STS 578/2010, 16 de Junio de 2010

La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia por la que condenaba al acusado Luis

Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 43.789,14 euros. A Rogelio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 y 369.1.6 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 167.657,99 euros, absolviendo a Olga .

RECURSO DEL ACUSADO Luis Andrés

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se alega indebida inaplicación del art. 16.1 C.P . al considerar que debió apreciarse la tentativa en la comisión del delito de tráfico de drogas, "habida cuenta de que el acusado ni participó en las labores preparatorias de la droga que transportaba, ni tuvo disponibilidad sobre dicha sustancia, y consta que iba destinada a terceros".

Como todo motivo casacional que se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., su resolución está estrictamente condicionada a la declaración de Hechos Probados. En el caso presente, el relato histórico de la sentencia impugnada, y en lo que aquí interesa, establece que " El día 22 de agosto de 2.007, sobre las

13.00 horas Luis Andrés acudió al domicilio de la C/ DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, donde adquirió del procesado Rogelio y por precio desconocido, una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 498,3 gramos y con una pureza del 76,3% así como una bolsita que contenía igualmente cocaína con un peso de 2,7 gramos y una pureza de 78,8%, sustancia que tiene un valor en el mercado ilícito de estupefacientes de 44.034,18 #. Luis Andrés, fue detenido en el kilómetro 227 cíe la N-IV por Agentes de la Guardia Civil y le fue intervenida una bolsa que llevaba en el vehículo y que contenía la cocaína que previamente había adquirido, siendo su destino final la venta a terceras personas ".

Partiendo de este presupuesto fáctico, el motivo debe ser desestimado, pues al margen de que es absolutamente irrelevante que el acusado hubiera participado en la preparación de la droga y de que ésta fuera destinada a terceras personas para su distribución entre consumidores, la única alegación impugnativa que podría resultar eficaz a los fines pretendidos por el recurrente, cual es la disponibilidad de la droga, debe ser rechazada.

Es doctrina tradicional, reiteradísima y pacífica que el delito tipificado en el art. 368 C.P . es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad ulterior de los ejecutores (venta, comercialización y lucro posible) cae fuera del perfeccionamiento del delito, de su consumación y, por ende, no caben, salvo supuestos realmente excepcionales, las formas imperfectas de ejecución. En este sentido, hemos establecido que sólo cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado en ningún momento a tener disponibilidad ni siquiera potencial sobre la droga objeto del delito, que no ha estado en su posesión ni mediata ni inmediata (véase, entre otras, STS de 25 de abril de 2.002, 12 de diciembre de 2.001, 20 de marzo de 2.003 y 1 de octubre de 2.003 ).

Estas singularísimas excepciones se presentan, por regla general, en los casos de envíos de droga por correo respecto de quien, sin participación previa, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disposición efectiva al ser detenido antes de tomar posesión de la misma o, en los supuestos de entrega controlada judicialmente, la detención se produce de modo inmediato a entregarse la droga, pues en tal caso, la tenencia es puramente fugaz y nominal.

De ahí que en estos supuestos, que son, precisamente, los que el recurrente cita para fundamentar el motivo, únicamente cabe apreciar la tentativa del delito de tenencia de droga para traficar con ella, y son: 1º) Que el acusado no haya tenido intervención en las decisiones o gestiones determinantes del desplazamiento y recepción de la droga. 2º) Que en el plan a que respondió ese desplazamiento no haya sido el destinatario de la misma. 3º) Que no haya llegado a tener contacto con la droga. Es decir será apreciable la tentativa sólo cuando el sujeto, sin participación previa en la preparación y realización del traslado, ha tratado de hacerse con la sustancia, sin lograr la disponibilidad efectiva, por la interposición de una conducta ajena que lo hizo imposible (SSTS 1086/02, 11-6, 1553/02, 29-9; 1857/02, 8-11; 2104/02, 9-12; 873/03, 13-6; 46/04, 21-1; 404/04, 30-3 ). En nuestro supuesto, el acusado con absoluto y previo concierto con el vendedor, acreditado por intervenciones telefónicas e investigaciones previas, adquirió de éste la sustancia de la que alcanzó plena disponibilidad y que poseyó inmediatamente y a título de dueño, aunque baste la posesión con título distinto.

En consecuencia, el recurrente tuvo la disponibilidad de la droga, no sólo potencial, sino real, verificó su posesión e introdujo la misma en el circuito del transporte. La consumación es obvia.

Como alega el Fiscal recurrido es absurdo plantear la tentativa de un delito ya consumado cuando interviene la policía. El delito estaba consumado por la realización de un genuino acto típico como lo es el transporte durante más de 200 kilómetros, excluyendo el período de su posesión desde la adquisición con vocación de tráfico.

