STS 28/2005, 22 de Junio de 2010

Con fecha 28 de octubre de 2008, a iniciativa de "NICOTINA BAZAR, S.L." se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo con el acuerdo indicado en el encabezamiento de esta resolución.

Mediante providencia dictada por la Sección Cuarta de esta Sala el día 27 de noviembre de 2008, se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo.

Por providencia de fecha 20 de enero de 2009, se tiene por recibido el expediente administrativo y por personado y parte al Abogado del Estado; acordándose entregar el expediente a la representante procesal de "NICOTINA BAZAR, S.L." para deducir demanda, trámite que fue evacuado mediante escrito presentado el 3 de marzo de 2009.

Mediante providencia dictada el 4 de marzo de 2009, se dio traslado de la demanda al Abogado del Estado con entrega del expediente administrativo para que la contestara en el plazo de veinte días; formulándose contestación a la demanda mediante escrito de fecha 1 de abril de 2009.

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, por providencia de 22 de abril de 2009 se abrió el trámite de conclusiones, que fue evacuado por la parte recurrente por escrito presentado el 28 de mayo de 2009 y por el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 23 de julio de 2009.

Mediante diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2009 se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de fecha 10 de junio de 2010; se señaló para votación y fallo de este recurso el día 15 de junio de 2010, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La representación procesal de "NICOTINA BAZAR, S.L." interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros, de fecha 1 de agosto de 2008, que le desestimó la reclamación formulada por responsabilidad del Estado legislador.

Son hechos relevantes para la decisión de este proceso los siguientes:

. La demandante "NICOTINA BAZAR, S.L.", era titular de siete autorizaciones administrativas, todas ellas relativas a la provincia de Málaga, para venta de productos de tabaco con recargo otorgadas por el Comisionado para el Mercado de Tabacos en las fechas que a continuación se exponen:

1) Autorización relativa al CENTRO COMERCIAL LARIOS, de 4 de junio de 2003.

2) Autorización relativa al CENTRO COMERCIAL LA ROSALEDA, de 4 de junio de 2003.

3) Autorización relativa al CENTRO COMERCIAL LA VERÓNICA, de 24 de septiembre de 2004.

4) Autorización relativa al CENTRO COMERCIAL LARIOS, de 4 de junio de 2003.

5) Autorización relativa al CENTRO COMERCIAL LA TROCHA, de 29 de noviembre de 2004.

6) Autorización relativa al CENTRO COMERCIAL EL INGENIO, de 25 de noviembre de 2003.

7) Autorización relativa al CENTRO COMERCIAL LA ALAMEDA, de 30 de mayo de 2003.

. Todas ellas tenían una vigencia inicial de tres años y eran renovables automáticamente a solicitud de su titular.

. De esta forma, la recurrente ejerció con regularidad, en locales alquilados al efecto, la actividad autorizada en los sitios ya citados hasta el 31 de diciembre de 2005, fecha en que, a consecuencia de la promulgación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que entró en vigor el uno de enero de dos mil seis -excepto las normas contenidas en el capítulo III-, se vio obligada a cesar en su actividad.

. "NICOTINA BAZAR, S.L." presentó el día 28 de diciembre de 2006 ante el Ministerio de Sanidad y Consumo, una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, "por acto legislativo".

En la referida pretensión por responsabilidad patrimonial de la Administración solicitaba la indemnización de los perjuicios que le había deparado la prohibición de ejercer la actividad autorizada, determinados en fase de prueba del procedimiento administrativo en función del desglose de los siguientes conceptos:

. Lucro cesante, por los beneficios dejados de obtener durante el período 2006-2015 y las retribuciones dejadas de percibir por la administradora durante el mismo período: 381.944,64#.

. Daño emergente, por razón de:

1) Importe neto de las inversiones realizadas en el negocio: 134.473,54#.

2) Coste del despido de trabajadores: 21.872,88#.

