STS 587/2010, 27 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ronda, instruyó Sumario nº 1/07, seguido por delito de

abuso sexual, contra Dimas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, que con fecha 4 de Febrero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que tras la separación de la pareja formada por Susana y por Marino, acordaron que la hija de ambos, Delia, nacida el 24 de junio de 2003, pasaría los días correspondientes a la semana con su madre y los fines de semana (de viernes a lunes) con su padre, el cual, se trasladó a vivir a casa de su madre, Patricia, quien convivía a su vez con su pareja sentimental, el procesado Dimas, en el domicilio ubicado en BARRIADA000, C/ DIRECCION000, bloque NUM000, puerta NUM001, NUM001 NUM002 de la localidad de Ronda.- En un número de ocasiones indeterminado pero en todo caso comprendidas entre principios del mes de junio de 2006 y el día 4 de octubre del mismo año, el procesado Dimas (pareja sentimental de la abuela de la menor), en las ocasiones en las que la menor estaba bajo la custodia de la abuela y de su padre y aprovechando los momentos en los que se quedaba a solas con ella, los cuales propiciaba, se dedicaba, con evidente ánimo libidinoso, a realizar tocamientos a la menor así como a introducir un dedo, un pie, la lengua y el pene en la boca de la niña. Igualmente ponía a la menor en posición de cuatro patas, y le chupaba los genitales.- Lo declarado probado con anterioridad ocurrió un número indeterminado de veces tanto en el domicilio antes indicado como en un chalet en el campo, propiedad de una hermana de la abuela de la menor.- El acusado carece de antecedentes penales y ha estado privado de libertad por esta causa el día 5 y 6 de octubre de 2006". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Dimas, ya referenciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO (8) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole igualmente la pena de prohibición de aproximarse a Delia a 500 metros, o contactar con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años, en los términos y con la extensión expresada en el último párrafo del FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de esta resolución, así como el pago de las costas, debiendo indemnizar por vía de responsabilidad civil a Susana, como representante legal de Delia, en la cantidad de 20.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa (días 5 y 6 de octubre de 2006), de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.- Infórmese a la beneficiaria de la posibilidad de solicitar ayudas, conforme a la Ley de Ayuda y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y a la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.001 y a la nueva directiva 2.004/80/ del Consejo de 29 de abril de 2.004, para la indemnización de las víctimas de delitos.-Firme esta resolución, líbrese testimonio de la misma al Sr. Inspector Jefe de la Policía Local del domicilio de la menor y a la Dirección General de Policía para que vigile el cumplimiento de las penas de alejamiento e incomunicación impuestas en esta sentencia, sobre las que también deberá realizarse la correspondiente liquidación de condena.- Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Dimas, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración de derechos fundamentales, del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la C.E .

Por Infracción de Ley, del art. 849-2º de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, del art. 849-1º de la LECriminal, por indebida aplicación de los arts. 181.1, 3º y 4º, 182.1 y 2 y 74 del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Mayo de 2010.

La sentencia de 4 de Febrero de 2009 de la Sección III de la Audiencia Provincial de

Málaga, condenó a Dimas como autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena de ocho años y seis meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado, pareja sentimental de la abuela de la niña Delia, en un número indeterminado de veces pero entre principios del mes de Junio de 2006 y el día 4 de Octubre del mismo año, aprovechando que la niña Delia, nacida el 24 de Junio de 2003 pasaba los fines de semana en casa de su abuela donde también vivía su padre Marino, a la sazón separado de su esposa, y en ocasiones en que Dimas se quedaba solo con ella con ánimo libidinoso le realizó tocamientos a la menor, introduciéndole la lengua, un dedo, y el pene en la boca de la niña, e igualmente la ponía a cuatro patas y le chupaba los genitales.

El condenado ha formalizado recurso de casación contra la sentencia el que lo desarrolla a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación del motivo se dice que la condena se basa exclusivamente en la versión que se facilitó por la madre de la menor Delia, que no ha existido manifestación de la menor que pudiera tener una naturaleza incriminatoria, y que en relación a la exploración de la menor en fase de instrucción, diligencia que fue grabada y grabación que fue visionada en el Plenario, el propio Tribunal reconoce que careció de interés y que en definitiva, radica en la argumentación que la condena no tuvo el imprescindible fundamento constituido por una prueba de naturaleza claramente incriminatoria.

