STS 523/2010, 1 de Junio de 2010

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:246/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:523/2010
Fecha de Resolución: 1 de Junio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLENCIA PSÍQUICA HABITUAL. Incólume el hecho sustancial constitutivo de la conducta típica delictiva, los elementos fácticos referentes al momento y lugar de la entrega de la droga fueron determinados tras la práctica de las pruebas, pero en todo caso son aspectos secundarios, accesorios y ajenos al núcleo delictivo de los que en el debate procesal también el defensor pudo rebatir y contradecir, y, en consecuencia, que la entrega del hachís se hubiera llevado a cabo en la vivienda o en el Hospital, resulta completamente irrelevante a efectos de la subsunción y, desde luego, no se advierte que la concreción de este extremo haya generado en el acusado ninguna situación de indefensión en cuanto causante de un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa, siendo así que la sentencia se abstiene de señalar dónde y cómo se habría producido tal situación de verdadera quiebra del derecho de defensa. Se absuelve al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que absolvió al acusado Serafin de los delitos de agresión sexual, tráfico de drogas y violencia psíquica habitual en el ámbito familiar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el acusado recurrido Serafin, representado por la Procuradora Sra. Millán Valero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda instruyó sumario con el nº 6 de 2007 contra Serafin, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha 13 de octubre de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: 1.- El acusado, Serafin, condenado por sentencia de 14/05/1998, firme el 2/01/2001, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, es padre de Erica, nacida el 5 de junio de 1.990. 2.- Erica, en abril de 2006, tras una resolución provisional de desamparo dictada por la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, fue constituida en acogimiento residencial de forma temporal en la clínica "El Serenil" de Málaga, para más tarde hacerlo en el Centro Específico para menores con trastornos de conducta "Dulce Nombre" de la misma localidad, internamiento que fue ratificado judicialmente por el Juzgado nº 1 de Vélez Málaga en auto de fecha 17 de mayo de 2.006. 3 .- El procedimiento legal de desamparo se inició por acuerdo de dicha Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial, la cual tuvo conocimiento a través de su Servicio de Protección de Menores del protocolo de derivación emitido por la Unidad del Trabajo Social del Hospital de Jerez, informando de que Erica se encuentra ingresada diagnosticada de anorexia nerviosa como síntoma de familia desestructurada. En un primer momento el médico de atención primaria ya había derivado a la menor al Equipo de Salud Mental de Distrito de Sanlúcar de Barrameda por un cuadro de anorexia restrictiva. En el mes siguiente, se la ingresa en la Unidad de Salud Mental Infantil por agravamiento del cuadro apreciándose conducta negativista, aislamiento, abandono de los estudios, insomnio, nerviosismo, amenaza de autolisis, tristeza, consumo de tóxicos. El ingreso en el Hospital se produciría en febrero de 2006 por negarse a ingerir alimentos. La menor es dada de alta el 29 de marzo. 4.- Tanto por los informes del Equipo Técnico de Protección de Menores, como por los informes de los Servicios Sociales del Ayuntamiento, como por los del Departamento de Orientación del colegio "El Picacho" donde se encontraba matriculada en régimen de residencia de día, como por los informes clínicos del alta hospitalaria y de la Unidad de Salud Mental Infantil de Jerez, se concluye en la existencia de alteraciones psicológicas asociadas a la problemática estructura y dinámica familiar en la que viene creciendo la menor, traducido en dificultades generalizadas del aprendizaje con notables indicios de deprivación afectiva, manifestados con continuas llamadas de atención, destacando la negativa de Erica a volver al núcleo familiar y su deseo de ingresar en un centro donde se sienta más cuidada y asistida y la incapacidad de los padres para ejercer control y proteger a la menor. En el año 2001 Erica presentó un cuadro depresivo por ingreso del padre en prisión, según consta en los antecedentes del informe de Alta del Hospital. Una vez operada la intervención protectora de la Consejería, durante esta etapa, marzo de 2006, Erica acudió a Terapia Ocupacional de Psiquiatría, mostrándose más comunicativa. 5.- En la exploración forense de Erica -f. 41 a 47-, en el seno del procedimiento judicial de ratificación de internamiento, efectuada en mayo de 2006, Erica manifestó consumo de alcohol los fines de semana, tabaco, estupefacientes -Hachís y cocaína esnifada-, dosis de 0,5 a 1 gramo al día, manifestó también que para conseguirla se ha prostituido, tanto con una como con varias personas a la vez, que le gusta practicar el sexo a diario y que había sufrido abusos sexuales de su padre desde los nueve años mediante actos sexuales completos. El informe del forense concluye en trastornos de la personalidad originados por su desarraigo familiar, viéndose desamparada desde muy temprana edad y teniendo que recurrir a diversas formas de llamar la atención de los demás, especialmente de su propia familia, una patología siquiátrica derivada de un cuadro crónico de Adicción a estupefacientes y presunta anorexia nerviosa -sin estudio somatométrico- desencadenado por un cuadro de desarraigo desde los cuatro años, que debuta con trastornos de la personalidad e intentos de llamar la atención a padres y educadores, simulación de enfermedades y consumo de drogas como forma de evasión del entorno negativo que sufre. 6.- Tras esta revelación y por derivación del Equipo de Evaluación e Investigación para casos de Abuso Sexual (EICAS), es derivada Erica a la Unidad de Tratamiento Orientación y Asesoramiento para Menores Víctimas de Abusos Sexuales (ADIMA), donde recibe tratamiento psicoterapéutico al presentar sintomatología compatible con haber sufrido abusos sexuales. La evolución es progresiva y positiva, pero la sintomatología de autolesiones, ideas recurrentes sobre la muerte, intentos de suicidio y estado de ánimo depresivo persiste, tal y como consta en el informe de la psicóloga de la Unidad de Tratamiento de ADIMA, efectuado en enero de 2.008. Dicha Psicóloga de ADIMA realizó el abordaje terapéutico de Erica entre febrero de 2007 y enero de 2008, en que quedó interrumpida por baja de la psicóloga. En ese momento Erica presentaba trastorno por estrés postraumático crónico y trastorno de Depresión Mayor de carácter moderado con ideas de suicidio y conductas autolíticas, así como alteraciones en el plano social, emocional y sexual, sintomatología compatible con sufrir un abuso sexual. 7.- No ha resultado acreditado que el padre y acusado, Serafin, haya practicado penetraciones ni tocamientos genitales o de índole sexual a su hija. 8.-Cuando Erica estuvo ingresada en la Unidad de Salud Mental Infantil, el acusado, Serafin, le proporcionó hachís fumado (porros).