3) Coste de la resolución de los contratos de alquiler: 881,14#. 4) Pérdida de valor del fondo de comercio: 55.843,24#.

Solicitándose en definitiva en vía judicial la condena a la Administración a indemnizarle en la cantidad de 595.015,44#, más lo que resulte de la actualización de la misma con arreglo a la subida del I.P.C. y los intereses de demora que legalmente correspondan.

Coherentemente con los argumentos esgrimidos en la reclamación administrativa, sostiene la demandante que con anterioridad a la publicación y entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre - que se produjo el uno de enero de dos mil seis -, había sido autorizada por el Comisionado del Mercado de Tabacos para la venta al por menor de tabaco en los Centros Comerciales a que se referían las autorizaciones ya reseñadas, siendo renovables las mencionadas autorizaciones de un modo automático con el simple trámite de la solicitud del titular, a no ser que mediara causa inhabilitante, conforme a lo establecido en los arts. 24 a 27 del Estatuto Concesional, aprobado por el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio. Y que, en virtud de lo establecido 3.1, 4 .b y 5 en relación con el artículo 7 de la citada Ley 28/2005, de 26 de diciembre, se le ha privado e impedido, con prohibición absoluta, de forma repentina, fulminante y absolutamente imprevisible, del ejercicio de una actividad que hasta este momento venía ejerciendo legalmente, constituyendo su medio esencial de vida, y de sus empleados, y en síntesis, considera que con el referido acto legislativo se le ha producido una auténtica expropiación ya que estaba habilitada para despachar en su establecimiento el tabaco con recargo; y además confiaba en que la situación creada aún era reversible, ya que el Real Decreto-Ley 2/2006, de 10 de febrero, modificó a los pocos días de la publicación y entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, el apartado b) de su artículo 4, permitiendo a los quioscos de prensa la venta de tabaco a través de las máquinas expendedoras situadas en su interior.

Con este planteamiento, aunque la recurrente tanto en su reclamación administrativa como en la demanda judicial inste protección frente a lo que considera una expropiación forzosa, propiamente ejercita al amparo del artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria de derechos. El apartado tercero del citado artículo dispone:

>

De la mera lectura del citado precepto, en el que por primera vez el legislador contemplara la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, observamos sobre la base de una interpretación literal del precepto, qué tres son los presupuestos o requisitos necesarios para la prosperabilidad de esta acción:

. que los administrados no tengan el deber jurídico de soportar el daño

. que así se establezca en el propio acto legislativo

. que la indemnización se determinará en los términos que se especifiquen en el propio acto legislativo.

Aunque hasta la promulgación de la Ley 30/1992, la responsabilidad patrimonial del Estado legislador no tuvo un marco legal de directa aplicación por falta de desarrollo normativo, múltiples sentencias fueron dictadas por nuestra Sala sobre esta materia cuya doctrina en principio podríamos sintetizar en estos términos: "no puede construirse por los Tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, ni tampoco mediante la aplicación analógica de los preceptos legales que regulan la responsabilidad de la Administración" -sentencias de ocho de abril y dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y siete -.

Ahora bien, esta doctrina no significó que hubiéramos descartado "a priori" la posibilidad de una responsabilidad del Estado derivada de actos legislativos, como de hecho lo reconocieron otras sentencias que se pronunciaron sobre la modificación de la edad de jubilación de los funcionarios públicos -Ley 30/1984, de 2 de agosto -, y de Jueces y Magistrados -Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio -, e incompatibilidades de los funcionarios públicos, que dieron lugar al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad resolviendo por primera vez el fondo de la cuestión la sentencia del Pleno de treinta de noviembre de mil novecientos noventa y dos . Decíamos en la citada sentencia:

"El personal sujeto a régimen estatutario que está al servicio del Estado no goza de un derecho subjetivo, sino de una simple expectativa a que la jubilación forzosa se produjese a una determinada edad, pues de admitirse lo contrario conduciría a una petrificación del derecho."

