STS 560/2010, 7 de Junio de 2010

El Juzgado Central de Instrucción núm. 1 incoó Sumario núm. 38/2005 por delito contra

la salud publica contra Ricardo, Manuel y Jose Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 19 de octubre de 2009 dictó Sentencia núm. 67/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- En la mañana del día 14 de mayo de 2005 fueron detenidos por funcionarios de vigilancia aduanera el procesado Manuel, en compañía de otro a quien no afecta esta resolución, en el almacén situado en el Camino Viejo de la Rambla s/n, de Los Dolores, Cartagena (Murcia), después de haber recepcionado ocho atados de madera (parqué-tarima de quinilla) extraídos el día anterior del contenedor núm. NUM000 y trasportados en el camión marca Volvo modelo FH12 con matrícula ....-XBG y

semirremolque con matrícula H-OH-....-H desde Bilbao, donde había llegado el contenedor vía marítima desde Perú, hasta el citado almacén, siendo intervenidas ocultas en la madera 772 bolsitas de plástico conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína, la cual analizada arrojó un peso neto de 96.653,32 gramos con un riqueza del 92,9% teniendo un valor en el mercado ilícito de 3.901.416,9 # (venta al por mayor), 10.187.035,62# (venta al por menor), y 14.614.324,22# (venta en dosis); posteriormente fueron detenidos el procesado Ricardo cerca del almacén, el cual conducía el automóvil de su propiedad Ford Focus con matrícula ....HHH quien junto al citado Manuel había efectuado los trámites necesarios para la importación de la madera, conocedores ambos de la existencia de la droga oculta en ella, alquilando el citado almacén, que el procesado Jose Daniel en su centro de trabajo, mediador en el alquiler de la nave, no constando que conociera la existencia de la sustancia estupefaciente (cocaína), intervenida, no quedando acreditada su participación en los hechos.

A los procesados, en el momento de su detención se les intervino las siguientes cantidades de dinero: a Jose Daniel 332,75#, a Ricardo 287,40# y a Manuel 0,91 céntimos de euro en monedas y 20.000 pesos colombianos, no constando la procedencia ilícita del dinero intervenido a los procesados.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Primero.- Condenamos a los acusados Ricardo y Manuel, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas para cada uno de ellos, de once años de prisión y multa de 3 millones novecientos un mil cuatrocientos dieciséis euros (3.901.416#) con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago a cada uno de ellos de un tercio de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jose Daniel del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio fiscal, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

Acordamos el alzamiento de cuantas medidas cautelares existan contra Jose Daniel en el presente procedimiento.

Se decreta el decomiso de la droga incautada de la que deberá procederse a su destrucción si no se hubiera ya realizado, y de los móviles intervenidos a los que se dará destino legal.

Se acuerda asimismo el embargo y aseguramiento de las cantidades dinerarias intervenidas a los acusados a fin de garantizar las responsabilidades pecuniarias dimanantes de la presente causa.

A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal de los procesados Manuel y Ricardo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándos el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley, al entenderse que se ha vulnerado el art. 24 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley, al entenderse que se ha vulnerado el art. 368 y 369.1.2º del C. penal, así como el art. 24 de la CE .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim . por infracción de Ley al entenderse que se ha vulnerado el art. 21.6 del C. penal .

4. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por infracción de Ley, al entenderse que se ha producido error de apreciación de prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones.

5. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por quebrantamiento de forma. Esta parte renuncia a la formalización del motivo.

6. - Al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma, al no resolverse en la sentencia todas las cuestiones sometidas a debate por las partes.

7. - Al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución. El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Ricardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim

   ., y en el art. 5.4 de la LOPJ ambos en relación con el art. 24.2 de la CE . Vulneración del derecho a la presunción de inocencia de nuestro representado e inexistencia de prueba de cargo.

2. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim . y en el art. 5.4 de la LOPJ ambos en relación con el art. 24.2 de la CE Nulidad de entrada y registro en el almacén de Cartagena en donde se encontró la sustancia estupefaciente aprehendida, nulidad que acarrearía la de las pruebas incriminatorias allí encontradas: 96.653 kgs. de cocaína.

3. - Infracción de Ley en virtud de lo establecido en los artículos 849.1 de la LECrim ., infracción de Ley en relación con los arts. 27, 28, 66, 368 del C. penal .

4. - Por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., habiendo designado como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señaldos en el art. 855 de la LECrim .

5. - Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en el art. 851 de la LECrim ., hay falta de claridad en la Sentencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y se opuso a los motivos del mismo, solicitando su inadmisión y subsidiariamente su impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de mayo de 2010, sin vista.

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, condenó a Ricardo y a

Manuel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño, y en el subtipo agravado de notoria importancia, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, y absolvió a Jose Daniel, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de ambos condenados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Ambos recurrentes han formalizado un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, al haber operado el Tribunal de instancia mediante prueba de contenido indirecto o circunstancial.

Los hechos probados se refieren a la importación de una gran cantidad de cocaína camuflada en unos palets de madera-parquet, procedente de Perú, en varios contenedores que llegarían vía Bilbao y tenían como punto de destino una nave situada en el Camino Viejo de Los Dolores, Cartagena (Murcia), en cuyas gestiones de alquiler había participado el recurrente Ricardo . El camión -que fue en todo momento vigilado policialmente, mediante autorización judicial para la entrega controlada- llegó el día 14 de junio de 2005 (en el factum se consigna por error el día 14-05-2005). En el momento de la recepción de la madera, se hallaban en la nave, el acusado Manuel y otro a quien no se juzga en este momento, pero que ha de señalarse, exclusivamente para lo que después se dirá, que se trataba del colombiano Apolonio, ya que esta presencia es de suma importancia. Ocultas en las tablas de madera cortadas a modo de tarima, se encontraron 772 bolsitas de plástico que contenían cocaína, que arrojó un peso neto de casi 100 kilos (en concreto, 96.653,32 gramos), de altísima pureza (al 92,98 por 100 en principio activo) con un valor medio en el mercado ilícito de unos 10 millones de euros, y más de 3 millones mediante su expendición al por mayor. Fuera del almacén, pero próximo a él, se dirigía al mismo el recurrente Ricardo, que había efectuado los trámites para la importación de la madera, quien realizó una maniobra de ocultación ante la presencia del camión que transportaba los contenedores, al punto que casi se mete debajo del mismo.

Cuando, como aquí se trata, la droga viene escondida dentro de una mercancía perfectamente susceptible de ser importada por medios lícitos, como son unas tarimas de parquet, los controles para verificar la inferencia acerca del conocimiento de que en la operación de importación iba oculta la droga, han de reforzarse. Ahora bien, como contrapartida, han de extremarse los datos que se ofrezcan por los imputados, si ellos han declarado voluntariamente, para verificar que la operación cuenta con los requisitos de legalidad que ellos aducen, y con los datos de la operación que, como es lógico, en cualquier importación, han de ser exigidos administrativa y mercantilmente. En otras palabras: el conocimiento de la existencia de droga oculta no puede, desde luego, presumirse en quien realiza una operación de importación lícita, pues puede haberse visto engañado o utilizado por los reales receptores, pero los pormenores de la importación han de quedar suficientemente analizados, para verificar este control. Y todo ello, con un aspecto añadido que nos confirman las máximas de experiencia en el enjuiciamiento de este tipo de conductas: que una mercancía por valor de diez millones de euros, no puede dejarse sola al albur de una recepción defectuosa o poco controlada, con posibilidad de pérdida.

Y finalmente, con otro aditamento argumental más: cuando se trata de la enervación de la presunción de inocencia mediante la utilización de prueba indirecta, los controles de esta Sala Casacional se reducen a comprobar la racionalidad de la inferencia, pero no puede sustituir esa operación por otra propia. Los jueces "a quibus" con su inmediación, han percibido las declaraciones e interrogatorios de acusados y testigos, y este aspecto valorativo no puede ser traslado a las instancias revisoras, y mucho menos a un recurso extraordinario como este de casación.