Como presupuesto desde el que debemos analizar la denuncia de vacío probatorio, no será ocioso recordar la doctrina de la Sala sobre el ámbito del control a analizar cuando se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, así como la doctrina sobre la aptitud de la declaración de la víctima para integrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En relación al ámbito del control casacional cuando se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, esta Sala debe efectuar un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo y 557/2010 de 8 de Junio, entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En relación a la aptitud de la víctima para integrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, con la STS 629/2007 de 2 de Julio, que reitera la doctrina, entre otras, de las SS 90/2007 y 412/2007, hay que recordar que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables como ya recordaba la STS de 24 de Noviembre de 1987 y recordaba, entre otras, la STS 1845/2000 de 5 de Diciembre "....nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado...." . En el mismo sentido se puede citar las SSTC 201/89,160/90, 229/91 y 64/94 . Ahora bien, cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, el Tribunal sentenciador que la escuchó, debe valorarla y motivar la credibilidad que le otorga desde una triple perspectiva :

1. Que no exista incredibilidad subjetiva, es decir, que ab initio no se pueda sospechar de su veracidad, como sería el caso de que existieran precedentemente animadversiones entre ambos, aunque hay que advertir que esta animadversión no debe estar motivada por la realidad de la agresión sexual, pues sería contrario a la naturaleza humana, que quien ha sido violada no tenga animadversión a su agresor --STS 667/2003 de 7 de Mayo --.

2. Debe de existir una verosimilitud de lo narrado por la víctima, y enlazado con ello es conveniente que existan corroboraciones que robustezcan la credibilidad del relato, y

3. Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones, lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000, 104/2002 de 29 de Enero, 1046/2004 de 5 de Octubre .

   En definitiva con este triple examen o perspectiva de la declaración de la víctima, lo que se persigue es verificar la credibilidad del testimonio, porque como acredita la psicología del testimonio, un acontecimiento del que alguien ha sido testigo, y en mayor medida, si ha sido víctima, puede sufrir una reelaboración en su mente con el paso del tiempo, y ello, partiendo de una sinceridad inicial, ya que la memoria puede sufrir cambios en el recuerdo de lo vivido y la fantasía lo ha podido trasformar. Por eso, la credibilidad de un testigo --y en mayor medida, de una víctima-- debe verificarse desde una doble perspectiva:

1. La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad y

2. El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo.

   En cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso, y de la que carece como es obvio, esta Sala Casacional, se puede decir, con la citada sentencia de esta Sala 90/2007 de 23 de Enero que aborda, precisamente, esta cuestión que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada como ya se ha dicho, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   En consecuencia el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación, que al efecto tuvo el Tribunal de instancia, puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

   De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las SSTS 2047/2002 de 10 de Septiembre que por el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o las SSTS 408/2004 de 24 de Marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ó la STS 732/2006 de 3 de Julio "....no se trata por tanto

   de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS

   306/2001 de 2 de Marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

   Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.

3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ya citados.

   Idéntica doctrina sobre la aptitud de la declaración de la víctima para en base a ella poder fundamentar una sentencia absolutoria, la podemos encontrar en las SSTS 938/2008; 1039/2009 ó la recientísima 557/2010 . Del Tribunal Constitucional, basta por su contundencia y claridad la cita de las SSTC 62/1085; 195/2002; 201/1989; 169/1990, recordada en la 347/2006 : "....la declaración de la víctima, normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ellos, incluso cuando se trate de acusador....".

   Qué duda cabe que todas las precauciones expuestas en relación a la aptitud de la declaración de la víctima como única prueba para fundar la condena, adquieren una intensidad y luz propia cuando esta víctima es menor de edad, y más aún, si es una niña.

   Hay que recordar que en el proceso penal, a diferencia del proceso civil, el testimonio de la persona menor no tiene que superar el canon de previa credibilidad como ocurre ex art. 361 LECivil a cuyo tenor "....los menores de catorce años podrán declarar como testigos si a juicio del Tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y declarar verazmente....".

