STS, 14 de Junio de 2010

Por resolución de 30 de enero de 2008, el Capitán Jefe de la Unidad de Tropa de la Unidad de Servicios de la Base "Príncipe" de Paracuellos del Jarama impuso al Cabo 1º del Ejército de Tierra D. Rosendo la sanción de arresto de cuatro días, como autor de la falta leve de "ausencia injustificada del destino por un plazo inferior a veinticuatro horas".

Contra dicha resolución el Cabo 1º sancionado interpuso recurso de revisión al amparo del art. 102.1 y 62.1 e) y a) de la Ley 30/92, que fue inadmitido a trámite por resolución del Coronel Jefe de la Usba "Príncipe" el 19 de septiembre de 2008.

Contra la resolución de inadmisión D. Rosendo, en su propio nombre, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario contra las mencionadas resoluciones (recurso que se tramitó con el número 20/08), cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 16 de octubre de 2009, el Tribunal Militar Territorial Primero poniendo término al mencionado recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue:

"1) La sanción de arresto de cuatro días impuesta al recurrente lo fue por el Capitán Jefe de la Unidad de Tropa de la Unidad de Servicios de la Base "Príncipe" de Paracuellos del Jarama el día 30 de enero de 2008 como autor de la falta leve de AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL DESTINO POR UN PLAZO INFERIOR A VEINTICUATRO HORAS, tipificada en el apartado 10 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante LORDFAS). Los hechos por los que se aprecia dicha Infracción y se impone tal sanción vienen recogidos en la resolución sancionadora literalmente así: "Observada la conducta de D. Rosendo, Cabo 1º, perteneciente a la USBA "PRÍNCIPE", con ocasión de FALTAR A LISTA DE ORDENANZA Y A LO LARGO DE LA MAÑANA SIN AVISO NINGUNO EL DÍA 28 DE ENERO DE 2008, como Autoridad con competencia sancionadora para resolver sobre infracciones disciplinarias de carácter leve, he procedido a oír al presunto infractor y así verificar la exactitud de los hechos.

De la información practicada, para el esclarecimiento de los hechos, resulta lo siguiente: Que el citado Cabo 1º verifica que son ciertos los hechos.

1. El presunto infractor alega: nada que alegar [esta frase aparece manuscrita, aunque no es posible asegurar por quién]

2. Hechas las oportunas averiguaciones parece acreditado que son ciertos dichos hechos.

2) Adoptada la meritada resolución sancionadora, que está firmada, al parecer, por el sancionado, la misma se notifica a éste en un documento que lleva fecha del día 29 de enero, es decir, del día anterior al que se impone, o al menos eso es lo que consta en el dígito mecanografiado, aunque, todo hay que decirlo, bajo el mismo se ha escrito a mano 30, y en esa notificación se le pone de manifiesto que contra ella puede interponer recurso por escrito y razonado ante el Sr. Teniente Coronel Jefe de la USBA "PRÍNCIPE", en un plazo de 15 días a partir de su cumplimiento.

3) El día 7 de julio de 2008 el interesado dirigió un escrito al Excmo. Sr. General Inspector General del Ejército en el que solicitaba, por los motivos y razones que luego se mencionarán pero amparado en los artículos 102.1 y 62.1 .e) y a) de la LPA, que se declarara la nulidad de pleno derecho del acto administrativo sancionador, y con fecha 19 de septiembre del mismo año se dicta, por el Sr. Coronel Jefe de la USBA "Príncipe", una resolución en la que se acuerda inadmitir a trámite el Recurso de Alzada disciplinario interpuesto por haber transcurrido con exceso el plazo establecido para ello en el artículo 76.4 de la LORDFAS y no cumplir los requisitos que especifica el 75.2, haciéndole saber que contra esa Resolución cabe interponer recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Territorial, con sede en Madrid, dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación.

No existe en el expediente constancia fehaciente de en qué fecha se llevó a cabo esta notificación, pero sí de que el sancionado presentó el de interposición del contencioso en este Tribunal el 25 de septiembre, es decir, dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha de la resolución (el 21 fue domingo, basta con ver el calendario)."

La parte dispositiva de la sentencia es del siguiente tenor:

"Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el presente recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el Cabo 1º del E.T. D. Rosendo contra la sanción disciplinaria de arresto de cuatro días impuesta por el Capitán Jefe de la Unidad de Tropa de la Base "Príncipe" de Paracuellos del Jarama el día 30 de enero de 2008, como autor de una falta leve de la AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL DESTINO POR UN PLAZO INFERIOR A LAS VEINTICUATRO HORAS del apartado 10 del artículo 7 de la LORDFAS y contra las resoluciones posteriores que inadmitieron los recursos y/o peticiones presentados y confirmaron aquélla, actos todos ellos que anulamos por ser contrarios a derecho.