En consecuencia, en este escenario impugnativo, hemos de reseñar los elementos indiciarios que el Tribunal sentenciador ha plasmado en la sentencia recurrida para llegar a su convicción judicial.

En primer lugar, dicen los jueces de la instancia, fundamentan tal convicción en que Ricardo admitió haber participado en la operación de importación de las maderas, para lo que entró en contacto con unos portugueses, a los que llevó a ver a un agente de aduanas en Bilbao, dándoles un sobre con la documentación para despachar la mercancía y el dinero para efectuar el correspondiente pago. Igualmente, reconoció haber abonado la renta del alquiler de la nave a donde fue transportada aquélla.

En segundo lugar, consta la declaración de ambos procesados ( Ricardo y Manuel ) en el acto del plenario, los cuales dijeron que fue un tal Eduardo, con negocios de madera en Perú, quien mostró su interés por alguien dedicado a la madera en Portugal, y fue el acusado Ricardo quien le puso en contacto con Gabino, el cual, mediante declaración introducida en el juicio oral, nada dijo respecto a Manuel, pero sí citó a Ricardo "como persona que le propuso el negocio de trabajar con maderas, aceptando la oferta".

Se valora igualmente que Manuel falsificó un sello de la empresa "Surepark", que era la tapadera para la que se importaba la madera, como receptora de la misma. Este acusado, en su primera declaración judicial, con asistencia letrada, puesto que ante la policía judicial guardó silencio acogiéndose a su derecho constitucional, declaró (art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que ha utilizado un nombre supuesto desde hacía varios días (el de Modesto ), que no tenía relación con Apolonio, sino desde hacía unos pocos días también, y que utilizó ese nombre falso para el mismo fin que falsificó esa factura, "para traerse la madera a nombre de Surepark", ya que "una persona lo llamaría, se llevaría la madera y a él le dejarían tres o cuatro palets y no tendría que pagarle nada a nadie", y por otro lado, confiesa que la falsificación del sello iba dirigida a estafar a los portugueses, por si trataban de reclamar la madera. En todo caso, pensaba ganar unos 15.000 euros con el importe de la madera en cuestión. Que jamás ha intervenido en negocios de madera, ni de importación, y que se dedica a "chapuzas de escayola y pladul". Y reconoce que Ricardo se dedica a labores de importación, y la madera "se la quedaba el declarante" y que la iba a vender en Cartagena.

Con respecto a Ricardo, la Sala sentenciadora de instancia tiene en consideración que un funcionario de vigilancia aduanera, declaró en la vista oral haber visto al procesado citado en el interior de su vehículo, cuando el testigo se dirigía hacia la nave para descargar la madera, tumbándose hacia el asiento del acompañante al paso del camión, volviéndose a incorporar una vez rebasado por aquél, siguiéndoles todo el camino hasta la nave, siendo detenido posteriormente en las cercanías de ésta.

Finalmente, los juzgadores de la instancia ponen de manifiesto un dato de suma importancia para llegar, en su tesis, a la operación inferencial de que ambos acusados conocían que oculta en la madera llegaba la cocaína, pues tratándose de una mercancía valiosa, oculta en atados de madera, nadie corre el riesgo de no poder recuperarla al ponerla a disposición de personas que desconocen su existencia, "no resultando por tanto verosímiles sus declaraciones exculpatorias".

Sin embargo, ya hemos visto que todos los funcionarios policiales dieron por probada la presencia de Apolonio en el momento de la recepción de la mercancía, que este procesado ha huido a Colombia, como se comprueba con la lectura de la sesión del juicio oral correspondiente al día 30 de septiembre de 2009, en donde se pone de manifiesto por su defensa que se encuentra en Colombia y que "no tiene intención de comparecer", al parecer había fallecido recientemente su madre, pero que justo se marchó 13 días antes de la fecha programada para la celebración del juicio oral.