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Serafin de los delitos por los que venía siendo acusado por el Ministerio Público en esta causa con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del número 1 del art. 849 L.E.Cr ., por infracción de los arts. 368 y 369.1º.5º del C. Penal .

  5. - Instruida la representación de la parte recurrida, solicitó la desestimación del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2.010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso lo interpone el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Cádiz en la que absolvió al acusado, Serafin, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, de violencia psíquica habitual en el ámbito familiar y contra la salud pública que le venían siendo imputados.

La impugnación casacional de la sentencia de instancia se limita a la absolución acordada por el delito contra la salud pública que el Tribunal sentenciador fundamenta en la vulneración del principio acusatorio que hubiera supuesto un pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO

Explícitamente, la sentencia objeto del recurso expone que la Sala considera probado que el acusado, cuando Erica estaba ingresada en la Unidad de Salud Infantil, recibió droga -hachís- de su padre. Ello resulta probado por el testimonio de Erica que, en este particular, sí nos parece veraz, así como la corroboración de dicho testimonio que suponen los informes médicos que obran en las actuaciones relativos a la sospecha de consumo por Erica de tales sustancias durante tal ingreso.

No obstante y de seguido, señala que el Ministerio Fiscal no ha acusado por estos hechos. Hechos que se producen en circunstancias, tiempo y ocasión diferente al relatado por el escrito de acusación. La entrega de droga durante el ingreso hospitalario de la menor se habría producido en un marco distinto, sin ninguna motivación o contexto sexual. Por esta razón, al considerar que no existe correspondencia alguna entre este hecho y escrito de acusación, y considerando que no ha resultado probado suficientemente que el padre realizase tales donaciones de droga a su hija durante la convivencia familiar, es por lo que es procedente su absolución, también por este delito.

En el escrito de conclusiones provisionales, y en lo que a este tipo delictivo se refiere, el Ministerio Fiscal imputaba al acusado "... porque la introdujo en el consumo de sustancias estupefacientes, de maneta que le daba dinero para que comprara porros, o se los llevaba él mismo a cambio de hacer los actos descritos ....". Las conclusiones definitivas no modificaron estos extremos fácticos, ni la correlativa imputación de un delito de tráfico de estupefacientes.

