STS 36/2010, 29 de Enero de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Madrid instruyó Sumario núm. 19/2007 por delito

contra la salud pública contra Luis Pablo, Loreto, María Teresa, Gustavo y Patricio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 6 de mayo de 2009 dictó Sentencia núm. 202/2009 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Que alrededor del día 4 de junio de 2007, Luis Pablo convenció a Loreto, Gustavo y Patricio, todos ellos de nacionalidad panameña, mayores de edad y sin antecedentes penales y unidos por lazos de parentesco, para que, desde la Ciudad de Panamá, trajeran a España sustancias estupefacientes destinadas a su venta a terceros y, a tal efecto, entregó a cada uno de ellos una maleta conteniendo dicha sustancia y efectos personales de los mismos, así como sábanas y toallas.

Todos ellos, a excepción de Luis Pablo, llegaron sobre las 16,30 horas del día 6 de junio de 2007 a la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid Barajas de esta Capital en el vuelo núm. NUM000, procedente de Panamá, llevando cada uno de ellos facturada una de dichas maletas a su nombre, a excepción de Loreto, que llevaba dos, no llevando María Teresa ninguna facturada a su nombre.

Dichas maletas, al ser pasadas por el scanner móvil de la Guardia Civil, suscitaron las sospechas de efectivos de dicho Instituto por presentar cada una de ellas un doble fondo practicado en su interior, por lo que las dejaron en la cinta de descarga de equipajes y montaron un servicio de vigilancia sobre las mismas en la Sala 11(sic) de recogida de equipajes de la T-4.

Transcurridos unos minutos, llegaron los tres ciudadanos panameños ya indicados, acompañados de María Teresa, también nacida en Panamá, de 20 años de edad, sin antecedentes penales, que no consta conociera el contenido ilícito de las maletas, y cada uno de ellos recogió una de las mentadas maletas, dirigiéndose a la salida de la Sala 11, donde fueron interceptados por efectivos de la Guardia Civil.

En la parte posterior de todas las maletas, que se abrieron en presencia de los pasajeros citados, se encontraba un doble fondo, para acceder al cual fue necesario romper el forro interior y en cada uno de los cuales se contenían cuatro paquetes de color negro que contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína de la cual la maleta que portaba Loreto contenía un paquete con un peso neto de 1990,9 gramos, con una riqueza media del 74,7% esto es, 1487,20 gramos de cocaína pura.

La que portaba María Teresa tenía un peso neto de 1996,9 gramos con una riqueza media del 83,2%, esto es, 1661,42 gramos de cocaína pura.

La que portaba Gustavo tenía un peso neto de 1987,2 gramos y una riqueza media de 79,8 %, esto es, 1585,78 gramos de cocaína pura, y la que portaba Patricio tenía un peso neto de 1989,3 gramos y una riqueza media del 82,5%, esto es, 1641,17 gramos de cocaína pura.

Una vez detenidos, les fueron intervenidas las maletas, los pasaportes, los billetes de vuelo electrónicos, los cupones de las tarjetas de embarque, las etiquetas de facturación de las maletas y los resguardos de facturación de las mismas, así como 1191 dólares USA y 205 euros que llevaba Jektzell, 762 dólares USA y 130 euros que llevaba Gustavo, y 547 dólares USA y 130 euros que llevaba Patricio, no ocupándosele a María Teresa dinero alguno.

Comoquiera que Luis Pablo tuvo conocimiento de la detención de sus familiares y de María Teresa, el dia 8 de junio de 2007 se personó en Madrid y el día 22 de junio de 2007 compareció voluntariamente en el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Madrid, en el que se intruían las diligencias abiertas contra los mismos, confesándose autor de los hechos.

El valor de la sustancia intervenida a Loreto ascendía a la cantidad de 68.837,09 euros en su venta al por mayor, 179.893,16 euros en su venta al por menor y 256.491,25 euros en su venta por dosis. El de la ocupada a María Teresa al de 76.901,02 euros en su venta al por mayor, 200.966,76 euros en su venta al por menor y 286.537,95 euros en su venta por dosis. El de la intervenida a Gustavo a la de 73.400,15 euros en su venta al por mayor, 191.817,87 euros en su venta al por menor y 273.493, 48 euros en su venta por dosis. Y la ocupada a Patricio, al de 78.963,80 euros en su venta al por mayor, 198.517,51 euros en su venta al por menor y 283.045, 82 euros en su venta por dosis.