De este relato de indicios, resulta que los mismos son suficientes para enervar la presunción de inocencia de Manuel, porque le sitúan justo al lado de la recepción de la mercancía, junto al colombiano con quien ha verificado los tratos que acabamos de reseñar (con 20.000 pesos colombianos en el bolsillo), sin que el recurrente tenga negocios de importación, y ofreciendo esa rocambolesca historia de la falsificación de factura como medio para estafar a los portugueses y no pagarles la mercancía, que más propiamente es consecuencia de la disimulación del destino final de los contenedores, más que de la estafa que pensaba perpetrar. Queda pues patente que la cocaína no estaba desprotegida, como alega su defensa en este recurso, sino que el control era posible, sin que aquí podamos afirmar más, y la cantidad que pensaba obtener con la venta de la madera carece de cualquier explicación, pues no aclaró ni se comprende de modo alguno que alguien le ofrezca esos palets a cambio de nada. De manera que los indicios son suficientes para validar la estructura inferencial en que se basa su participación en los hechos enjuiciados.

En lo tocante a Ricardo la cuestión es más problemática, porque tal señor sí se dedica a la importación de mercancías, y el hecho de agacharse ante el paso del camión, es sin duda un indicio inculpatorio, por cuanto supone un grado de ocultamiento, pero hemos de convenir que no es de significación suficiente para basar en él, solamente, la condena de una persona, una vez que el argumento de los juzgadores de la instancia relativo a que nadie deja tal cargamento en manos extrañas o sin el suficiente control, aun siendo cierto, se desvanece en este caso con la presencia de Apolonio en el lugar de la recepción del camión que venía con los contenedores que eran seguidos policialmente. La conexión con los portugueses ha quedado aclarada por la declaración de los mismos, que la Sala sentenciadora de instancia extrae de lo instruido por el Tribunal de Lisboa, sin que sobre tales portugueses pesen cargos que les conecten con esta concreta operación, y finalmente el encargo de pagar la nave, parece un acto neutral, máxime cuando la Audiencia Nacional ante el propio comportamiento verificado por Jose Daniel, de quien dice que le fue encargado por Manuel el buscar la nave y acompañar a Ricardo a pagar su importe, o las operaciones que Jose Daniel realiza una vez que el camión ha llegado, no alcanzan el suficiente grado de certeza para enervar su derecho presuntivo. Luego en el caso de este otro recurrente, Ricardo, tampoco los indicios son lo suficientemente inequívocos para afirmar su participación fuera de toda duda razonable, ya que si bien su conducta es harto sospechosa, al entrar en los tratos referidos, no lo es menos que es una persona que se dedica a negocios de importación, conoce el mercado, contrata una nave para su recepción, que paga junto al absuelto Jose Daniel, no existiendo, en suma, datos concluyentes para descartar esa otra alternativa más favorable que expone en su descargo; por ello, nos hemos de decantar por estimar su motivo, y absolverle en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto.

De lege ferenda, podríamos decir que estaríamos en presencia en este caso de una conducta imprudente, en razón de su contorno y dados los datos que acumula este último recurrente, Ricardo, pero es sabido que el delito contra la salud pública no admite esta modalidad culposa, como ocurre en otros comportamientos típicos, por ejemplo, en el delito de blanqueo de capitales, en donde la procedencia del dinero en el sentido del conocimiento de su origen delictivo, puede no ser abarcada - con el detalle precisopor el dolo del autor, es decir, con todas las exigencias que un tipo doloso requiere, pero que, en supuestos de aportaciones causales a recepciones confusas, el legislador ha diseñado una modalidad imprudente; especialmente ocurre lo propio en supuestos en que concurra un dolo de peligro, en donde pueden alojarse, en caso de precisión legal, comportamientos punibles imprudentes. Aquí ocurre lo propio, pues la forma en que se produce la importación, con esa multiplicidad de personas intervinientes, pudieron hacer despertar las sospechas de Ricardo, lo que hubiera sido suficiente para una condena por una modalidad delictiva imprudente, desde luego no implantada actualmente en el Código penal por nuestro legislador, sin que podamos llegar al grado del dolo eventual.