   En el Orden Penal no existe este previo presupuesto de especial idoneidad, lo que no impide que su testimonio deba ser analizado cuidadosamente para verificar su credibilidad.

Especial estudio merece el supuesto, nada infrecuente, de que se esté en presencia de abusos sexuales a menores, y en ocasiones a niños de corta edad como es el caso de autos en el que la menor Delia, a la época de los hechos denunciados, tenía 3 años.

A nadie se le oculta la conveniente --y necesaria-- evitación de los perjuicios que a un niño de tan corta edad pudiera ocasionarle, en su desarrollo integral, la rememoración de unos hechos que incluso, tal exteriorización del recuerdo pudiera serle más estigmatizante que la inicial agresión/abuso que sufrió. Es lo que en criminología se califica de victimización secundaria causada por el propio proceso penal, y por ello es comprensible la adopción de medidas protectoras del menor que incluso pueden llegar a hacer aconsejable la ausencia del menor del Plenario, cuya solemnidad y formalidad, a buen seguro, podrían tener un impacto nada positivo en el menor, que además, se vería obligado en ese escenario a contar situaciones o experiencias vividas cuya verbalización contribuirían sin duda a grabar, más si cabe, esos hechos en su recuerdo.

Para prevenir estas situaciones y proteger al menor/víctima, la Comunidad Internacional se ha dotado de diversos instrumentos jurídicos que han sido firmados por España, y el legislador español también ha adecuado la legislación en esta vía tuitiva y protectora.

Sin ninguna intención exhaustiva podemos citar la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 ratificada por España el 30 de Noviembre de 1990. De la misma retenemos dos aspectos:

1. La definición de "niño" según la Convención para la que por tal ha de entenderse "....todo ser humano menor de dieciocho años, salvo que, en virtud de la Ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad....".

2. El art. 3-1º que previene que "....en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas, o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño....".

Del ámbito jurídico europeo, resulta de obligada cita la Decisión Marco del Consejo de 15 de Marzo de 2001 --2001/220/JAI--, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. De dicha Decisión retenemos las prevenciones contenidas en los artículos dos, ocho y quince .

Según el art. 2 los Estados velarán porque se brinde a las víctimas especialmente más vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación.

Según el art. 8 :

"....Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su derecho....".

Según el art. 15 :

"....Los Estados miembros propiciarán la creación gradual, en el marco de las actuaciones en general, y especialmente en los lugares en que puede incoarse el proceso penal, de las condiciones necesarias para tratar de prevenir la victimización secundaria....".

De la legislación española, resulta inexcusable la cita de la L.O. 1/96 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, que viene a equivaler a la transposición a nuestra legislación interna como se viene a reconocer en la Exposición de Motivos de los principios de la Convención y así se comprueba con la lectura del art. 1 que define al "niño" como todo menor de dieciocho años.

El artículo 2, fija el principio general de que "....primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir....", lo que se reitera en el art. 11-2º, por su parte, el art. 13-1º declara que:

"....Toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión o función, detecten una situación de riesgos o posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise....".

Y el artículo 17 prevé que "....En situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia....".

En el mismo sentido y ya en relación al proceso penal se pueden citar la L.O. 14/1999 de 9 de Junio de modificación del Cpenal 1995 en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la LECriminal, y que se tradujo en la reforma de los arts. 448, 455, 707 y 713 de dicha Ley .

Según el último párrafo del art. 448, cuando el testigo sea menor de edad, y en atención a la naturaleza del delito y circunstancias de dicho testigo, el Juez motivadamente podrá evitar la confrontación visual del testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico audiovisual.

Por el art. 445 se prohiben los careos con testigos menores de edad, salvo que sean imprescindibles y no lesivos para los intereses del menor y lo mismo se reitera para la fase del Plenario en los arts. 707 y 713 .

Finalmente, también podemos citar el art. 229 de la LOPJ y en redacción dada por la L.O. 19/2003 de 24 de Diciembre, en su párrafo 3º previene que "....Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal....".

