STS 594/2010, 18 de Junio de 2010
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2010:3554 |
| Número de Recurso | 163/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 594/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Blas, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, que lo condenó por delito contra la salud pública . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Aragón Segura. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Getxo, instruyó sumario con el número 1/2006, contra Blas e Ignacio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª que, con fecha 2 de Diciembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El procesado Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, realizaba desde enero de 2005 labores de camarero y gerente del bar Txapela sito en la calle Gobelaurre nº 17 del municipio de Getxo, y aprovechando esta circunstancia, y al menos desde el día 29 de junio de 2005, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en el interior del establecimiento a personas que acudían al mismo. Estas sustancias eran suministradas y depositadas en el bar por Blas, mayor de edad y sin antecedentes penales.
Con motivo de las investigaciones policiales, se llevó a cabo el día 25 de octubre de 2005 una diligencia de entrada y registro en el domicilio y el trastero anejo del procesado Blas sito en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM001 NUM002 de Lejona, en virtud de auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Getxo en Diligencias Previas nº 961/05, hallándose en su interior los siguientes efectos y sustancias:
En el trastero se encontró una bolsa de plástico con restos de sustancia que debidamente analizada resultó ser Cocaína, así como 19,600 euros procedentes del tráfico ilícito.
En la vivienda se encontraron:
-recibos de pago del alquiler del bar Txapela a nombre de Ignacio
-una bolsa que contenía 997,7 gramos de sustancia, que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 95% expresada en cocaína base.
-una bolsa que contenía 242,6 gramos de la misma sustancia y pureza que la anterior. -una bolsa que contenía 1006 gramos de la misma sustancia y pureza que las anteriores.
-una bolsa que contenía 15.970 euros, procedentes de la venta ilícita.
-una báscula de pesaje marca Tanita.
-la cantidad de 359 dólares americanos.
El mismo día 25 de octubre fue practicada la diligencia de entrada y registro en el bar Txapela, acordada en la misma resolución judicial ya citada, donde fue hallado lo siguiente:
-una báscula marca Tanita
-la cantidad de 416 euros que procedían de la venta ilícita.
-diversos recortes de plástico para realizar envoltorios.
-una cuchara con restos de sustancia que debidamente analizados resultaron ser cocaína.
-un bote que contenía 97,5 gramos de polvos de talco.
-un bote que contenía 3,12 gramos de Lidecaína.
-un trozo de polvo marrón con un peso de 10,78 gramos, que debidamente analizado resulto ser Resina de Cannabis (hachish).
-una bolsa que contenía 0,71 gramos de sustancia que una vez analizada resultó ser Marihuana.
Al procesado Ignacio en el momento de la detención le fueron ocupados entre sus ropas 4 envoltorios que contenían 1,4491 gramos de sustancia que una vez analizada resultó ser Cocaína con una pureza del 95% expresada en Cocaína base, así como un trozo de 3,952 gramos de Hachish.
Al procesado Blas le fue ocupada en el momento de su detención la cantidad de 2.595,90 euros procedentes de la venta ilícita.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
La Resina de Cannabis (Hachish) es una sustancia estupefacientes incluida en la Lista IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 21972.
El precio estimado de venta de la cocaína en el mercado ilícito a la fecha de los hechos era de 33.022 euros el kilo con una pureza del 76% y de 60,13 euros el gramo con una pureza del 53%.
El precio estimado de un gramo de Hachish en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito era 4,25 euros.
El procesado Ignacio mantenía al tiempo de los hechos un consumo reiterado de cocaína y tal adicción afectaba ligeramente a su capacidad volitiva.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Blas como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión destinada al tráfico y venta de cantidad notoria importancia y de venta en establecimiento público a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros.
Que debemos condenar y condenamos a Ignacio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias que causan grave daño a la salud y que no causan grave daño a la salud realizada en establecimiento público, con la concurrencia de la atenuante de actuar a causa de la grave adicción a sustancias estupefacientes, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOS días de privación de libertad. Se condena a los acusados al pago por mitad de las costas procesales causadas.
Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otra.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Blas, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado la práctica de un contraanálisis propuesto en tiempo y forma, con vulneración de los derechos fundamentales consagrados en el artº. 24 de la Constitución española, en concreto, a un proceso con todas las garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Por infracción de precepto constitucional y de ley, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y art. 852 de la L.E .Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del artº. 18. 3º de la Constitución española.
Por infracción de ley, del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida o errónea aplicación de los arts. 368 y 369. 1º. 4ª del Código Penal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y negación de los juicios de inferencia incorporados al relato de hechos probados.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de Marzo de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 12 de Mayo de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 9 de Junio de 2010.
