STS 559/2010, 9 de Junio de 2010

El Juzgado de Violencia contra la mujer nº 3 de Madrid, instruyó sumario 3/07 contra

Marco Antonio, por delito de maltrato familiar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 4 de mayo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que en el año 2003 el acusado Marco Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, inició una relación sentimental con conviviencia y de la que nació una hija con Elisa y que finalizó a primeros de 2006, fecha en la que Elisa se trasladó a vivir con su hija y otra menor habida de una relación anterior a casa de su madre, sita en el piso NUM000 NUM001 del número NUM002 de la CALLE000 de esta capital.

Mediante auto de fecha cinco de abril de 2007 dictado por el juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, y en las Diligencias Previas nº 3321/07, se impuso al procesado, que fue debidamente notificado de tal resolución en la misma fecha, la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de Elisa, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante la tramitación de la causa.

A pesar de dicha prohibición, el procesado se acercaba continuamente a la víctima y al colegio de las menores, ya desde el mismo día cinco de abril, estando con ella el día díez de abril, sin que, sin embargo, haya resultado acreditado que este último día, el acusado obligara a Elisa a dirigirse con él al domicilio común y en una vez en dicho lugar la forzase a mantener relaciones sexuales, penetrándola vaginalmente y obligándola a efectuarle una felación, ocasionándole asimismo lesiones de la sque la perjudicada curó con una primera asistencia.

Desde el día once al dieciséis de abril, el acusado llamaba por teléfono continuamente a la víctima, diciéndole que si no volvía con él la mataría cortándole el cuello, merodeando, además, constantemente por los alrededores de su domicilio.

Por auto de fecha cuatro de junio de 2007, debidamente notificado al acusado, el Juzgado de Violencia contra la mujer nº 3 de Madrid, impuso al mismo la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de Elisa, a su domicilio o lugar de trabajo así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, orden a pesar de ello, el acusado continuó acercándose a la víctima, y así abordándola el día 24 de abril de 2007, y siguiéndola a la feria de Aluche los días 1 y 3 de junio.

El día 1 de junio, además, el acusado siguió a Elisa a casa de su madre, comenzando, al ver que la misma no bajaba, a tirar piedras a las persianas de dicho domicilio, ocasionando daños en las mismas tasadas pericialmente en 223,46 euros (doscientos veintitrés euros con cuarenta y seis céntimos).

Finalmente, el procesado el día 4 de junio esperó a Elisa en el colegio de sus hijos, momento en que fue detenido.

No ha resultado, sin embargo, acreditado que el acusado agrediera en la calle el día 10 de abril de 2007 a Elisa, ni que el acusado también la agrediera físicamente tirándola del brazo y pellizcándola para que fuese con él los días 5 de abril y 4 de junio de 2007".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio como responsable penalmente en concepto de autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar (violencia de género), un delito de violencia habitual y una falta de daños, ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Por el delito continuado de amenazas a la pena de nueve meses y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial pra el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día y a acercarse a menos de 500 metros de la víctima, Elisa de su domicilio y lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente y comunicarse con ella con cualquier medio por tiempo de un año, nueve meses y un día. Por el delito de violencia habitual de tipo agravado a la pena de un año,nueve meses y un día accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, seis meses y un día y a acercarse a menos de 500 metros de la víctima, de su domicilio y lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente y comunicarse con ella con cualquier medio por tiempo de dos años, nueve meses y un día y por la falta de daños a la pena de dos días de localización permanente.

El acusado indemnizará a Elisa en la suma de doscientos veintitrés euros con cuarenta y seis céntimos por los desperfectos ocasionados en las persianas de su domicilio y en mil quinientos euros por daños morales, debiendo abonar la parte proporcional de las costas correspondientes a los tres delitos y la falta por los que ha resultado condenado, incluidas las correspondientes a las de la acusación particular.

Asimismo debemos absolver y absolvemos al acusado del delito de agresión sexual y de los tres delitos de maltrato de obra (violencia de género) por los que también venía siendo acusado, con declaración de oficio de las correspondientes cuatro partes de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marco Antonio y Elisa, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Marco Antonio :

Se funda en el nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción de Ley, consistente en la indebida aplicación del art. 468.1.2 del vigente Código Penal .