Asimismo, debemos DECLARAR y DECLARAMOS el derecho del recurrente, D. Rosendo, a ser indemnizado por la Administración Militar sancionadora por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la sanción impuesta, en la cuantía que se determinará en trámite de ejecución de sentencia.

Notificada que fue la sentencia a las partes, el Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 27 de octubre de 2009, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 10 de noviembre de 2009 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Abogado del Estado en la representación que ostenta formalizó mediante escrito presentado con fecha 18 de enero 2010 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el art. 518 de la L.O. 2/1984 de 13 de abril así como el art. 102 de la Ley 90/102 .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del artículo 7.10 de la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre .

Dado traslado del Recurso al Fiscal Togado, mediante escrito presentado con fecha 11 de marzo de 2010, solicitó la estimación del primer motivo del Recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, casando y anulando la sentencia de instancia y se acuerde la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la deliberación, votación y fallo del recurso contencioso disciplinario militar presentado por D. Rosendo ante el Tribunal Militar Territorial Primero, dictándose otra sentencia resolviendo sobre la única cuestión planteada por aquel.

El Procurador D. Victorio Venturini Medina, evacuando el traslado concedido solicitó, mediante escrito de fecha 28 de abril de 2010, la desestimación de los motivos del Recurso interpuesto por el Abogado del Estado y del primer motivo alegado por el Ministerio Público.

Mediante proveído de fecha 13.05.2010 se señaló el día 9 de junio de 2010 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ) alega el Abogado del Estado recurrente la vulneración de lo dispuesto en el art. 518 de la LO 2/1984, de 13 de abril Procesal Militar (LPM) y el art. 102 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC).

Es oportuno puntualizar, como hace el Ministerio Fiscal, al adherirse a este primer motivo de casación planteado por el representante del Estado, lo ocurrido en el procedimiento que analizamos. Así de los Antecedentes de Hecho de la presente resolución resulta que:

1. - Contra la resolución del Sr. Capitán Jefe de la USBA "Príncipe", de 30 de enero de 2008, por la que el Cabo 1º Rosendo fue sancionado, éste no interpuesto recurso alguno, si bien el día 7 de julio siguiente dirigió escrito al Excmo. Sr. General Inspector General del Ejército, en el que solicitaba la nulidad de pleno derecho del acto administrativo sancionador, todo ello en virtud de lo dispuesto en los arts. 102.1 y

   62.1 e) y a) de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo (aunque sin duda por error, en el escrito de recurso aparece consignada con otro número).

2. - Como contestación a tal solicitud de revisión, el Sr. Coronel Jefe de la USBA, al entenderla como recurso de alzada disciplinario, y por ende, ser totalmente extemporáneo, acuerda "la inadmisión del recurso interpuesto, sin que quepa entrar a conocer del fondo del asunto".

3. - Contra tal resolución, de 19 de septiembre de 2008, se interpone recurso contencioso-disciplinario militar, preferente y sumario, agotando así la posibilidad que se le había otorgado en la notificación de la resolución recurrida.

4. - Con fecha 16 de octubre de 2009, el Tribunal Militar Territorial Primero, dictó sentencia estimando el citado recurso contencioso-disciplinario, "interpuesto contra la sanción disciplinaria de arresto de cuatro días ... y contra las resoluciones posteriores que inadmitieron los recursos y/o peticiones presentadas y confirmaron aquella, actos todos ellos que anulamos por ser contrarios a derecho".

   De todo lo expuesto hasta ahora, podemos concluir: que contra la imposición de la sanción disciplinaria por falta leve, no se interpuso recurso alguno por el sancionado; sino que casi siete meses después de producirse la resolución, formula una petición de revisión de oficio al amparo del art. 102.1 de la LPA ; dicha petición se inadmite por extemporánea, al ser considerada erróneamente como recurso de alzada y que notificada al interesado la posibilidad de interponer recurso contencioso-disciplinario militar, éste lo formaliza contra la anterior resolución de inadmisión del Sr. Coronel Jefe de la USBA; que el Tribunal Militar Primero, al entrar a resolver el recurso interpuesto, lo hace también sobre el fondo del asunto, anulando la sanción disciplinaria impuesta y los actos posteriores.