SEGUNDO.- Por estos hechos María Teresa permaneció en prisión preventiva desde el día 7 de junio de 2007 hasta el día 4 de mayo de 2009, Luis Pablo permanece en prisión preventiva desde el día 22 de junio de 2007 y Loreto, Gustavo y Patricio permanecen en prisión preventiva desde el día 7 de junio de 2007.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Pablo, Loreto, Gustavo y Patricio, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia analógica muy cualificada de dilaciones indebidas en todos ellos y, asimismo, a la atenuante de confesión del hecho a las autoridades en Luis Pablo, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para Loreto, Gustavo, Patricio y a la de cuatro años y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para Luis Pablo, siendo de abono a los procesados el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa y debiendo, asimismo, abonar todos ellos por partes iguales las 4/5 partes de las costas causadas en esta instancia. Decretamos el comiso de la sustancia intervenida, billetes de vuelo, etiquetas de las maletas y resguardos de compra de embarque, a los que se dará el destino prevenido en los reglamentos, y del dinero ocupado a los acusados que se destinará a cubrir sus responsabilidades pecuniarias en la causa.

Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS líbremente a María Teresa del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarándose de oficio las costas causadas en su instancia."

La citada resolución lleva unido un VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado de la Sala Don Mario Pestana Pérez discrepante con la decisión mayoritaria en las razones probatorias que determinan la condena como autores de un delito contra la salud pública de los acusados Loreto, Gustavo y Patricio .

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones legales de los procesados Gustavo y Patricio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por el artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia aplicación indebida del art. 21.6 del C. penal -dilaciones indebidas- en relación con el art. 66.2 .

2. - Por el art. 852 de la LECrim ., se denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE -garantías procesales-.

El recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados Gustavo y Patricio, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Infracción de precepto constitucional, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por los procesados, no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

En el trámite correspondiente: los procesados Gustavo y Patricio, impugnan el recurso del Ministerio Fiscal por escrito de 30 de octubre de 2009; Loreto y Luis Pablo, impugnan el recurso del Ministerio Fiscal y se adhieren, en cuanto les resulte favorable, al recurso de los procesados por escrito de 6 de noviembre de 2009; y María Teresa se personó por escrito de fecha 2 de noviembre de 2009.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de enero de 2010.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, condenó a Luis Pablo, Loreto,

Gustavo y Patricio, y absolvió a María Teresa, de un delito contra la salud pública, frente a cuya resolución judicial, han interpuesto este recurso de casación tanto la representación procesal de los condenados en la instancia, Gustavo y Patricio, como el representante del Ministerio Fiscal. Analizaremos por este orden los referidos reproches casacionales.

Recurso de Gustavo y Patricio .

En un único motivo casacional, formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, estos recurrentes plantean la falta de racionalidad del juicio de inferencia construido por la Sala sentenciadora de instancia para condenar a los mismos, estimando que existen alternativas más favorables respecto a la conclusión de su autoría, derivada de la falta de conocimiento de lo que contenían sus maletas en un doble-fondo efectuado al efecto.

Los hechos probados narran que llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedentes de Panamá, cuatros ciudadanos panameños, los acusados Loreto, Gustavo, Patricio y María Teresa, con cuatro maletas, dos facturadas por la primera, y las otras dos, por cada uno de los segundos, y ninguna por María Teresa, y al ser sospechosas de portar sustancias estupefacientes, fueron controladas en su trayectoria por agentes de la Guardia Civil, y al ser extraídas de la cinta transportadora de entrega, cada uno de los cuatro acusados, se hizo con una maleta, y al pasar por el control de salida, fueron interceptados por efectivos de la Guardia Civil, detectándose en cada una de las cuatro maletas, una importante cantidad de cocaína, que se describe en el factum, que en todo caso superaba los 750 gramos puros. Del propio modo, se les intervino las cantidades en metálico (tanto en euros como en dólares americanos), que se describen en la resultancia fáctica, excepto a la Sra. María Teresa .

El elemento subjetivo del delito se ha obtenido a base de prueba indiciaria. Para ello se necesita que los indicios tengan una inequívoca potencialidad reveladora de hechos o datos que sirvan para establecer una determinada relación entre el hecho punible y la persona a la que afectan los indicios disponibles. La convicción judicial obtenida debe estar a salvo de la existencia de cualquier duda razonable, y tiene que basarse en la fuerza inculpatoria que se derive de los elementos indiciarios. Esta convicción debe estar asentada sobre un juicio de racionalidad, de tal naturaleza que no deje resquicio para conclusiones de signo diferente, que asimismo puedan estar firmemente basadas sobre una valoración acomodada a las reglas del criterio humano. El enlace preciso y directo que se viene exigiendo para dar viabilidad probatoria a los elementos indiciarios, nos tendría que llevar a una conclusión firme y sólida que no admitiese la posibilidad de revisión casacional en virtud de la motivación del órgano juzgador de instancia que admitiese otras alternativas más favorables, derivadas de una duda razonable.