Corresponde comenzar el examen del recurso por el motivo primero de
quebrantamiento de forma que denuncia la denegación de una diligencia de prueba que estimaba pertinente.
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- Considera que ha existido error en la valoración cuantitativa de la sustancia intervenida, por lo que consideró necesaria una pericia complementaria y contradictoria que demostrase el error en el que habían incurrido los laboratorios oficiales que habían realizado el pesaje y el análisis cuantitativo y cualitativo. Al habérsele denegado esta petición, sostiene que se ha vulnerado su derecho a un juicio con todas las garantías, a valerse de los medios de prueba necesarios para su defensa y, consiguientemente, se le ha privado de la tutela judicial efectiva en la interpretación que le concede el recurrente.
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- Recuerda que su defensa impugnó, en el momento procesal oportuno (escrito de conclusiones provisionales), el contenido del informe pericial realizado por el Laboratorio de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, y se solicitó la práctica de contraanálisis, justificando los motivos de la petición. Se basaba en que las personas que habían realizado los análisis habían incurrido en errores, como confundir la cocaína con los adulterantes. Acompañaba análisis de otros casos en los que se incidía en la misma equivocación y añade que no existía constancia en la causa de que la droga había sido destruida. 3.- Considerando en abstracto los argumentos, podrían ser tomados en consideración, pero referidos a este caso concreto y en general a los análisis de las sustancias estupefacientes, la petición resulta totalmente extemporánea. La droga se interviene el 25 de Octubre de 2005, la solicitud de contraanálisis se formula en 2009 y se deniega por Auto de 10 de Septiembre de 2009 .
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- Con los datos antecedentes se comprueba que desde el momento inicial (5 Octubre de 2005) el recurrente dispuso de medio de defensa que tuvo la posibilidad de actuar en todas las diligencias y se encargó de velar por sus intereses. En 4 de Noviembre de 2005 (folios 497 y ss) se realiza el informe del Laboratorio y desde ese momento pudo comprobar si existía algún error que justificase de manera inmediata la petición de un contraanálisis. El descuido, la negligencia o la estrategia defensiva, le hicieron optar por la inactividad. Un profesional del derecho debe conocer cuáles son las normas legales que regulan la recogida de la droga, su entrega a la policía, su cadena de custodia y la lógica decisión de seleccionar muestras y proceder a la destrucción del resto por el riesgo que conlleva su depósito hasta que exista sentencia firme.
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- La Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo las pautas procedentes de los organismos internacionales dedicados a la lucha contra el narcotráfico, introduce un Capítulo II bis que se dedica a la destrucción anticipada de efectos judiciales que regula en cuatro apartados del artículo 367 bis. Establece la toma de muestras y la decisión de destruir el resto por los riesgos que entraña su custodia, por la inexistencia o dificultad de lugares seguros para su conservación y por la posibilidad de que sea sustraída y puesta nuevamente en el mercado. Por tanto la demora en formular la petición se presenta como una táctica dilatoria que hace inviable la práctica de un contraanálisis, incluso sobre las muestras, ya que el paso del tiempo altera su composición, lo que impide reflejar u obtener un resultado fiable.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo segundo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por inexistencia de actos concretos y objetivos que permitan fundamentar la decisión judicial.
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- Recuerda que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la validez de la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas solo puede hacerse desde la existencia de bases suficientes que permitan valorar su proporcionalidad en relación con el sacrificio de un derecho fundamental. Compartimos toda la doctrina aportada sobre las cautelas que deben observarse en la adopción de la medida, pero lo determinante a los efectos del recurso es el examen del caso concreto.
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- La sentencia analizó la impugnación, razona de forma explícita y convincente sobre la justificación del Auto judicial que acordó las escuchas y considera que se ajustan a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales.
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- Los agentes que llevaban la investigación establecieron labores de vigilancia sobre un objetivo concreto (el Bar donde se sospechaba que se vendía droga). Se hace constar que es frecuente la entrada de personas que permanecen un corto espacio de tiempo en el interior y se constata una transacción concreta, con fecha de su realización. Otro dato significativo se obtiene al comprobar que el arrendatario del bar era una persona que estaba cumpliendo condena por tráfico de drogas y que precisamente era visitado frecuentemente (varias veces al mes) en la cárcel por el sospechoso. Asimismo, mantiene frecuentes contactos con la persona que regenta el bar. Analizando en conjunto estos datos, se dispone de indicios racionales que proporcionan las bases para establecer una sospecha sólida de que existen signos de un posible tráfico de drogas y que es aconsejable, con arreglo al principio de proporcionalidad, adoptar una invasión del derecho al secreto de las comunicaciones en aras a la investigación de un hecho delictivo grave que justifica la decisión.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo tercero y último por infracción de ley denuncia la vulneración por aplicación indebida de los artículos 368 y 369-1.4º del Código Penal que a su vez relaciona con el derecho a la presunción de inocencia y con el erróneo juicio de inferencia realizado sobre los hechos probados.