En consecuencia, procede estimar la queja casacional de Ricardo, sin que ya se haga preciso el estudio de sus restantes motivos, y desestimar, en cambio, el reproche de Manuel .

El motivo cuarto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el desarrollo del motivo, se proponen como documentos literosuficientes, el informe de toxicología, la diligencia de pesaje de la droga y el informe de extracción de muestras, así como la comisión rogatoria que se envía a Portugal, los reportajes fotográficos del contenedor, la nave y los palets, la documentación de la importación y el acta de entrada y registro.

De esos documentos, no se extrae error alguno en la confección del relato histórico de la sentencia recurrida, pues la prueba personal aportada en el plenario, consistente en las declaraciones de los funcionarios de vigilancia aduanera y policía judicial que intervinieron en el mismo, fue suficiente para completar tal apartado fáctico, y los reproches relacionados con la cadena de custodia, serán estudiados en su momento oportuno.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo segundo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.6º del Código penal, así como el art. 24 de la Constitución española.

Polariza el motivo sobre la invocada ruptura de la cadena de custodia pretendida por dicha parte recurrente.

La base de esta queja casacional se centra en que al folio 211 de la causa, figura una diligencia de pesaje, en la que se lee que el volumen de la droga arroja un peso aproximado de 169 kilogramos, y según el acta de aprehensión, al folio 530 del sumario, el peso de lo incautado se fija en 101 kilogramos.

Pero, como reconoce el propio recurrente, el contenedor fue sometido a vigilancia en todo momento desde que llega al puerto de Bilbao, y una vez que se concedió la autorización judicial para la entrega controlada, fue seguido por funcionarios de vigilancia aduanera hasta su recepción en la nave alquilada de Los Dolores, a la que con anterioridad nos hemos referido. Tras un pesaje aproximado, es llevada a un patrullero del S.V.A.

Fácil es comprobar que la diligencia de pesaje que figura incorporada al folio 211 del sumario es muy aproximada, y se basa en el peso medio de cada uno de los 778 paquetes que se contabilizan, realizado todo ello con gran premura, pues se trataban en realidad de 772, y cuyo peso individualizado no se ha realizado del todo correctamente, y ya se avisa en la propia diligencia que el peso quedará "sobredimensionado", habida cuenta de que habrán descontarse ciertos elementos de la tara.

Pero lo que es incuestionable es el acta de toma de muestras, que está incorporado a los autos al folio 662, en donde se lee que por parte del Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Murcia, y en relación al alijo nº NUM001, se han tomado 332 muestras tomadas al azar de otras tantas 332 bolsitas de plástico, de las 772 iniciales. Y también resulta indubitado del resultado de la diligencia de entrada y registro (folios 147 y siguientes) en donde consta que se halló una gran cantidad de cocaína, y que se realizó allí mismo el narco-test, dando como resultado la presencia de esa misma sustancia estupefaciente.