Pues, bien, entrando en el tema planteado, lo insólito de este caso es la aparición de un tercero, Luis Pablo, la persona que ha gestionado e ideado el viaje, así como el engaño a sus parientes, y a otra persona, María Teresa, que ha resultado finalmente absuelta, cuyo autor se persona en España entregándose a la policía, no solamente para responsabilizarse de los hechos, sino para explicar su comportamiento, y poner de manifiesto la ignorancia de aquéllos en el propósito real de tal viaje.

Los elementos de donde se deduce la falta de consistencia inequívoca de la inferencia, que arrojan inexcusablemente dudas sobre la construcción de los jueces "a quibus", son los siguientes: a) las maletas son suministradas por Luis Pablo, persona no solamente de la confianza de los demás acusados, sino pariente de los mismos, y que trabaja en una agencia de viajes, lo que puede inducir a error a los pasajeros, acerca de las posibilidades de regalo o atención de viajes que tienen tales agencias atribuidos, y del que son, como decimos, familiares; b) tales maletas, según afirmaron en el plenario los guardias civiles actuantes, no contenían elementos aparentes de donde deducir la existencia de un doble fondo, pues "una persona normal, a simple vista, no puede saber que existía un doble fondo"; c) también quedó acreditado que el mayor peso, en su caso, de tales maletas, puede estar compensado con la ropa introducida por Luis Pablo, sobre la base de una excusa que creyeron relativa a ropa adicional que necesitarían en España; d) que todas las maletas sean iguales puede venir explicado por el regalo del viaje, en donde -pertenece a la experiencia común- que algunos operadores incluyen bolsos o maletas para verificar el mismo; e) la declaración inculpatoria de Luis Pablo, el que corrobora que ofreció a su grupo familiar dicho viaje, sin decirles en qué consistía, haciéndoles creer que todo era un regalo de la empresa para la que trabajaba (toda vez que habían sobrado cuatro plazas de una excursión en grupo a España); f) las contradicciones que afirma la Sala sentenciadora de instancia encontrar en las declaraciones de los cuatro viajeros, avalan precisamente la tesis de que la operación no estaba preparada de antemano, pues en caso contrario sus versiones serían contestes; g) Luis Pablo declara (y así fue) que el viaje se ofrece muy rápido, siendo organizado en solo un fin de semana, con objeto de impedir que sus familiares sospecharan nada, preocupándose de gestionarles los pasaportes, de los que carecían; h) las versiones que se analizan sobre si el viaje era de trabajo o de turismo, se compadecen con la versión que dan todos ellos de una variante de ambos, en tanto tenían que cobrar una deuda de la agencia de viajes de Luis Pablo, lo que por sí mismo no puede fundamentar la condena; i) todos ellos convienen que revisaron su equipaje, al ofrecerse las maletas por la agencia de viajes, para despejar cualquier duda sobre lo que contenían, y no encontraron nada raro, lo que se ha de combinar con la declaración de los guardias civiles, en el sentido de que no era apreciable a simple vista el doble fondo; j) desde el primer momento, ante la Guardia Civil, una vez se descubre el alijo, señalan a Luis Pablo como el autor del engaño, ofreciendo su nombre y datos personales, sintiéndose defraudados; k) el Tribunal sentenciador reseña las declaraciones de los guardias civiles, en donde se insiste en que "a simple vista no [se] puede saber que existen dobles fondos", y que el comportamiento de los viajeros fue normal; l) con todo, lo que ha de generar la mayor duda en la apreciación probatoria es el elemento de la presencia (y entrega policial) de Luis Pablo en España, dando cuenta de todo el engaño, y culpándose del hecho criminal, supuesto absolutamente excepcional en este tipo de conductas convenidas de antemano, y en donde la posible captura de los transportistas es un riesgo asumido por ellos, sin que nadie, desde luego, tenga que venir del país de origen a responsabilizarse personalmente del envío.

Ciertamente en otros muchos casos se ha invocado la ignorancia del contenido de las maletas, pero también es cierto que los contornos jurídicos de este caso son absolutamente excepcionales.

Todos estos elementos arrojan datos suficientes para que la inferencia del Tribunal de instancia no deba ser tomada como inequívoca, sino que arroja otras alternativas más favorables, que debieron ser acogidas por dicha Sala, por lo que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia de estos recurrentes, solución que igualmente ha de ser traspasable, mediante el mecanismo previsto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a Loreto Diaz, pero, obviamente, no a Luis Pablo, a quien se condenará, con lo que a continuación se dirá respecto al recurso del Ministerio Fiscal.