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- La vulneración del derecho a la presunción de inocencia tiene carácter previo e independiente al de infracción de ley por aplicación de preceptos penales sustantivos, por lo que se debieron plantear con independencia. Después de proporcionarnos una abundante e impecable doctrina jurisprudencial, suscita la cuestión relativa a si se ha dispuesto de suficiente actividad probatoria y si los criterios valorativos obedece a motivaciones lógicas y razonables. Después de estos prolegómenos, plantea si existe prueba de cargo suficiente para acreditar la existencia de los sustentos fácticos que permitan aplicar la agravante específica de venta de estupefacientes en establecimiento abierto al público.
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- La sentencia se basa en elementos probatorios validamente obtenidos que permiten sentar como probado que el recurrente reconoció en el propio juicio que tenia las llaves del bar y que había intervenido como intermediario entre el dueño del bar y el arrendatario. La Sala valora una primera declaración judicial de un testigo que afirma de forma clara y contundente que el recurrente es el que hace y deshace en el bar. Esta afirmación coincide con las observaciones de los agentes que iniciaron la investigación. La contradicción que intenta demostrar el recurrente no es tal, ya que es perfectamente compatible las labores de camarero del testigo con el protagonismo del recurrente, tal como se afirma en el hecho probado. Nada hay que objetar a la afirmación de que los agentes no han visto al recurrente actuar como camarero.
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- A la vista de lo expuesto, el hecho probado permanece intacto y por ello se mantiene que el recurrente suministraba las sustancias estupefacientes y las depositaba en el bar. En su domicilio, aparecieron diversas sustancias estupefacientes. El mismo día se practica un registro en el Bar y se encuentra también una báscula de la misma marca que la encontrada en el domicilio y también sustancias estupefacientes. La cuestión radica en si al suministrador se le puede aplicar la agravante.
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- El hecho probado, al describir las conductas atribuidas a cada uno de los acusados, asigna la condición de camarero y gerente del bar al condenado que no recurre, afirmando, respecto del recurrente que las sustancias estupefacientes eran suministradas y depositadas por éste en el bar. Ningún otro pasaje del relato fáctico hace referencia a una mayor implicación del recurrente en la gestión, o funcionamiento del Bar. Sobre estos hechos debemos valorar si concurren los elementos que la agravante específica de venta o distribución en establecimientos abiertos al público (artículo 369.1.4º del Código Penal ) exige para su aplicación.
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- El tipo penal concreta los sujetos a los que se puede atribuir las conductas agravadas, refiriéndose, sin posibilidad de interpretaciones extensivas, de manera exclusiva, a los responsables o empleados de los mismos. En el concepto de responsables, se pueden incluir los dueños, arrendatarios, gerentes o directores, en alguna de sus facetas del establecimiento. Esta condición no se le atribuye por la sentencia en el hecho probado al recurrente.
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- Tampoco, como es obvio, se le puede atribuir la labor de camarero, por lo que su implicación se queda en el plano del suministro y entrega de la droga, lo que le excluye de los supuestos previstos en la Ley. En consecuencia, no procede la agravación que lleva a la exasperación de la pena hasta cotas más altas que la del homicidio, por lo que se debe eliminar para su cómputo que queda delimitada por una sola agravante (cantidad de notoria importancia), lo que nos lleva a imponer la pena en el grado más reducido y coincidente con el mínimo posible, que implica una duración de nueve años y un día que estimamos adecuada y proporcionada a la gravedad de la conducta y la personalidad del reo.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE
AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Blas, casando y anulando la sentencia dictada el día 2 de Diciembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Getxo, con el número 1/2006 contra Blas e Ignacio, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de Diciembre de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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-Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente. Remitiéndonos a lo razonado en dicho fundamento, la pena a imponer al recurrente es la de nueve años y un día de prisión, manteniendo la multa de 100.000 euros fijada en la instancia, ya que se contempla su cuantía en el tanto al cuadruplo frente al tanto al tripo, de la pena básica, lo que permite mantenerse en los tramos fijados por el artículo 369 del Código Penal .
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Blas, como autor de un delito
contra la salud pública a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 100.000 euros.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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