De manera que, como quiera que se ha aplicado el subtipo agravado de notoria importancia, concurrente a partir de los 750 gramos de cocaína, esta cuestión carece de cualquier trascendencia práctica, pues nadie ha discutido que en el contenedor venía tal cargamento de sustancia estupefaciente, que fue vigilado en todo momento por los funcionarios policiales intervinientes en la investigación, que lo hacía en el interior de unos palets de madera tipo tarima, que dentro del camuflaje arrojaba la misma existencia de una gran cantidad de sustancia, como refleja el acta de registro, y además es completamente lógico que así fuera tratándose de un envío internacional, y que las tachas que se ponen de manifiesto podrían estar justificadas en una pequeña incautación, en donde pudiera plantearse alguna irregularidad (incluso policial, que no es el caso), pero no en el transporte marítimo de unos 100 kilos de cocaína prácticamente pura. Por lo demás, hemos visto casos en donde las quejas de las defensas se originaban como consecuencia de un mayor volumen de la droga incautada, aspecto éste que incrementa la penalidad y la multa, así como el reproche antijurídico de la acción, pero no en supuestos como el que estudiamos, en el que se rectifica a la baja en cuanto a la masa total objeto del delito.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se reclama la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Hemos declarado en STS 155/2005, de 15 de febrero, siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación procedimental que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, incoada la causa el día 8 de junio de 2005, se instruye rápidamente, de tal modo que en septiembre de dicho año, se dictan los autos de procesamientos, y se reciben las indagatorias en el mes de octubre de 2005. Ahora bien, se invierten casi tres años y medio en cumplimentar una comisión rogatoria a Portugal, retraso del procedimiento que, como dato objetivo, es más que suficiente para sustentar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, debidamente planteada ante la Sala sentenciadora de instancia, e injustificadamente rechazada.

En otro orden de razonamientos, no podemos hacer distinciones entre si la tardanza en la tramitación de un procedimiento procede de una autoridad judicial española o extranjera, como aduce el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, ya que el "plazo razonable" al que se refieren los tratados internacionales se conculca de todos modos, y ésta es la esencia y la justificación de la concesión de tal resorte atenuatorio de la respuesta penal, y no propiamente la mayor o menor diligencia instrumental de la causa, cuando los plazos son desproporcionados para su enjuiciamiento.

De tal manera que se estimará el motivo, y se concederá la postulada atenuante con el carácter de simple.

Renunciado el quinto motivo, en el sexto el recurrente quiere ver una suerte de incongruencia omisiva que no es tal, pues las cuestiones planteadas por el mismo han sido objeto de respuesta por el Tribunal sentenciador, tanto con respecto a la cadena de custodia, como en lo tocante al registro domiciliario, pues obsérvese que, tratándose de una nave industrial, no era preciso el mandamiento judicial por no ser el domicilio de un español o extranjero (art. 18.2 de nuestra Carta Magna y art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pero es que además lo único que hizo la fuerza actuante fue custodiar el contenido de los contenedores, mientras llegaba la comisión judicial, por lo que esta censura no puede prosperar. Y lo propio hemos de señalar del motivo séptimo en donde ya el recurrente anuncia que compendia todos los reproches anteriores, en una suerte de repetición, bajo cobertura de vulneración constitucional.

Estimado íntegramente el recurso de Ricardo y parcialmente el de Manuel, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación íntegra, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Ricardo y por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Manuel, contra Sentencia 67/2009, de fecha 19 de octubre de 2009, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de al causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diez.

El Juzgado Central de Instrucción núm. 1 incoó Sumario núm. 38/2005 por delito contra la salud publica contra Ricardo, nacido en Berlanga de Duero (Soria), el 23 de julio de 1947, hijo de Manuel y Luisa, con domicilio en CALLE000 NUM002 de Alcobendas (Madrid), con DNI núm. NUM003, sin antecedentes penales, Manuel, nacido en Cartagena (Murcia), el día 14 de septiembre de 1974, hijo de Isidoro y Carmen, con domicilio en CALLE001 núm. NUM004 NUM005 Bda. DIRECCION000, Los Dolores, Cartagena (Murcia), con DNI núm. NUM006, sin antecedentes penales, y Jose Daniel, nacido en Los Dolores, Cartagena (Murcia), el día 21 de mayo de 1969, hijo de Ana María y Marcelino, con domicilio en la CALLE002 núm. NUM007 Los Dolores (Cartagena), con DNI núm. NUM008 con antecedentes penales no computables en esta causa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 19 de octubre de 2009 dictó Sentencia núm. 67/2009, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de Ricardo y Manuel, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción del conocimiento de Ricardo en cuanto a la droga transportada en el cargamento de cocaína mediante contenedores.