El motivo debe ser desestimado.

Por el mismo cauce impugnativo del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia infracción de ley por inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con el 20.2 C.P . Dado que también este motivo de casación está condicionado al relato fáctico de la sentencia, y que en éste no se contiene dato alguno sobre el que fundamentar la aplicación de la eximente incompleta propugnada, el recurrente alega -en lo que técnicamente debería ser un motivo autónomo- que la sentencia recurrida ha obviado el informe emitido por el Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente (SAJIAD) que, tiene rango de informe y prueba pericial.

Esta afirmación no se ajusta a la realidad. La sentencia no ha hecho caso omiso del informe, del que trata en el Fundamento Jurídico Quinto de aquélla al motivar la exclusión de la semieximente interesada por los acusados. El Tribunal a quo valora ese dictamen, pero considera que su contenido no acredita la concurrencia de los elementos necesarios para apreciar la circunstancia postulada. En efecto, se dice en el Informe del SAJIAD que Luis Andrés presenta un trastorno de abuso de sustancias psicoactivas (cocaína) que se inicia dos años antes de la emisión del informe (26 de mayo de 2.008) y que se hace habitual en el último año.

Sin embargo, toda la información en que se sustenta esta conclusión procede del propio acusado (y de un hermano), sin que conste en el dictamen que se haya practicado ninguna prueba o análisis que permita confirmar los datos ofrecidos por aquél y la situación de drogodependencia que se dice padecía. Lo que es más importante: del trastorno de abuso que se cita en el Informe, no se especifica las áreas donde se manifiesta, ni de qué manera; no se establece que repercuta en las facultades mentales del sujeto, ni, y sobre todo, con qué intensidad podría en su caso mermar las capacidades cognoscitivas y volitivas del acusado, siendo así que la eximente incompleta de que se trata, requiere que, sea por causas endógenas o exógenas, las capacidades mentales del individuo deben estar gravemente perturbadas aunque sin llegar a estar anuladas.

La palmaria debilidad probatoria del informe pericial sobre los componentes esenciales que configuran la semieximente en cuestión, ha sido valorada correcta y razonadamente por el Tribunal sentenciador.

Tampoco cabe apreciar al atenuante del art. 21.2 C.P. que, como es bien sabido, requiere la concurrencia de dos requisitos: la grave adicción a sustancias estupefacientes (entre otros productos) y que el delito se haya cometido "a causa" de esa grave adicción, que actúa como motor que impulsa la acción delictiva como medio para procurarse el dinero necesario para satisfacer la necesidad de consumir la droga que su organismo demanda imperiosamente.

Es claro que, como se ha dicho, esa grave drogodependencia no ha quedado debida y suficientemente acreditada y que tampoco aparece esa relación de causalidad entre el delito y la necesidad de droga que impulsa a cometerlo. Como alega el Fiscal el acusado traficaba con 500 gramos de cocaína cuando fue detenido verificando su transporte, por lo que resulta absurdo suponer que en la génesis de su comportamiento se hallaba la necesidad de abastecerse de un producto que vendía en tan importante cantidad y calidad. De lo que se infiere con arreglo a la lógica y a las normas de la razón, que el propósito del acusado era la obtención de un lucro económico por los pingües beneficios que proporciona esta clase de actividad delictiva.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Rogelio

El primer motivo que formula este coacusado denuncia quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva al no resolver sobre la nulidad de actuaciones planteada en el escrito de conclusiones definitivas por vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley y del de inviolabilidad de domicilio.

Es doctrina tradicional de esta Sala que en el caso de que la cuestión jurídica planteada en tiempo y forma oportunos no ha sido abordada ni contestada por el Tribunal, no se dará el vicio de forma si en sede de casación se formulan motivos donde directamente se reproduzcan las cuestiones no resueltas en la instancia.

Tal es lo que ocurre en este caso, donde el recurso reitera las mismas causas de nulidad aducidas en la instancia y que este Tribunal debe resolver.

El motivo se desestima.

El segundo motivo denuncia concreta y específicamente la "vulneración del derecho fundamental al Juez Predeterminado por la Ley" y en cuyo desarrollo se alega la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente por falta de competencia del juez autorizante, y, por otro lado, que la instrucción de la causa debió haber estado a cargo por el Juzgado de Instrucción de Valdepeñas, que era el predeterminado legalmente, y no por el de Madrid.