También, citaremos el art. 325 de la LECriminal que prevé que cuando la comparecencia de cualquier persona en un proceso penal pueda ser gravosa o perjudicial, esta pueda efectuarse a través de videoconferencia u otro sistema similar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 229-3º LOPJ, antes citado --redacción dada por la L.O.13/2003 de 24 de Octubre --.

Para concluir, nos referiremos a la L.O. 8/2006 de 4 de Diciembre que reformó la Ley de responsabilidad penal de los menores --L. O. 5/2000--. En la disposición final primera se da una nueva redacción al párrafo 3º del art. 433 LECriminal, a cuyo tenor:

"....La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba....".

Es ocioso polemizar sobre la naturaleza obligatoria de los Convenios Internacionales firmados por España, así como sobre la naturaleza vinculante de las Decisiones Marcos del Consejo. Basta la consideración de que según el art. 10-2 de la Constitución las normas relativas a los derechos fundamentales constituyen derecho interno aplicable directamente, y lo mismo debe declararse respecto de las Decisiones Marco.

La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas --Gran Sala-- de 16 de Junio de 2005 --2005/184 -- Caso Pupino, ante la cuestión prejudicial planteada de acuerdo con el art. 35 del Tratado de la UE, por el Juez de Instrucción del Tribunal de Firenze --Italia-- en relación, precisamente al deber de interpretar el derecho interno a la luz de la Decisión Marco citada acordó que:

"....Los arts. 2, 3 y 8-4º de la Decisión Marco 2001/220 /JAI del Consejo.... deben interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que los niños de corta edad que, como en el asunto principal, alegan haber sido víctimas de malos tratos permiten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta. El órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco....".

La Jurisprudencia de esta Sala ha abordado la cuestión de las declaraciones de los menores víctimas de delitos sexuales en el proceso penal y la protección que debe brindársele, si bien el límite infranqueable se encuentra en los derechos de defensa del imputado, y ya debemos precisar que no existe ninguna contradicción entre aquella protección del menor y el respeto al proceso debido desde la perspectiva del inculpado. En tal sentido, se pueden citar, entre las más recientes, las SSTS 96/2009 de 10 de Marzo y la 1251/2009 de 10 de Diciembre . Ambas realizan un profundo y exhaustivo estudio de esta cuestión.

Y es que, reiteramos, no hay, no puede haber oposición en facilitar una eficaz protección al menor/víctima de un delito sexual y al mismo tiempo, mantener incólume el catálogo de derechos fundamentales del imputado, porque, no se olvide, que el proceso debido constituye, a no dudarlo el catálogo de derechos de todo inculpado o condenado, de suerte que la protección del menor no puede ser a costa de adelgazar el nivel de los derechos del imputado.

Pasamos a estudiar la concreta denuncia efectuada por el recurrente/condenado de no existir prueba de cargo capaz de soportar la condena que se le ha impuesto.

La sentencia sometida al presente control aborda esta cuestión en el primero de los fundamentos jurídicos. Parte la argumentación de un triple presupuesto:

1. La víctima, Delia, era, a la sazón de tres años de edad.

2. Ni el Ministerio Fiscal ni la defensa la propusieron como testigo.

3. En fase de instrucción se llevó a cabo la única exploración el día 19 de Octubre de 2007. Un año después de la ocurrencia de los hechos, exploración que se llevó a cabo en el Juzgado, a presencia del Sr. Juez, Secretario, madre de la menor, abogada del recurrente y del Ministerio Fiscal --folio 105 de la instrucción--, la que fue grabada, siendo reproducida la grabación en el Plenario por lo que su introducción en el inventario probatorio fue correcta. Resulta relevante consignar la valoración que al Tribunal sentenciador le pareció la grabación. Se dice en el tercer párrafo del primer f.jdco. "....sin que la exploración

   realizada a la menor.... sea de especial interés ...." .