Es doctrina incesantemente reiterada de esta Sala al tratar del principio acusatorio que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, sin embargo, los términos fácticos pueden ser completados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal o que estime éste conveniente introducir en la redacción del hecho para mayor claridad, sin que constituyan alteraciones esenciales. Es decir, el principio acusatorio no impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido, siempre que se respete hecho nuclear de la acusación (véanse, entre otras, SS.T.S. de 25 de octubre de 2.007 ).

Examinada la cuestión desde la perspectiva del derecho de defensa del acusado, el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. En ese sentido, el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

Por eso, lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad.

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

En conclusión, cabe señalar que un fallo sustentado en hechos distintos a los que sostiene la acusación puede suponer la vulneración del derecho del enjuiciado a ser informado de la acusación y del derecho a la defensa, al hacer inviable el descargo de una imputación que se desconoce, así como puede encerrar la confusión entre las tareas encomendadas a los diversos sujetos procesales. Pero también señala esa jurisprudencia que ha de tratarse de una alteración esencial, que encierre una novedad en el debate; esto es, que el Tribunal está legitimado para matizar o precisar el relato delimitador de la pretensión.

Ahora bien, aunque los pasajes que el recurrente omite no se hallaban incluidos explícitamente en el desarrollo fáctico de la pretensión punitiva, sí se encuentran en las mismas líneas substanciales de aquélla. Líneas que el imputado conoció tras ser formulado el inicial escrito de acusación y tuvo oportunidad de contradecir mediante alegaciones y pruebas a lo largo de la secuencia procesal. No ha existido déficit de información, de defensa, de tutela judicial, de seguridad jurídica o de legalidad. Porque, debemos repetir, el principio acusatorio contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría a dicho principio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación.

El Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

TERCERO

En el supuesto presente -ya se ha dicho- el Fiscal acusaba al imputado de entregar sustancia estupefaciente a su hija, concretamente porros de hachís. Este es el hecho nuclear de la acusación y que constituye la acción típica sancionada por la ley. De esa acción el acusado tuvo oportuno y previo conocimiento, y todas las posibilidades de defenderse proponiendo prueba, alegando lo que le conviniera y contradiciendo en el plenario tal imputación.

Fue precisamente en el Juicio Oral donde a través de la prueba testifical de la joven quedó acreditada la realidad del acto de tráfico y la autoría del acusado, debiéndose destacar que así como el Tribunal a quo, por las fundadas razones que expone, no otorga credibilidad a la denunciante respecto de los abusos sexuales a los que aquélla declaró haber sido sometida por el encausado, sí le otorga ese crédito de veracidad en lo concerniente a la entrega del estupefaciente, que la Sala de instancia declara probado a partir de la declaración de aquélla en la Vista Oral sobre este extremo ("que su padre le compraba porros y le llevó incluso al hospital", tal como consta al folio 1 vuelto del Acta Oficial del Juicio).

Incólume el hecho sustancial constitutivo de la conducta típica delictiva, los elementos fácticos referentes al momento y lugar de la entrega de la droga fueron determinados tras la práctica de las pruebas, pero en todo caso son aspectos secundarios, accesorios y ajenos al núcleo delictivo de los que en el debate procesal también el defensor pudo rebatir y contradecir, y, en consecuencia, que la entrega del hachís se hubiera llevado a cabo en la vivienda o en el Hospital, resulta completamente irrelevante a efectos de la subsunción y, desde luego, no se advierte que la concreción de este extremo haya generado en el acusado ninguna situación de indefensión en cuanto causante de un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa, siendo así que la sentencia se abstiene de señalar dónde y cómo se habría producido tal situación de verdadera quiebra del derecho de defensa.

El motivo debe ser estimado, anulándose y casándose la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala de casación en la que se califiquen los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que no causan grave perjuicio a la salud de los arts. 368 y 369.5º C.P ., debiendo imponerse la pena de tres años y un día de prisión con las accesorias legales correspondientes.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, con estimación del único motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 13 de octubre de 2.009, en causa seguida contra el acusado Serafin que fue absuelto de los delitos de agresión sexual, tráfico de drogas y violencia psíquica habitual en el ámbito familiar. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil diez.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda, en el sumario nº 6 de 2.007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, por delitos de agresión sexual, tráfico de drogas y violencia psíquica habitual en el ámbito familiar contra el acusado Serafin, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), el 3 de octubre de 1956, hijo de José y de Dolores, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de octubre de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Serafin como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.5º C.P . a la pena de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos absolutorios que figuran en el fallo de la sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.