   Nos encontramos por lo tanto, ante una situación en que lo que se planteó como recurso jurisdiccional contra la inadmisión de la revisión solicitada en su día, ha sido resuelta pero entrando a conocer del fondo del asunto, es decir, anulándose la sanción misma, sobre la que no procedía tal pronunciamiento, entre otras cosas porque contra la misma no procedía recurso contencioso disciplinario militar (art. 518, b), al no haberse agotado, en su día, la vía administrativa, pues el interesado no interpuso el preceptivo recurso de alzada administrativo, que habría puesto fin a dicha vía. El escrito de recurso del Abogado del Estado señala, como primer motivo del mismo, la vulneración de los artículos 518 de la LPM y 102 de la LRJAP y PAC, señalando que si el Tribunal de instancia hubiera apreciado que la solicitud de revisión fue inadmitida de forma improcedente, la conclusión a que debería haber llegado "sería la de haber devuelto a la Administración las actuaciones para que se siguiese la tramitación prevista ... pero no entrar en el fondo del asunto mediante un sistema de revisión de sanciones disciplinarias que entendemos que no encuentra base alguna en el ordenamiento jurídico ...".

   Hemos de insistir en que el recurso formulado ante el Tribunal Militar Territorial Primero, iba dirigido contra la resolución que no admitió a trámite la solicitud de nulidad de la resolución sancionadora por falta leve planteada en un recurso de revisión, resolución del Coronel jefe de la USBA "Príncipe", que, sin entrar a conocer del fondo del asunto, consideró la petición como un recurso de alzada de la Ley disciplinaria, que fue inadmitido por extemporáneo.

   Tiene razón la sentencia de instancia al decir que la Administración erró al sustanciar la solicitud de revisión como un recurso de alzada, en lugar de tramitarla por el procedimiento regulado en los arts. 102 y siguientes de la LRJAP y LPA; y tiene razón también, cuando dice que además tal solicitud fue desnaturalizada, al inadmitirse por extemporánea. Bastaba con una lectura de aquel escrito, para averiguar que no se trataba de un recurso de alzada. Pero en lo que no tiene razón la sentencia del Tribunal de instancia que ahora es objeto de impugnación, es, como dice el recurrente, en haberse pronunciado sobre lo no pedido, en haber resuelto sobre la procedencia de la sanción impuesta, anulando la misma, siendo así que debió pronunciarse únicamente sobre lo que ante dicho Tribunal de instancia se había planteado, es decir, sobre la inadmisión a trámite de la solicitud del recurso de revisión.

   En el recurso interpuesto por el sancionado ante el Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 25 de septiembre de 2008, consta: "Interpone recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario, contra la citada resolución del Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la USBA "PRÍNCIPE" de fecha 19 de septiembre". El recurrente manifiesta "que esta parte nunca interpuesto un recurso de alzada, del art. 75 y siguientes de la LORDFAS . Solicitó al amparo del art. 102.1 de la Ley 30/1992 (LRJAP-PAC ) sea declarado nulo de pleno derecho, el acto por el cual se le impuso un arresto de cuatro días al dicente por el Capitán Jefe de la Unidad de Tropa de la USBA "Príncipe"; el día 30 de enero de 2008". Sigue diciendo el escrito: "Esta parte entiende que la mencionada resolución del Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la USBA "Príncipe" a la solicitud presentada por el dicente es susceptible de recurso en vía administrativa, conforme a lo establecido en los Arts. 107, 114 y siguientes de la LRJAP-PAC y no en vía jurisdiccional."

   Así mismo la demanda finaliza, antes del suplico, con la siguiente frase: "Por los motivos expuestos esta parte entiende que es totalmente improcedente la inadmisión del recurso de NULIDAD DE PLENO DERECHO al amparo del Art. 102.1 de LRJAP-PAC que esta parte interpuso y que en este acto es objeto de recurso." Esta claridad en la exposición del recurrente no se ve enturbiada porque después el suplico contenga la petición de que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora.

   La sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero en su Fundamento Legal VII afirma que nada se puede reprochar al demandante por haber residenciado su pretensión en el Tribunal y seguir el cauce que le indicó la Administración, con este argumento replica al Fiscal que, al solicitar la inadmisión del recurso contencioso disciplinario militar por la causa prevista en el art. 478 c) de la LPM (cita de un artículo que la resolución judicial considera equivocada, dado el momento procesal, señalando el art. 493 e) como el precepto apropiado) el recurrente manifiesta que no agotó, habiendo podido hacerlo, la vía administrativa, no interponiendo en su momento el preceptivo recurso de alzada disciplinario, considerando así que la utilización por el Cabo 1º Rosendo del recurso de revisión previsto en el art. 102.1 de la Ley LRJAP y PAC no constituye sino un intento fraudulento de alcanzar su satisfacción por un medio distinto del específicamente establecido, que no es otro que el recurso de alzada previsto en la Ley Disciplinaria militar (que no utilizó) sin que quepa argumentar que la solicitud de nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora solo cabe hacerla a través del recurso de revisión del citado art. 102.1, por cuanto los motivos que expone en el mismo pueden ser objeto, desde luego, del recurso de alzada disciplinario militar y del posterior contencioso disciplinario.