Se funda en el número 1 del art. 849 de la LECRim ., por infracción de Ley, consistente en la indebida aplicación del art. 171.4 del C.Penal .

Se funda en el nº 1 del art. 849 LECRim ., por infracción de Ley, consistente en la indebida aplicación del art. 173.2 del C. Penal .

Se funda en el nº 1 del art. 849 LECRim ., por infracción de Ley, consistente en la indebida aplicación del art. 625.1 del C.Penal .

Se funda en el art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional habiéndose generado efectiva indefensión del art. 24.1 de la Constitución.

La representación de la acusación particular de Elisa :

ÚNICO.- Se funda en el art. 849.1 LECRim ., consistente en la incorrecta aplicación del art. 57 del

C.Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de junio de 2010.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente como autor

de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar y otro continuado de amenazas en el ámbito familiar, y otro de violencia habitual y una falta de daños. Contra la sentencia oponen dos recursos, el condenado y la acusación particular que examinaremos, en primer lugar, por el formalizado por el acusado.

Denuncia el condenado en el primer motivo el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, del art. 468.1 y 2 del Código penal en el que, tras reconocer los hechos "no vamos a negar lo que nuestro patrocinado ya ha reconocido, que se acercó en repetidas ocasiones a la víctima", afirma que el hecho no refiere la existencia del elemento subjetivo, el dolo, en la realización del quebrantamiento de medida cautelar. Arguye que el recurrente solo quería ver a su hija.

El dolo es la conciencia y voluntad de infringir el precepto legal que en este supuesto impone una determinada conducta, la de no comunicarse con la protegida ni acercarse a la distancia que se marca en la medida cautelar impuesta, y esa conciencia y voluntad de quebrantar la orden dispuesta aparece en el relato fáctico cuando se declara que se acercó en varias ocasiones, que la siguió a su casa y como no saliera tiró piedras a la persiana ocasionando daños tasados que han sido subsumidos en la falta. En estos supuestos ni el relato fáctico refiere que la víctima estuviera con la hija, ni aunque estuviera con la hija común, ese hecho eliminaría el elemento subjetivo del tipo del quebrantamiento de medida cautelar, al disponerse en las medidas provisionales espacios de visitas a los que el acusado, padre de la menor debe ajustarse para las visitas dispuestas.

El recurrente falta al respeto al hecho declarado probado que describe una conducta consciente y reiterada de incumplimiento de la medida cautelar impuesta, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación refiere el error de derecho por la indebida aplicación del art. 171.1 del Código penal . Pese a amparo que emplea, el error de derecho, toda la motivación de la sentencia la refiere no al error de derecho sino a la insuficiencia de la actividad probatoria para la conformación del hecho probado subsumido en el delito de amenazas.

El motivo, carece de base atendible. En primer lugar porque la subsunción es correcta y esta es la vía impugnatoria empleada. Además, porque sobre el hecho se practicó la prueba que se podía practicar, es decir, la declaracion de la víctima, corroborada por las declaraciones de las operadoras telefónicas que escucharon los mensajes en demanda de auxilio que partían de la víctima y las declaración de la madre de la víctima que asistió al juicio oral para narrar lo que sensorialmente percibió, formándose el tribunal una convicción que expresa en el hecho probado.

En el tercero de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 173.2, el delito de violencia habitual. Arguye el recurrente que ha sido condenado porque ya habia sido condenado con anterioridad por hechos similares y que las declaraciones de la víctima carecen de credibilidad. Prescindimos de la argumentación, por otra parte escasa, sobre la falta de credibilidad del testimonio de la víctima pues, como se ha visto en el anterior fundamento, el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria sobre el hecho.

El motivo será estimado. El relato fáctico no permite la subsunción realizada en la sentencia en el delito del art. 173.2 del Código penal, por lo tanto el error denunciado debe ser estimado.

La acusación particular y el Ministerio fiscal acuden para solicitar la desestimación del motivo a la fundamentación de la sentencia en la que el tribunal de instancia afirma la subsunción sobre la base de una condena anterior por maltrato de obra, sobre el quebrantamiento de medidas cautelares y, sobre todo, porque la "relación se desenvolvía en un ambiente de continuos insultos por parte del acusado, relatando la perjudicada que la situación de agarrar del brazo y del cuello eran constantes, situación que ha producido en la perjudicada una situación de temor y desasosiego...". Esta afirmación de la fundamentación no es un hecho probado sino una argumentación sobre un hecho que no se declara probado en el apartado correspondiente.