Respecto a la primera cuestión, las actuaciones que hemos examinado en virtud de la facultad atribuida por el art. 899 L.E.Cr ., poner de manifiesto que el ahora recurrente, Rogelio hizo entrega en su domicilio en Madrid al coacusado Luis Andrés de una bolsa que contenía 498,3 gramos de cocaína con pureza del 76,3%, que el citado Luis Andrés introdujo en su coche y emprendió viaje por la N-IV. Establecido un operativo de control, Luis Andrés fue interceptado por efectivos de la Guardia Civil, avisados por los que intervenían en Madrid y venían controlando los movimientos del citado, éste fue detenido e intervenida la droga, siendo conducido a dependencias policiales. Recibida esta noticia por los funcionarios intervinientes en Madrid, el mismo día - 22 de agosto de 2.007 - solicitaron del Juzgado de Guardia mandamiento de entrada y registro del domicilio de Rogelio, donde éste había entregado el casi medio kilo de cocaína a Luis Andrés, siendo concedida dicha autorización y efectuándose de seguido la diligencia interviniéndose más de dos kilogramos de cocaína con pureza de entre el 62,3% y el 86,1%, entre otros efectos.

Conviene subrayar que el Juzgado de Guardia (nº 43) de Madrid que autorizó la entrada y registro el citado día 22, abrió con este motivo Diligencias Previas en esa fecha nº 4111/2007 por un presunto delito contra la salud pública (folios 1 a 12).

Por su parte, y tras la detención de Luis Andrés en el p.k. 227 de la N-IV, correspondiente al partido judicial de Valdepeñas, se procedió a confeccionar el atestado (folios 161 a 204), constando al folio 198 una "Diligencia de entrega" de fecha 24 de agosto de 2007 con remisión al Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdepeñas del propio atestado y puesta a disposición del detenido, que, a su recibo, acordó en la misma fecha, la apertura de D.P. 917/2007.

Estos antecedentes procesales evidencian la sin razón de la alegación del recurrente: la solicitud de entrada y registro en el domicilio de Rogelio y la subsiguiente autorización por la Autoridad Judicial, y la inmediata práctica de la diligencia, era una medida de investigación judicialmente acordada para la investigación de un grave delito cometido y consumado en el ámbito de la competencia territorial y funcional del juez autorizante, y que se adoptó y ejecutó en el seno de un procedimiento judicial incoado a tal fin y, desde luego, con anterioridad a que el Juzgado de Valdepeñas recibiera el atestado instruido por la Guardia Civil con ocasión de la detención de quien transportaba medio kilo de la cocaína adquirida a Rogelio en su domicilio de Madrid, y antes de que ese transportista fuera puesto a disposición de dicho Juzgado y de que éste abriera el correspondiente procedimiento.

Todavía cabe un argumento más: aunque a efectos meramente dialécticos se admitiera que el Juzgado de Madrid careciera de competencia territorial para ordenar la entrada y registro en el domicilio del recurrente, la censura no podría prosperar, pues conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 22

L.E.Cr ., entra en juego el principio de conservación de las diligencias necesarias para la comprobación del delito y de reconocida urgencia, cualidad que notoriamente presenta la diligencia de registro del domicilio del recurrente.

En esta misma censura de la supuesta incompetencia del Juez de guardia de Madrid para acordar la entrada y registro domiciliario, se sustenta la otra denuncia de la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley en cuanto a la instrucción del procedimiento se refiere, que el recurrente sostiene debió haber recaído en el Juzgado de Instrucción de Valdepeñas.

La queja casacional debe ser desestimada por las siguientes razones:

1. Porque estando supeditada a la estimación del primer reproche, la desestimación de éste deja sin fundamento el segundo.

2. Porque como, con todo acierto aduce el Ministerio Fiscal, en todo caso se estaría en el caso de aplicar el Acuerdo de la Sala General de 03/02/05, por el que se adopta la regla de la ubicuidad cuando los distintos elementos del tipo hayan podido tener lugar en territorios diferentes, regla que se ha formulado en los siguientes términos: "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa".

   Según la teoría de la ubicuidad, deduciéndose la existencia de indicios del hecho delictivo en distintos lugares geográficos el Juez de Instrucción de cualquiera de ellos es competente para la instrucción de las diligencias, preferentemente el que primero haya conocido de las mismas. Ello es conforme a lo dispuesto en la regla 1ª del art. 15 L.E.Cr. en relación con la 2ª del art. 18 del mismo cuerpo legal.

3. Porque el recurrente ignora los argumentos por los que el Juzgado de Instrucción de Valdepeñas, por su propia iniciativa, acuerda la inhibición del conocimiento de las actuaciones que hasta entonces instruía, en favor del Juzgado de Instrucción de Madrid (folios 239 y siguientes).