Y, en anteriores sentencias, como la de diecisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y siete y doce de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, señalamos que "consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución la responsabilidad de todos los poderes públicos, sin excepción alguna, resulta evidente que cuando el acto de aplicación de una norma, aún procedente del Poder Legislativo, supone para unos concretos destinatarios un sacrificio patrimonial que merezca el calificativo especial, en comparación del que puede derivarse para el resto de la colectividad, el principio de igualdad ante las cargas públicas impone la obligación del Estado a asumir el resarcimiento de las obligaciones patrimoniales producidas por tal norma y el acto de su aplicación, salvo que la propia norma, por preferentes razones de interés público, excluya expresamente la indemnización, cuya cuantía de no concurrir tal excepción, debe ser suficiente para cubrir el perjuicio efectivamente causado".

Tampoco podemos olvidar que bajo este marco normativo, anterior a la Ley 30/1992, se han dictado diversas sentencias que estimaron pretensiones indemnizatorias por responsabilidad del Estado legislador, como es el caso de las sentencias de cinco de marzo de dos mil tres y veintisiete de noviembre de dos mil cuatro, por los daños derivados del cambio introducido por el Tratado de Adhesión a la Comunidad Económico Europea, que dispuso la eliminación del sistema de cupos de pesca exentos de arancel, en donde apreciamos que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones -que se vieron frustradas- fundados en la confianza generada por las medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de la buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.

Y, en este contexto jurisprudencial, tiene especial interés la sentencia del Tribunal Constitucional de trece de febrero de mil novecientos noventa y siete, no tanto por declarar la indemnización a favor de los interesados por la lesión patrimonial sufrida por un acto legislativo (aprobación de la Ley del Parlamento de las Islas Baleares 3/1984, de 31 de mayo ) -Estrenc-Salobrar de Campos-, sino por haberse enfrentado con la compleja cuestión de si puede derivarse responsabilidad patrimonial cuando los actos legislativos omiten toda referencia sobre el particular de la responsabilidad.

Así, en el apartado 7, de esta sentencia 28/1997, se dice:

. A lo que cabe agregar que el Parlamento de las Islas Baleares en la Ley 1/1991 de espacios naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial protección, expresamente establece en su disposición adicional sexta que en los proyectos presupuestarios de la Comunidad Autónoma se preverán los recursos precisos para afrontar la responsabilidad económica que pueda suponer las calificaciones urbanísticas de los terrenos>>.

Esta doctrina jurisprudencial y constitucional es plenamente aplicable al supuesto que enjuiciamos, pues, según recientemente hemos declarado en la sentencia de diecisiete de junio de dos mil nueve, recaída en el recurso de casación 944/2005, en la que examinamos la responsabilidad por actos legislativos a la luz del artículo 139.3 de la Ley 30/1992 en el recurso de casación interpuesto por una entidad mercantil contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo de Ibiza y Formentera que decidió no proseguir el procedimiento para la aprobación del Plan Parcial del término municipal de Sant Josep de Sa Talaia, en su fundamento jurídico quinto:

Sentencia de 13 de marzo de 2001 (recurso de casación nº 5541/1998 ) al señalar que >.

Aunque la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, no contenga previsión expresa alguna en orden a la indemnización o compensación por los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación, no nos impide que a pesar de la omisión de una cláusula de responsabilidad podamos reconocer la debida indemnización en favor de la perjudicada por los perjuicios ocasionados por la aplicación de los actos legislativos de esta Ley -que ni tiene naturaleza expropiatoria ni es inconstitucional-, siempre y cuando conforme a los criterios generales del Ordenamiento Jurídico sobre la responsabilidad patrimonial el daño o perjuicio alegado sea antijurídico y, por tanto, la demandante no tenga el deber jurídico de soportar.