   En esta situación, el inventario probatorio de cargo estuvo integrado según se expresa en la sentencia por tres fuentes de prueba :

1. La declaración de la madre de la menor.

2. La declaración del padre de la menor.

3. La prueba pericial sobre la menor y sobre la credibilidad de su testimonio.

   Las declaraciones de los padres tanto en fase sumarial como en el Plenario fueron coincidentes, y así lo reconoce el Tribunal sentenciador en relación a lo que la menor dijo que le hacía Dimas cuando estaban los dos solos, acciones que son las que se reflejan en el factum .

   Por su parte, la pericial psicológica obrante en autos a los folios 88 a 92 y 95, que fue ratificada en el Plenario en el sentido de ser "probablemente creíble" el testimonio de la menor, más, en el Plenario consta --folio 9 del acta-- que el grado "probablemente creíble" lo pone --la perito-- por cautela.

   La Sala sentenciadora concedió plena credibilidad a la versión de la menor exteriorizada verbalmente a su padre y madre, así como a la pericial psicológica.

   Como dato a añadir, la Sala tuvo en cuenta la posibilidad real de que la menor en ocasiones, estaba en casa con la sola compañía de Dimas --recordemos que es la pareja sentimental de la abuela de la niña--.

   Hasta aquí, el resumen de la argumentación efectuada por el Tribunal para justificar la condena pronunciada para el recurrente.

   Como ya hemos dicho, y ahora se reitera en este control casacional, debemos controlar el razonamiento con el que el Tribunal de Málaga justificó su decisión, no siendo, en consecuencia nuestro cometido ni elegir ni decidir, sino verificar si el razonamiento condenatorio y las apoyaturas fácticas responden al canon propio de toda sentencia condenatoria.

   Analizaremos las dos fuentes de prueba con que contó el Tribunal y los elementos incriminatorios de ellas.

   En relación a la declaración de los padres de la niña Delia, es evidente que ellos cuentan lo que les cuenta la niña. Es evidente que se trata de testigos de referencia o de "oídas" a los que se refiere el art. 710 de la LECriminal.

   En cuanto a la validez del testigo de referencia como prueba de cargo en la que fundar un pronunciamiento condenatorio la doctrina jurisprudencial tanto del TEDH, como del Tribunal Constitucional y de esta Sala, es constante y conocida, y se puede concretar en dos conclusiones:

1. El testigo de referencia o de "oídas", es válido solo cuando no es posible escuchar el testimonio de la persona concernida, por encontrarse ésta en paradero desconocido, fallecido, etc. Aquí opera el testimonio de "oídas" en sustitución --y por imposibilidad-- de oír al testigo concernido. b) El testigo de referencia o de oídas puede ser un acto de prueba pero no puede fundarse en su testimonio la condena, ya que al imputado se le impide el derecho a contradecir dicho testimonio. En tal sentido, puede recordarse la jurisprudencia del TEDH que ha estimado contrario el art. 6 del Convenio --por impedir el derecho a contradecir-- la sustitución del testigo directo por el de referencia sin causa verdaderamente justificada. SSTEDH Delt vs. Francia de 19 de Diciembre de 1990; Isgro vs. Italia de 19 de Febrero de 1991 y Lüdi vs. Suiza, de 15 de Junio de 1992.

   En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional, consciente de la naturaleza subsidiaria --y no alternativa-- del testimonio "de oídas" frente al del testigo directo, tiene declarado que solo en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo puede admitirse válidamente la prueba de referencia --SSTS 146/2003, y en el mismo sentido 155/2002 y 219/2002 .

   Y es que como se reitera en otras sentencias, si se le impide al Tribunal la percepción y captación directa de los elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración del a credibilidad del que ha relatado los hechos, queda sin duda afectada la inmediación de la prueba, --SSTS 97/1999; 155/2002; 146/2003, y, además se soslaya e impide el derecho del imputado a contrainterrogar dicho testigo de cargo como le concede el art. 6 del Convenio antes citado.

   De esta Sala Casacional, se pueden citar, entre otras, las SSTS 1940/2002; 577/2002; 944/2003 ó 1372/2004 y 1107/2006.

   ¿Cabrá hacer alguna excepción a esta doctrina en casos de que la víctima sea menor de edad en base a las consideraciones antes efectuadas y de acuerdo con las previsiones de la legislación internacional y nacional a que hemos hecho referencia?.