4. Porque -y sobre todo-, levantando el secreto del sumario (folio 497) en fecha, y conocido por el defensor del ahora recurrente que la instrucción se estaba desarrollando por el Juzgado nº 50 de la de Madrid, en ningún momento del procedimiento la defensa del recurrente hizo la más mínima alusión a la ahora invocada falta de competencia del Juez de Madrid para instruir. La instrucción fue avanzando por el procedimiento sumario, dictándose auto de procesamiento, auto de conclusión del sumario, medidas limitativas de derechos fundamentales, evacuando la defensa el escrito de conclusiones, sin que nunca tal defensa planteara, recurriera o impugnara la cuestión ahora alegada, circunstancia que es suficiente, por sí misma, para desestimar el motivo. Debiéndose en este punto recordar el Auto de esta Sala de 9 de octubre de 2.008 -atinadamente invocado por la parte recurrida- según el cual "con respecto al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero. Como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la L.E.Cr .), y su propio sistema de recursos (STS 26-5-04 ). En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos (STS 26-3-01 )".

   En el caso presente, pretender ampararse en el juez predeterminado por la Ley, cuando se le acepta con actos concluyentes y se cuestiona tardíamente supone un genuino fraudem legis que no puede ser amparado.

   El motivo se desestima en toda su integridad.

A continuación se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

El motivo es también vicario de las censuras casacionales precedentes, alegándose la invalidez de las pruebas obtenidas por falta de competencia del Juez de Instrucción. En virtud de lo consignado en los anteriores epígrafes, la pretendida nulidad de los elementos probatorios que cimentan el Hecho Probado, debe ser rechazada.

El catálogo de pruebas incriminatorias es sólido, abundante y variado tal y como se expone en la motivación fáctica de la sentencia: merced a los seguimientos de que fue objeto el Sr. Luis Andrés, que figuran en el atestado y que han sido objeto de cumplida y precisa ratificación en el acto del juicio, se identificó su vivienda y, una vez aprehendida la droga que portaba el Sr. Luis Andrés, se procedió al registro de su domicilio. En dicho registro se encontró dinero en distintos lugares de la vivienda y en cantidad cercana a los 20.000 euros, así como distintos tipos de droga. En concreto, se ocupó 2.040 gramos de cocaína, con una pureza que oscila entre 62,3% y 86,1% y con una valoración en el mercado ilícito de estupefacientes de 167.657,99 # así como 9,86 gramos de hachís por valor de 104,91 #, y 3,33 gramos de marihuana por valor de 47,56 #. También se ocuparon dos balanzas de precisión. El Sr. Rogelio también prestó declaración durante la instrucción (folios 107 y 108) y se negó a declarar durante el juicio, pero sus declaraciones sumariales, realizadas a presencia judicial y con intervención de su abogado, que han sido objeto de introducción en el plenario mediante su lectura, constituyen una prueba incuestionable de su participación criminal. En una confusa declaración reconoció que la droga estaba en su casa, que era para su consumo pero que no era suya. Que era del Sr. Luis Andrés y que el día de autos este señor se llevó parte de la droga que tenía guardada para él. Que el Sr. Luis Andrés le pidió el favor de que le guardara la droga y lo hizo porque estaba solo y sin exigir a cambio dinero.

La declaración del Sr. Rogelio evidencia que tenía conocimiento de la existencia de la droga en su domicilio, conocimiento que cabe inferir de la disposición de la droga en la propia vivienda, de la existencia de balanzas de precisión aptas para la distribución de la mercancía ilegal y de la existencia de abundante dinero, con toda seguridad procedente de la venta de este tipo de sustancias. Esa declaración también pone de relieve la relación existente entre ambos imputados, hecho también acreditado por el tráfico de llamadas telefónicas que ambos tuvieron y a que antes se ha hecho mención, y por el resultado de las vigilancias policiales, ratificadas en el acto del juicio, y que permitieron localizar el domicilio de este acusado y la posterior incautación de la droga. Por último, constituye una prueba de cargo más sobre la entrega de la droga al Sr. Luis Andrés el hecho de que el formato exterior de ésta coincidiera con el de la hallada en el domicilio del Sr. Rogelio, tal y como se puso de relieve en el informe policial obrante a los folios 188 a 190, que junto con el resto de diligencias policiales ha sido ratificado en el plenario.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, y por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega error de derecho por indebida inaplicación de la eximente incompleta de anomalía psíquica del art. 21.1 en relación con el 20.2 C.P .

En su enunciado, breve extracto y desarrollo, el motivo es, en su práctica totalidad, reproducción exacta del que formuló el otro coacusado, de manera que para la desestimación del presente nos remitimos a cuanto queda consignado en el F. J. Tercero de esta sentencia, que damos por reproducido.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Rogelio y Luis Andrés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 10 de noviembre de 2.009 en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.