Como precisan las sentencias de once de abril y dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta y seis > ; la clave para apreciar la responsabilidad por acto legislativo, está en la apreciación de que los daños ocasionados sean de naturaleza especial, y que no se traten de meras expectativas de derecho. En definitiva, es preciso que exista un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.

Como ya hemos indicado, sostiene la demandante que la norma prohibitiva sólo se dirige a los vendedores de tabaco con recargo y en concreto a los centros comerciales, incluyendo grandes superficies y galerías, pues el Real Decreto-Ley 2/2006, de 10 de febrero, al modificar la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, en su artículo 3 libera de esta prohibición a los vendedores de prensa, y en base a la carta que le fue remitida por el Defensor del Pueblo con fecha 23 de marzo de 2006, entiende después de criticar el dictamen del Consejo de Estado, que se quiebran los principios de buena fe, seguridad jurídica y equilibrio de prestaciones, dado que con la entrada en vigor de la Ley 28/2005 se produjo una alteración sustancial de la situación preexistente sin conocimiento anticipado de los interesados y sin medidas transitorias suficientes y proporcionadas al interés público como lo acredita su Disposición Adicional Quinta que permite a las denominadas "tiendas libres de impuestos" autorizadas en puertos y aeropuertos, que puedan continuar desarrollando su actividad de venta de tabaco.

No compartimos este criterio, pues la actividad que desarrollaba en su local de negocio era complementaria de otra principal; "la venta de objetos relacionados con el fumador" y para obtener la autorización de venta de tabaco con recargo era necesario, según el artículo 25 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, ser titular de un establecimiento mercantil, y además esta autorización se concedía por períodos de tres años, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, ya que estaba expresamente sujeta a una serie de limitaciones y prohibiciones en orden a la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco.

El principio de la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, la seguridad jurídica y el equilibrio de prestaciones, están estrechamente relacionados con el principio de confianza legítima enunciado por el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, y como concreta la sentencia de cinco de marzo de dos mil diez, > En el supuesto que analizamos, los efectos económicos que hipotéticamente por la aplicación de la nueva Ley de Medidas Sanitarias contra el tabaquismo se pudieran ocasionar a determinados establecimientos que -como el de la demandante- estaban autorizados para realizar como actividad complementaria la venta al por menor de tabaco con el consiguiente recargo sobre los precios de venta en expendeduría, eran previsibles y se pudieron evitar y paliar dado que el procedimiento de elaboración de la referida Ley al afectar a la salud de los ciudadanos y responder a las directrices de la Unión Europea tuvo una gran repercusión social; de ahí, no podemos afirmar que se quebrantara el principio de la confianza legítima, máximo como ya hemos apuntado, las autorizaciones que tenía la demandante estaban condicionadas por determinadas restricciones -artículo 4 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo y 25 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio -.

Por ello, nos encontramos ante una situación producida por la aplicación de un acto legislativo de naturaleza no expropiatoria, que "per se" ni impone ni exige un sacrificio patrimonial singular y especial de derechos o intereses económicos legítimos para unas personas, como la demandante, ya que pudieron prever la repercusión económica que directa o indirectamente pudiera incidir en su negocio, sujeto a determinadas prohibiciones o limitaciones según el título seudoconcesional por el que estaba autorizado por el Comisionado para el Mercado de Tabacos para realizar una actividad complementaria de otra principal.

En consecuencia, por no ser antijurídico el daño ocasionado por la aplicación de la Ley 28/2005, procede desestimar el presente recurso, lo que nos dispensa pronunciarnos sobre la indemnización solicitada por el cese de su actividad mercantil, en los conceptos de lucro cesante y de daño emergente.

Siendo, en definitiva, la anterior decisión conforme a los principios de coherencia y unidad de doctrina, dada nuestra anterior sentencia del Pleno de la Sala de 29 de abril de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo 591/2008, que planteaba una temática similar

Al no apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la demandante, no procede, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, que hagamos un especial pronunciamiento sobre las costas de esta litis.