STS 499/2010, 26 de Mayo de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:3535 |
| Número de Recurso | 2695/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 499/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de David, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, que le condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moreno de Barreda Rovira.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, instruyó Procedimiento Abreviado 285/08
contra David, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, que con fecha 2 de noviembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Se declara probado, en virtud de la prueba de interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental practicada que el día 17 de junio de 2008 David, consumidor de fin de semana de cocaína, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido portando, en el turismo que conducía y había estacionado en el Km 362 de la N-322, matrícula .... WQQ, propiedad de Hugo, 18 bolsitas de cocaína y otra en la caja de cambios, con un peso total de 13,76 gramos y un contenido en cocaína base del 34,2 % que había adquirido por importe de 600 euros con el fin de invitar a su novia y otros seis amigos a consumirla durante el próximo fin de semana con ocasión de su próxima boda, amigos todos ellos consumidores y con los que solía frecuentar su consumo".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a David, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.200 euros, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y pago de costas.
Procédase el comiso de la sustancia intervenida.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación.
Notifíquese esta resolución obserando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de David, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Con base en el art. 849.1º de la Ley procesal, se alega la aplicación indebida del art. 368 del Código penal .
Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.
Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.
Por la vía procesal adecuada, se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia y del de tutela judicial efectiva.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fall cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de mayo de 2010.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de
un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación, que articula en cuatro motivos, con un sentido impugnatorio semejante, el de negar que los hechos fueran típicos al tratarse de un supuesto de consumo compartido que ha sido declarado atípico por la jurisprudencia de esta Sala en interpretación del tipo del art. 368 Cp .. El relato fáctico de la sentencia impugnada refiere que el acusado era consumidor de fin de semana de cocaína y fue sorprendido portando en el vehículo que conducía 13,76 gramos de cocaína que "había adquirido con el fin de invitar a su novia y otros seis amigos a consumirla durante el próximo fin de semana con ocasión de su próxima boda, amigos todos ellos consumidores y con los que solía frecuentar su consumo". En la fundamentación de la sentencia, tras repasar los requisitos del atípico consumo compartido, refiere que "hay un único comprador que quiere regalar y por tanto no hay inicio de una voluntad conjunta de consumo, y por tanto se esta promoviendo el consumo". Además, niega que el consumo fuera inmediato, pues era para el fin de semana, y que la cantidad no era insignificante, pues eran 13 gramos.
El motivo será desestimado. Analizaremos conjuntamente los cuatro motivos sin perjuicio de una respuesta particularizada a cada motivo. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 1081/2009, de 11 de noviembre y STS. 357/2009 de 3 .de abril, la Sala en interpretación del art. 368 del Código penal ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. Este requisito ha sido ampliado, en las STS 286/2004 de 8 de marzo y 408/2005 a los consumidores habituales de fin de semana. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6, recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido. En efecto que la exigencia de que le grupo de consumiciones hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto (SSTS. 237/2003 de 17.2, y 983/2000 de 30.5 ).
El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ). La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante como correspondiente a un normal y esporádico consumo (sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).
La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.
Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas (sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto (SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).
En el hecho probado se describe la existencia de personas, todas consumidoras de sustancia tóxica y de consumo de fin de semana, que se prepara para pasar junto un fin de semana previo a la boda del acusado y que tienen proyectado estar juntos en una vivienda. En este contexto es el acusado el que compra para invitarles, no hay, por lo tanto una captación conjunta de droga para consumirla sino una invitación del acusado. El hecho probado describe una adquisición por el acusado para invitar el resto de amigos.
En el caso objeto de la presente casación, esa invitación que se declara probada hace que la conducta sea típica. Lo relevante en el denominado consumo compartido es que la cantidad consumida por el grupo sea adquirida conjuntamente o por uno de ellos con las aportaciones de todos de manera que la cantidad a consumir es la equivalente a la suma de las aportaciones individuales de cada miembro del grupo. En los hechos probados se afirma que el acusado la había comprado para invitar al grupo, por lo tanto para favorecer el consumo por parte de terceras personas.
Desde la perspectiva expuesta analizamos la impugnación. En el primer motivo, al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 al hecho probado alegando la existencia de un consumo compartido. Precisamente, al analizar el requisito de la voluntad inicial de consumir conjuntamente, el recurrente se lamenta de la expresión del hecho probado porque queda acreditado que mientras el recurrente llevaba la sustancia tóxica los demás se encargarían del pago de la estancia y transportes. Este último hecho no está probado y lo que si afirma el relato fáctico es que el acusado era quien invitaba a los otros al consumo de sustancias tóxicas.
En el segundo motivo, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, no designa ningún documento sino que pretende una nueva evaluación probatoria de las declaraciones testificales de los amigos y para expresar que la parcela en la que iba a consumir era una espacio cerrado. La desestimación es procedente pero ni se designa documentos ni los datos que pretende introducir en el hecho probado son relevantes a la subsunción.
En el tercer motivo denuncia el quebrantamiento de forma por la falta de claridad en la redacción de los hechos probados. En este motivo reproduce la anterior queja sobre la necesidad de incorporar al relato fáctico el nombre de las personas. Nos remitimos a lo anteriormente fundamentado.
En el cuarto y último de los motivos, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.
El motivo se desestima. La sentencia parte de una consideración general sobre la prueba practicada y refiere que la diferencia entre las posiciones de la acusación y de la defensa no son de contenido fáctico sino jurídico, pues sobre los hechos todos están de acuerdo en la intervención de la droga y su destino al consumo del grupo de amigos.
La diferencia es jurídica al subsumir los hechos en la tipicidad del delito contra la salud pública, y que se realizó un acto de promoción del consumo de sustancias tóxicas, a través de la invitación, en tanto que la defensa refiere que no hubo tal invitación sino reparto de gestos, lo que carece de base probatoria porque es el propio acusado que justifica su tenencia para repartirla entre sus amigos.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado David, contra la sentencia dictada el día 2 de noviembre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Albacete, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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