sustancia, ni siquiera que fueran simples consumidores, ni tampoco se alega esta eventualidad por los recurrentes. Pues bien, estas otras doce papelinas tenían un peso neto de 7.715 miligramos de cocaína con una pureza media de 29,90%, lo que supone 2.306,7 miligramos de droga pura.

Ante estas cifras, resulta insostenible la afirmación de la inexistencia de antijuridicidad y de la afectación al bien jurídico protegido.

Estas mismas consideraciones desvirtúan, por su parte, la alegación de haberse vulnerado el principio de proporcionalidad. La determinación de la respuesta penológica a una conducta delictiva debidamente tipificada, corresponde al legislador, que fija esa respuesta a la acción que arremete el bien jurídicamente protegido por el ordenamiento penal, ponderando la gravedad de la transgresión y procurando el equilibrio entre la antijuridicidad de la acción y la sanción justa y equitativa que merece aquélla. De ahí que, dependiendo de la gravedad intrínseca del delito concretamente ejecutado, y de las consecuencias mayores o menores, reales o potenciales del bien jurídico tutelado, el legislador no establece una pena específica, sino una franja penológica más o menos amplia, correspondiendo a los Jueces y Tribunales la decisión debidamente motivada de acomodar la responsabilidad penal concreta, individualizando ésta atendiendo a los presupuestos legales del art. 66 C.P ., pero sin que en esta tarea individualizadora al Juez o Tribunal sentenciador le esté permitido, en función del principio de legalidad, fijar una pena por encima o por debajo de la establecida por la norma y por las reglas de individualización del citado art. 66 C.P .

Aducen también los recurrentes la indebida inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P ., como muy cualificada, de "menor entidad del injusto".

La censura debe ser igualmente desestimada. Hemos dejado dicho que la droga objeto del delito ascendía a la cantidad de 2.522,3 miligramos de cocaína pura y que el principio de insignificancia, en virtud del cual la acción se considera atípica y no punible, no opera a partir de los 50 miligramos de esta sustancia. En consecuencia, los hechos son inequívocamente constitutivos del delito del art. 368 C.P. Y es, precisamente, porque el objeto del ilícito tráfico alcanza una cantidad ciertamente modesta o escasa, por lo que el Tribunal sentenciador sanciona con una pena muy próxima a la mínima posible legalmente establecida, y no aplica el mínimo del mínimo por una fundada razón que expresa en el F.J. Tercero al señalar el superior desvalor que el Tribunal asigna a la conducta desplegada por los acusados desde un establecimiento de las características del que guardaban la droga y realizaron el acto de venta típico, pues supone dicho espacio físico un marco de aseguramiento del buen fin del negocio ilícito que, aun cuando no resulte bastante para desencadenar la aplicación de la agravante específica prevista en el Código, nos autoriza a elevar el nivel del reproche en los términos que dispondremos en el fallo posterior. Individualización de la pena que se fundamenta jurídicamente en la regla penológica contenida en el art.

66.6ª C.P . donde el legislador incluye como criterio individualizador "la mayor o menor gravedad del hecho", expresión legal equivalente a la "menor entidad del injusto" que expresan los recurrentes.

Porque esa menor gravedad del hecho en ningún caso la contempla el legislador como algo que transcienda al nuevo elemento de individualización de la pena asignada al delito para convertirla en una circunstancia atenuante analógica y muchísimo menos con la calidad de "muy cualificada" integrada en el art. 21.6º C.P .

En efecto, no es legalmente posible aplicar una atenuante análoga u otra inexistente porque no es factible establecer ninguna clase de parecido o significación con la que no figura en el catálogo legal. La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo requiere para la apreciación de la atenuante analógica, la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal, puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta "extra legem", máxime cuando, en la ejecución de la acción delictiva por la acusada no se observan razones objetivas o subjetivas generadas por una conducta post delictiva de aquélla para apreciar en la misma una disminución de su responsabilidad que propiciara una minoración de la sanción a imponer, conforme a la Ley, en atribución moderadora e individualizadora de la pena, para acomodar ésta a la "culpabilidad del hecho delictivo" (véanse STS de 10 de mayo de 2.000 y 30 de abril de 2.002, entre muchas más).

En el mismo sentido, la STS de 18 de julio de 2.008, ya centrada concretamente en la pretensión que ahora se propugna por los recurrentes, declara: "se ha denunciado la inaplicación indebida de la circunstancia analógica de menor entidad del injusto, prevista en el art. 21.6º de C.P . El argumento es que exigencias de proporcionalidad requerirían haber acomodado la pena al dato de la escasa entidad de lo defraudado y al hecho de que la de esta causa sería la primera y única detención del acusado. ... Lo pretendido por el que recurre es la acuñación aquí de una circunstancia de atenuación atípica, por la ausencia de otra con la que cupiera operar por analogía, que ciertamente no existe. ....... Por eso, y porque

la sala impuso las penas en el mínimo legal, el motivo debe rechazarse".

Los motivos deben ser desestimados.

Examinaremos ahora los motivos 3º y 4º del recurso de Carlos Antonio que, formulados por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., denuncian error de derecho por no haberse apreciado la participación de esta acusada a título de cómplice, sobre la base de que la acusada intervino en el acto de tráfico "con actos de colaboración secundaria".