Recurso del Ministerio Fiscal.

En un único motivo de contenido casacional, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, regulada en el apartado 6º del art. 21 del Código penal, que ha sido conceptuada como muy cualificada por la Sala sentenciadora de instancia.

En efecto, el Tribunal "a quo", tal vez entendiendo que la respuesta punitiva que el ordenamiento jurídico ofrecía a la conducta de los acusados, particularmente a los viajeros "engañados", optó de oficio por la aplicación de tal atenuación de la responsabilidad penal, bajo el argumento de que se habían producido importantes dilaciones " al haber transcurrido más de dos años entre el comienzo de la instrucción y el señalamiento del juicio oral ".

Pero ni es cierta tal afirmación, pues los hechos tuvieron lugar el día 6 de junio de 2007 y el día 3 de febrero de 2009 se señaló fecha para el plenario, que tuvo lugar el día 30 de abril, ni en los autos existen lapsos temporales apreciables que supongan una drástica interrupción en la tramitación de la causa que pueda conformar la estimación de esta atenuante de creación jurisprudencial, y menos como muy cualificada.

De modo que, tanto si tomamos como justificación dogmática de este resorte de moderación de la pena imponible, el traspaso de un "plazo razonable" para el enjuiciamiento de los delitos, referencia ésta de los tratados internacionales, como si lo hacemos desde la configuración española, procedente de nuestra Carta Magna, que se integra como "dilaciones indebidas", es decir, como una suerte de proscripción de las paralizaciones procedimentales injustificadas, ni el lapso temporal descrito, ni sus incidencias en la tramitación de la causa, permiten su adopción.

Además, el resultado producido no parece conforme a los principios de Justicia que se proclama igualmente como un valor superior del ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna, pues la ineludible atenuante de confesión de la que es acreedor Luis Pablo, ha significado que éste haya resultado más favorecido, a la postre, que los propios viajeros, a los que, en tesis de la sentencia recurrida, encomendó tal designio criminal. Semejante desajuste tampoco parece muy acertado.

Hubiera hecho mejor el Tribunal "a quo", si buscaba en realidad tal propósito -lo que aquí no se afirma-, optar por la petición de indulto para ellos, en la parte de la pena que hubiera tenido por conveniente.

En cualquier caso, el motivo formalizado por el Ministerio Fiscal ha de ser estimado, al carecer de cualquier justificación en la tramitación de la causa, que si no excesivamente compleja, no ha sufrido dilaciones indebidas, dejándose sin efecto; de modo que en la conducta del procesado Luis Pablo, único condenado, no le será más que aplicable la circunstancia atenuante de confesión, en su modalidad conceptual de simple.

Las costas procesales se han de declarar de oficio en ambos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal de los procesados Gustavo y Patricio, contra Sentencia núm. 202/2009, de 6 de mayo de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Madrid instruyó Sumario núm. 19/2007 por delito contra la salud pública contra Luis Pablo, con Pasaporte núm. NUM001, vecino de la CALLE000 NUM002 NUM003 NUM004, Hostal Fuentesol (Madrid), nacido el día 11 de junio de 1975 en Panamá, hijo de Manuel Jesús y de Natalia Maria, mayor de edad, sin antecedentes penales, Loreto, con pasaporte núm. NUM005, vecina de la Urb. DIRECCION000 núm. NUM006 (Panamá), nacida el día 4/9/1977 en Panamá, hija de Victerbo y de Nidia, mayor de edad, sin antecedentes penales, María Teresa, con DNI/pasaporte núm. NUM007, vecina de la Urb. DIRECCION001 núm. NUM008 (Panamá), nacida el día 31 de octubre de 1985 en Panamá, hija de Julio César y de Inocencia, mayor de edad, insolvente, sin antecedentes penales, Gustavo

, con pasaporte núm. 1508776, vecino de Urb. DIRECCION002, NUM009 (Panamá) nacido el día 2 de octubre de 1985, en Panamá, hijo de Plácido y de Hermenegilda, mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente, y Patricio, con pasaporte núm. 1508665, vecino de Urb. DIRECCION003, NUM009 (Panamá), nacido el día 3 de agosto de 1965 en Panamá, hijo de Luis y de Bernarda mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente; y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 6 de mayo de 2009 dictó Sentencia núm. 202/2009, la cual ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y por la representación legal de los procesados Gustavo y Patricio, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, menos el conocimiento de lo transportado en el viaje, en el doble fondo de las maletas, a excepción de Luis Pablo .