   Frente a este argumento sostiene la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero que "la causa de inadmisión a que está aludiendo, la de que el acto administrativo no se pueda ya recurrir por ser "consentido y firme", según ha sido tradicional denominarlo en la doctrina, no es aplicable cuando se trata de acto viciados de "nulidad in radice", nulos de pleno derecho, como es el caso que nos ocupa que encaja perfectamente en el supuesto del artículo 62.1.a) de la LPA ."

   La sentencia recurrida remata su razonamiento afirmando que los actos nulos de pleno derecho "pueden -y deben- ser revisados de oficio por la Administración, a iniciativa propia o a solicitud del interesado, "en cualquier momento", según dice el artículo 102 de dicha Ley y recuerda la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2008," ... "confirmando así lo que desde siempre se ha dicho que en los casos de nulidad radical el transcurso del tiempo no sana tales vicios; con una única excepción, como recuerda la mentada Sentencia de lo contencioso del TS, remitiéndose a la de 21 de julio de 2003 : que las causas de nulidad de pleno derecho ya hayan sido planteadas y desestimadas en un proceso judicial decidido por sentencia firme, o sobre ellas se hubiera producido otra resolución administrativa desestimatoria consentida por no recurrida, pero solo en esos casos y porque ellos opera la institución de la cosa juzgada."

   Estos razonamientos de la sentencia recurrida no pueden ser compartidos por esta Sala ya que, planteada la vulneración de lo dispuesto en los artículos 518 de la LPM y 102 de la LRJAP y PAC y, en consecuencia, la quiebra de la tutela judicial efectiva, causándose indefensión al Abogado del Estado, representante de la Administración, al haberse concedido más de lo solicitado por el demandante, conviene recordar y reiterar, una vez más siguiendo las Sentencias de esta Sala de 07.12.1998 y 17.05.1999 : "la doctrina jurisprudencial sobre el concepto, alcance y contenido de la incongruencia en sus distintas clases, doctrina que, recogida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1998, en la que se alude a otras muchas sentencias, proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido --ultra petita-- o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes --extra petita-- y también si dejan incontestadas y sin resolver alguna de las pretensiones sostenidas por las partes --citra petita--, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el litigio. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión que no ampara el principio iura novit curia. Por ello, y como ha dicho el Tribunal Constitucional --entre otras muchas, en sentencia de 13 de enero de 1998 -- para que la incongruencia pueda adquirir relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes", doctrina esta última que si bien es referida a la incongruencia por exceso, puede ser aplicada perfectamente a la omisiva".

   En el presente caso, hemos dicho que es evidente que la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero no ha analizado directamente la cuestión que constituye la base del recurso que le fue planteado, que no es otra que la procedencia o improcedencia de la inadmisión del recurso de revisión formulado por el sancionado y que, naturalmente, tenía como base y finalidad la pretensión de obtener la nulidad de la sanción por falta leve que se le había impuesto. La sentencia recurrida ha dedicado casi todo sus razonamientos a determinar si la sanción que en su día se impuso era contraria a los derechos constitucionales sin que se contemple pronunciamiento alguno sobre si la resolución, objeto del recurso, que acordaba la inadmisión de la solicitud del recurso de revisión adoptada por el Sr. Coronel Jefe de la USBA, fue o no conforme a derecho.

   La Sala entiende, por tanto, que se ha producido la incongruencia omisiva alegada por el recurrente, que la sanción por falta leve impuesta adquirió firmeza al no interponerse el recurso previsto en la Ley disciplinaria contra ella, y que, por consiguiente, ya sólo a través del recurso extraordinario de revisión puede solicitarse su nuevo examen si concurren los requisitos que legalmente están establecidos y tal decisión corresponde única y exclusivamente a los órganos administrativos competentes para ello, sin que pueda suplirse por vía jurisdiccional dicha decisión; ello sin perjuicio de que a través de tal vía jurisdiccional pueda impugnarse la resolución que se adopte sobre el recurso de revisión interpuesto en vía administrativa.

   Procede estimar, por tanto, el primer motivo de casación articulado por el demandante al no haberse pronunciado el Tribunal "a quo" sobre la cuestión que era objeto del recurso contencioso disciplinario que se interpuso ante el mismo.

Habiéndose estimado el primer motivo de casación articulado, no es preciso entrar a examinar el segundo de los motivos formulados por el recurrente.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio . En consecuencia,