   Reiteramos la reflexión ya dicha, de que la protección del menor y la eliminación o disminución de los efectos perniciosos de la victimización secundaria por su presencia en el proceso penal como base fundamental de la acusación, no puede ser a costa del debilitamiento de las garantías de todo inculpado, y no hay contradicción entre éstos y aquella protección, la proporcionalidad y la ponderación son los parámetros para permitir la convivencia de los intereses contrapuestos que existen en todo proceso, singularmente en el penal, y hay campo para que sin el sacrificio de ninguno, los derechos del imputado y de la víctima menor de edad sean efectivamente protegidos.

   La técnica de la exploración grabada del menor con presencia de todas las partes del proceso, es un medio eficaz para que en un escenario amable y próximo se exprese libremente el menor y cuente con su lenguaje, sin mediatizaciones con insinuaciones de lo ocurrido, y ello, cuanto más próximo se haga al conocimiento de los hechos tanto suyos, porque si todo hecho vivido, con el transcurso del tiempo tiende a ser reelaborado de forma inconsciente pro el testigo, en casos de menores de corta edad, la posibilidad de fantasearlo, unido en ocasiones a la conveniencia de olvidar hechos que no se quieren recordar, puede producir alteraciones suscitadas en el relato contado, frente al hecho vivido.

   En el caso de autos, los padres de Delia cuentan el relato que les contó su hija. Esta, cuando es explorada, una año más tarde, efectuó un relato espontáneo y vivo, pero radicalmente distinto del que cuentan los padres en la medida que no hay coincidencia ni identidad entre lo que los padres dicen que les dijo la niña y lo que ésta, espontáneamente y con naturalidad dijo en la exploración. La propia Sala casacional lo pudo verificar con la grabación y llegó a la misma valoración que el Tribunal sentenciador.

   Es evidente que en esta situación no puede valorarse la declaración de los padres como prueba de cargo para justificar la condena, y ello, ya lo adelantamos, ni aún valorando dichas declaraciones junto con la pericial a cuyo estudio pasamos seguidamente.

   Lo primero que llama la atención en el caso de autos es la cantidad de entrevistas que se le efectuaron a la menor, previas a la elaboración del informe, y, asimismo, el tiempo transcurrido en la realización de tales entrevistas.

   Tal pericial fue acordada en fecha de 25 de Octubre de 2006.

   Las sesiones para la evaluación y el informe tuvieron lugar el 29 de Noviembre de 2006 --folio 53--, el 8 de Enero de 2007 --folio 68--, el 1 de Febrero de 2007 --folio 70-- y el 15 de Febrero de 2007 --folio 72--, y el informe se entregó en el Juzgado el 30 de Mayo de 2007 --folios 88 a 92 --.

   El resultado del informe es como sigue: "....Valoración psicológica. Resultados.

   Cotejados los datos obtenidos a través de la metodología usada (Entrevistas con la madre, entrevistas individuales con la menor, conexión con profesional que la asiste, conexión con el medio escolar en el que está inserta, metodología CBCA y SVA, estudio y revisión del expediente facilitado por el Juzgado). Se obtienen los siguientes resultados y consideraciones: Análisis de credibilidad de testimonio.-Este método analiza si el testimonio de menores, en materia de abuso y/o agresión sexual, particularmente si no presenta signos manifiestos y observables externamente, cumple una serie de criterios establecidos y protocolizados que se presentan en declaraciones veraces.

   La evaluación para determinar credibilidad de testimonio en menores de edad, víctimas de abuso sexual, se realiza mediante la aplicación de metodología protocolizada y estandarizada (CBCA y SVA), entre otros datos. La obtención de un testimonio pueden estar mediatizada por la intervención de variables externas que interactúan con el funcionamiento de procesos mentales relacionados con su capacidad de codificación y retención en la memoria. El funcionamiento de dichos procesos va a depender de distintas variables, extrínsecas y/o intrínsecas a la víctima (desarrollo evolutivo de la víctima, contenido de las vivencias, demora en tiempo, efectos punitivos percibidos, duración y frecuencia de los hechos, etc).- En el caso que nos ocupa y teniendo en cuenta distintas variables descritas con anterioridad, se obtiene un Testimonio en el que aparecen elementos y detalles relevantes. Por lo que se puede considerar en aplicación de la metodología al caso que nos ocupa que cumple criterios para considerarlos "Probablemente creíble".- En el entorno familiar y corroborado en el proceso de evaluación, se obtienen datos relativos a efectos negativos hacia la pareja de su abuela y otras figuras masculinas. Aparecen indicadores de argumentaciones con connotaciones de tipo sexual, por parte de la menor....".