El relato fáctico, el hecho probado, debe ser consignado en el apartado correspondiente a los antecedentes de hecho conforme exigen los artículos 248.3 LOPJ y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exigen la consignación "expresa y terminantemente de los [hechos] que se estiman probados". Esta ubicación de los hechos probados en un apartado expreso de los antecedentes de hecho ha planteado algún pronunciamiento de la Sala II en el sentido de recordar la necesaria ubicación de los hechos probados sin que sea admisible la consideración de hechos probados, con los efectos correspondientes en la impugnacón, a hechos consignados en otros apartados de la Sentencia, salvo que favorezcan al acusado.

En este sentido la STS 235/2009, de 12 de marzo, en un supuesto en el que el recurrente impugnaba por error de derecho y se quejaba de la falta de determinación del hecho probado entendiendo que no era posible acudir al fundamento de derecho para complementar el relato fáctico en un sentido perjudicial al recurrente.

No cabe duda que una alteración del contenido de la sentencia, respectivamente dividido, en hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo, conforme a los arts. 142 de la Ley procesal y 248.3 de la Orgánica del Poder Judicial, puede implicar una indefensión del recurrente que no puede emplear las vías de impugnación respectivamente previstas en la Ley procesal para impugnar la sentencia, en este caso, condenatoria.

Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril, y 945/2004, de 23 de julio, ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (SSTS. 945/2004 de 23,7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

De acuerdo con estas consideraciones, no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.

En el hecho probado no sólo no se hace mención alguna a los actos concretos de violencia y en la creación de una especie de temor y angustia para la víctima, sino que expresamente se declara no probado lo que luego se afirma en la fundamentación de la sentencia.

Consecuentemente el motivo se estima.

También por error de derecho cuestiona la aplicación del art. 625 del Código penal al entender que no es de aplicación mezclando en su argumentación el hecho con lo que considera prueba del hecho.

Desde el respeto al hecho probado la desestimación es procedente, pues el relato fáctico es preciso al referir que el acusado, como no salía la víctima en los hechos de la vivienda tiró piedras contra la persiana de la casa causando los daños tasados que se subsumen en la falta daños por la que ha sido condenado.

En el último de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, causante de indefensión, en el que reitera la argumentación de los anteriores motivos.

Basta una lectura a la sentencia impugnada para comprobar lo infundado de la alegación del recurrente. La motivación de la prueba y de la subsunción es razonable y ninguna vulneración cabe declarar.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Elisa

Formaliza un único motivo en el que denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal "porque el trato que ha merecido en la sentencia el condenado respecto a la prohibición de acercarse a mi representada, ha sido injustamente benigno".

El motivo se desestima. La propia recurrente admite la acomodación a la ley de la penalidad impuesta y alza su queja conta la excesiva benignidad en la imposición de la pena al ejercer la individualización en la extensión mínima de la penalidad procedente en la que ha tenido en cuanta la naturaleza continuada de los delitos, lo que hace de aplicación el art. 74 y la específica previsora sobre la penalidad a los delitos continuados.

La función de imponer la pena corresponde al tribunal de instancia atento a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente al que se imponen, lo que requiere un contacto directo con las fuentes que integran el presupuesto de aplicación de las penas, y que no pueden ser sustituídos por un tribunal de revisión sin contacto con el autor del hecho, ni con los testigos que han sufrido la agresión.

El tribunal razona el ejercicio de la funcion jurisdiccional en la determinación de la pena con una argumentación que es razonable y que esta Sala no puede variar.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARPARCIALMENTE

AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Marco Antonio, contra la sentencia dictada el día 4 de mayo de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito maltrato familiar, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de la acusación particular de Elisa, contra la sentencia dictada el día 4 de mayo de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Marco Antonio, por delito maltrato familiar. Condenamos a dicho recurrente al pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Violencia contra la mujer nº 3 de Madrid, con el número 3/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de maltrato familiar, contra Marco Antonio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 4 de mayo de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Madrid.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Marco Antonio .

III.

FALLO