El estricto sometimiento a la declaración de Hechos Probados que requiere de modo inexorable el motivo casacional, impone la desestimación del motivo. Establece el "factum" que ambos acusados "se habían puesto de acuerdo para vender sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, en el interior del bar Shadow ..... en el que ambos trabajaban y la primera regentaba". Y a continuación describe la mecánica

de la venta de la papelina al comprador, en la que la coacusada, que trabajaba en la barra observa y controla la entrada en el bar del Sr. Argimiro, que se dirige de inmediato y directamente al lavabo del establecimiento, dando aquélla aviso de ello al coacusado -que se encuentra en una dependencia anexa comunicada con la barra por una ventanilla- el cual acude enseguida a los lavabos donde intercambia la cocaína por los 30 euros que le entrega el comprador.

De estos datos queda acreditada la coautoría de la ahora recurrente, coautoría que requiere un elemento subjetivo consistente en el acuerdo de voluntades para delinquir y un elemento objetivo constituido por los actos de ejecución dirigidos a la realización del proyecto común. Resulta incuestionable que en el relato histórico de la sentencia concurren ambos elementos.

Ocurre, por otra parte, que aunque no hubiera existido el "pactum sceleris" y la acusada se hubiera limitado a informar al ejecutor material del acto de tráfico de la llegada y ubicación del comprador para que aquél realizara la transacción, esa colaboración en el delito, que en otros tipos delictivos podría ser considerada secundaria o accesoria, no lo es en el caso del tipo penal del art. 368 C.P ., en el que por expresa voluntad del legislador, todo acto de favorecimiento o facilitación del tráfico de drogas se lleva a la categoría de autoría, de suerte que única y excepcionalmente cuando la colaboración es nimia, podrá acudirse a la figura del cómplice como es el favorecimiento del favorecedor con actos apenas significativos, lo que no es el caso en el supuesto presente, donde no sólo no se favorece al favorecedor, sino al auténtico ejecutor material del delito y, además, con actos de singular relevancia, pues desconociendo Armando la presencia del comprador, fue necesario el aviso de la acusada para que se consumase la transacción delictiva.

Todo ello, con independencia de las otras doce papelinas de cocaína ocultas junto a la caja registradora situada en la barra del bar que sólo atendía la acusada y en el ámbito de dominio funcional de ésta y que deben considerarse destinados a la venta a terceros, primero, por la declaración fáctica de que ambos acusados acordaron vender cocaína en el bar, y, segundo, porque como ya hemos dicho anteriormente, no consta dato alguno de que ninguno de los acusados fuera consumidor de tal sustancia, de tal manera que no cabe otra explicación racional que la de que la posesión de esas papelinas tenía como destino su distribución a terceros por dinero.

Una última censura formulada al amparo de la invocación de la presunción de inocencia, sostiene que no existe prueba alguna de que la acusada supiera ni si era droga siquiera, y menos aún de qué tipo de sustancia sería, ni la cantidad ni la calidad (pureza) de la sustancia en cuestión. Y, reclama que, en consecuencia, no se podría condenar por el tipo básico de delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud sino que debería ser de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Este reproche debe también ser desestimado.

De entrada, debe repetirse que el derecho a la presunción de inocencia se mueve en el campo de los hechos que acaecen en el mundo exterior y que, por ello, son perceptibles por los sentidos, por lo que quedan fuera las cuestiones de índole jurídica y todo aquéllo que afecte al ámbito interno del sujeto que se alberga en su mente y en su conciencia.

Dicho esto, y sobre la base de que la recurrente tenía plena consciencia de la venta de droga en el local, participando en esa actividad y poseyendo con el mismo fin cierta cantidad de cocaína distribuida en papelinas para su venta, la alegación de que desconocía la concreta sustancia y/o su grado de pureza debe ser desestimada.

Así, hemos declarado que el desconocimiento de la sustancia objeto del tráfico ilícito, que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda (STS de 19 de febrero de 2.000 ).

Enfocada la cuestión desde la perspectiva del error sobre la naturaleza de la droga objeto del delito, su cantidad y pureza, cabe señalar que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación, pero no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate, no siendo en modo alguno bastantes la subjetivas e interesadas declaraciones del culpable. La de 29/11/97, también con cita de abundantes antecedentes jurisprudenciales, aclara que desvirtuada la presunción de inocencia que sólo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la precisión de probar los impeditivos que el acusado introduce en el proceso. Por último, la S.T.S. de 25/3/98, resuelve un caso similar, fundamento de derecho cuarto, sentando que " en el número 2 del artículo 14 C.P . se establece que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación. Esta forma de lo que se denomina error de tipo no podrá, empero, tenerse en cuenta cuando quien alega haber padecido el error no lo prueba o cuando el error recaiga sobre aspectos fácticos de los que la generalidad de las gentes tienen un conocimiento en razón de su elementalidad de comprensión (véase STS de 18 de julio de 2.000 ).

Y, en fin, es manifiesto que, a tenor de los datos contenidos en el relato histórico de la sentencia recurrida, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del tráfico ilícito a que se dedicaban los acusados resulta incuestionable.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por la representación de los acusados Armando y Carlos Antonio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Ocatava, que les condenó por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.