   Dos reflexiones sobre este informe:

   - En primer lugar, nada descriptivo se dice de lo que dijo la niña Delia a la psicóloga autora del informe. No hay anamnesis, esto es relato de lo que cuenta la niña, se dice que el testimonio es creíble, que aparecen detalles relevantes pero nada se describe. Es evidente que un informe de esta naturaleza debe partir de los datos facilitados por lo investigado y en base a ello extraer las conclusiones correspondientes explicando la metodología seguida, sin embargo en el que se estudia nada se narra de lo que dijo la niña, con lo que la credibilidad del testimonio de ella queda en el vacío.

   Ciertamente tales datos descriptivos los alegó en el Plenario --folios 7 vuelto y folios 8 y 9-- y a ellos se refiere el Tribunal, pero en todo caso hay que dejar constancia del defecto apuntado, así como del cúmulo de detalles que pudieron haberse reflejado -- incluso mediante grabación-- de los aspectos más relevantes de las numerosas entrevistas mantenidas con la menor, lo que hubiera permitido que el Tribunal sentenciador hubiera valorado por sí mismo los datos de hechos en base a los que se emitió el informe: al no haberse producido así, el Tribunal solo valoró aquello que percibió: la declaración de los padres, el informe de la psicóloga y sus aclaraciones en el Plenario y la exploración de la menor, exploración que también ha examinado esta Sala, y exploración que carece de interés a los efectos de tener por acreditados los hechos denunciados, como así lo declaró el Tribunal sentenciador.

   El punto de discrepancia estriba en que así como aquél estimó suficiente la declaración de los padres y el informe pericial, esta Sala Casacional con claridad debe declarar que tales pruebas no tienen la capacidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia por su manifiesta insuficiencia, a la vista del contenido de la exploración de la menor María, que nada narró al respecto, tal vez por olvido, tal vez por no haberle dado importancia. En todo caso, lo que sí pudo apreciar la Sala es que se trataba de una niña ágil, despierta y muy dinámica y gestual, pero que nada afirmó de lo que dijo a sus padres y a la psicóloga, y en tal situación, hay que convenir que no existió prueba de cargo capaz de sostener la condena del recurrente, que por ello debe ser absuelto.

   Hay que recordar con la doctrina del Tribunal Constitucional --STC de 29 de Septiembre de 1997, 51/1995 y 206/2003, que el Juez como único órgano que está institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria, ya que su situación le convierte en la única autoridad como para generar actos de prueba, ya en la fase de instrucción --de forma excepcional--, o, de ordinario en el Plenario. De esta Sala se pueden citar las SSTS 640/2006; 1338/2003; 1048/2006 y 1373/2009 . Por ello, cuando se trata de víctimas menores de edad, singularmente contra la libertad secual resulta necesario que el menor, al menos una vez narre ante el Juez lo que ocurrió.

   En el caso de autos tal exploración se produjo en la instrucción, pero su contenido careció de relevancia penal, y en esa situación hay que convenir que no existió prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   También en estos casos, el imputado entra inocente en el Plenario, status que por lo razonado, no sufre modificación, si no se ofrece prueba de cargo digna de tal nombre por la acusación.

   Procede la estimación del motivo, lo que hace innecesario entrar en el estudio del resto de los motivos.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Dimas, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, de fecha 4 de Febrero de 2009, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil diez.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ronda, Sumario nº 1/07, seguido por delito de abuso sexual, contra Dimas, con DNI NUM003, nacido en Ronda, Málaga, el 15 de Junio de 1967, hijo de Juan e Isabel; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: