STS 607/2010, 30 de Junio de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:424/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:607/2010
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. TENTATIVA. PRINCIPIO ACUSATORIO. En las declaraciones personales, como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. El juicio de razonabilidad podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Erasmo, ENDESA GENERACION SA., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Leon, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito de estafa en grado de tentativa ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida José, representado por el Procurador Sr. Deleito García; Responsables Civiles Subsidiarios Unión Minera del Norte, SA y Virgilio Riesco SA, representadas por la Procuradora Sra. Julia Corujo; y Rosendo, representado por el Procurador Sr. Olmos Gómez; y dichos recurrentes representados por los Procuradores Srs. Melchor de Oruna y Guerrero Tramoyeres respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Ponferrada, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 18 de 2005, contra Erasmo, ENDESA GENERACION SA . . y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Leon, cuya Sección Tercera, con fecha 4 de diciembre de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El Tribunal, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas, declara expresamente probados los siguientes hechos:

  1. En la mañana del día 6 de marzo de 2003 la empresa VIRGILIO RIESCO S.A., de la que era socio, administrador y representante legal el acusado Erasmo suministró en el parque de carbones que ENDESA GENERACION S.A. (del grupo Endesa) tiene en la Central Térmica Compostilla (sita en Cubillos del Sil) una partida de 18 camiones de carbón, en total 596 T., con un valor estimado de 24.000#.

    Conocedor el acusado Erasmo que dicho suministro era de carbón de baja calidad que no cumplía los parámetros establecidos contractualmente para su pago, contactó con los también acusados José (ex trabajador del laboratorio de la Central Térmica y Rosendo (trabajador de dicho laboratorio que se encontraba de baja laboral), quienes en los dos días siguientes contactaron con dos trabajadores de la cooperativa SEYMA ( Benedicto y Eulogio ) a quienes propusieron hacer desaparecer la muestra del carbón en los molinos del área de preparación de muestras del laboratorio de la Central Térmica en el que dichos cooperativistas prestaban sus servicios, trabajadores que se negaron a acceder a lo que se les proponía y denunciaron los hechos ante el Juzgado y los pusieron en conocimiento de Endesa Generación S.A..

    La muestra fue analizada y arrojó un resultado de 59,31% para el parámetro de cenizas, muy superior al 45% establecido contractualmente como límite máximo, por lo que dicha partida de carbón fue consumida en la Central Térmica pero no fue abonada a la empresa suministradora.

  2. A raíz de los hechos narrados, en el apartado anterior y sospechando Endesa Generación S.A. que anteriormente se hubieran podido producir conductas fraudulentas similares en los suministros de carbón a la Central Térmica de Compostilla para ocultar la deficiente calidad del carbón, encargan a tres catedráticos de la U.P.M (D. Leon, D. Roque y Don Luis Manuel ) el análisis de las bases de datos donde se recogen los resultados analíticos del laboratorio de la Central desde el 1-Abril-1996 hasta el 6-Mayo-2003, informe (obrante a los F.162 a 179) que contiene las siguientes conclusiones:

    a)El operador identificado como Rosendo, cuando trabaja en el puesto identificado como Molino Grande, produce un número de resultados con humedad higroscópica superior al 3,5% anormalmente alto. Este resultado no se puede explicar sin una alteración en el procedimiento analítico, desde el secado de la muestra en la estufa hasta la determinación de la humedad higroscópica.

    b)Los suministradores identificados como 16 en el archivo C! y 15,25,36 y 28 en el archivo C2, producen un número de resultados con humedad higroscópica superior al 3,5% anormalmente alto.

    c)Los resultados anómalos que se producen para el operador Rosendo corresponden a los suministradores 15,25,28 y 36.

    1. Los operadores identificados como A y C, cuando trabajan en el puesto identificado como Molino Grande, con muestras correspondientes al suministrador 16, producen un número de resultados con humedad higroscópica superior al 3,5% anormalmente alto. Este resultado no se puede explicar sin una alteración en el procedimiento analítico, desde el secado de la muestra en la estufa hasta la determinación de la humedad higroscópica.

    2. Estos resultados, con valores anormalmente elevados en humedad higroscópica no se pueden explicar en función del resto de variables analíticas de los carbones; de su composición química."

    El CD conteniendo las bases de datos objeto del informe pericial no obra en los autos.

    No se ha probado que los acusados vinieran defraudando en Endesa mediante el cambio de las muestras de carbón sometidas a análisis en el indicado periodo (1996-2003).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

I.-Que debemos condenar y condenamos a los acusados Erasmo, José y Rosendo como autores responsables de un delito de estafa en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión y al pago por terceras e iguales partes de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

II.-Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Erasmo, José y Rosendo del delito continuado de estafa del que también venían acusados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

  1. El pronunciamiento absolutorio se hace extensivo a las entidades mercantiles declaradas responsables civiles subsidiarias, declaración que se deja sin efecto.

  2. Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se adoptaron en la presente causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Erasmo, ENDESA GENERACION SA., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Erasmo

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 31 y 248 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE . y derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE . y derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE .

Recurso interpuesto por ENDESA GENERACION SA.

PRIMERO

al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1 y 2 LECrim .

TERCERO

Al amparo del art. 851.1 y 2 LECrim .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciséis de junio de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Erasmo

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al entender vulnerado el art. 31 en relación con el art. 248 CP, en lo referente a su condena como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa.

Se argumenta en primer lugar que en las calificaciones provisionales y definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular (Endesa) nunca se hizo mención como titulo de imputación al referido art. 31 sino sobre la base del art. 28 CP, por lo que no tuvo oportunidad de argumentar sobre la concurrencia de las exigencias previstas en el art. 31 en orden a su participación efectiva y dolosa con base a dicho precepto, ello supondría vulneración del principio acusatorio.

Y en segundo lugar que la aplicación al recurrente del estatuto jurídico previsto en el art. 31 CP, para la asignación de responsabilidades penales en delitos de carácter especial o de propia mano a una conducta tipificada como un delito común - tentativa de estafa- resulta improcedente.

En cuanto a la alegada lesión del principio acusatorio, recuerda la STC. 60/2008 de 26.5, que, entre las garantías que incluye dicho principio, se encuentra la de que «nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse», no puede entenderse «únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum », sino también «la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica» ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 71/2005, de 4 de abril . En consecuencia el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre los cuales, por tanto, el acusado no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004, de 22 de marzo; 183/2005, de 4 de julio . Por tanto desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas (STC 87/2001, de 2 de abril ).

En el caso presente el recurrente ha sido condenado por un delito de estafa, en grado de tentativa por los hechos que se detallan en el apartado A) del relato fáctico, en el que se recoge que era "conocedor que el suministro de carbón era de baja calidad y no cumplía los parámetros establecidos contractualmente para su pago, contactó con los también acusados José (ex trabajador del laboratorio de la Central térmica) y Rosendo (trabajador de dicho laboratorio que se encontraba de baja laboral, para concluir en el fundamento jurídico tercero que del expresado delito en grado de tentativa en concepto de autores, los acusados Erasmo, José y Rosendo por la intervención voluntaria, material y directa que tuvieron en su ejecución realizando conjuntamente los hechos que debían producir como resultado el delito (art. 28.1 CP ), siendo de destacar que en el acusado Erasmo, en su condición de administrador de hecho y derecho legal, representante de la entidad Virgilio Riesco SA. que habría resultado de beneficiada de la defraudación de llegar a consumarse el delito, concurren las circunstancias establecidas en el art. 31 CP, para imponerle la responsabilidad personal".

Por tanto la autoría del recurrente se fundamenta en primer lugar en el art. 28.1 CP, por lo que la referencia del art. 31 CP, que incluye una cláusula de extensión de la autoría, resulta, ciertamente, innecesaria, en este caso, no significa modificación alguna del titulo de imputación.

SEGUNDO

No obstante la aplicación del art. 31, se insiste, no puede entenderse acertada.

En efecto, los delitos producidos en el ámbito organizativo o empresarial no suelen responder, por regla general a comportamientos criminales aislados de una sola persona, más bien, son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones, y junto a ello el Derecho penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades inmanentes al sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser, en el ámbito de una empresa, el responsable de las infracciones externas de determinados deberes y tal cuestión de la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se defienda la llamada "autoría social-funcional", pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización -sea empresarial o de otro tipo- en la que se produce un resultado penalmente responsable. Así, deberían considerarse responsables, en primera línea a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes (acciones u omisiones); en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Así se vislumbra en la nueva orientación del Derecho penal alemán y existen iguales referencias en el Derecho Penal del medio ambiente belga, donde se recoge el "concepto social de autor" según el cual el dominio del hecho se sustituye por la responsabilidad social.

Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas publicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta ultima en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional, esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial. Esto es, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basado en criterios social-funcionales; por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente, en primer lugar, a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad, y, en segundo lugar, o en segunda línea la imputación a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto.

En efecto -como se dice en la STS. 816/2006 de 26.7- el CP. 1973 contenía, como el actual, preceptos aislados en orden a la responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona jurídica, pero carecía de una regulación general, que se introdujo, con inspiración en el Código alemán, por LO. 8/83 de 25.6, mediante el art. 15 bis, que con ligeras modificaciones corresponde al art. 31 del CP. 1995, que a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en nombre de otro, e incluye al administrador de hecho, pues en cuanto al administrador de derecho "tal figura sigue siendo igual a la de directivo u órgano de la persona jurídica a que se refería el art. 15 bis" (STS. 1537/97 de 19.1.98 ).

Su incorporación al Código "no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quienes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello seria contrario al derecho a la presunción de inocencia, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes. La introducción del art. 15 bis C.P . tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Más, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica del citado precepto, no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos" (STC. 253/93 de 20.7, con cita de la STC. 150/89 ).

Tal precepto -precisa la STS. 14.5.91 - "que contempla lo que se ha denominado "actuaciones en nombre de otro" y que, por lo demás, en adecuada hermenéutica impone la distinción entre los comportamientos realizados por el órgano de la persona jurídica de los efectuados aprovechando tal condición y a título puramente personal, utilizando en fraude de Ley una titularidad formal para finalidades desconectadas de la simple estructura de la persona jurídica; por encima de cualquier sutileza tanto antes de la Ley citada de 1983, como ahora se ha de distinguir necesariamente entre delitos cometidos por el ente social --a través naturalmente de sus órganos-- y delitos cometidos utilizando tal condición representativa como mera forma".

Este articulo, dice la STS. 3.7.92 "no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, p.ej. por la acción del empleado, órganos o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el art. 15 bis CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en los que resulte posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor. Por lo tanto, sólo es aplicable para tener por acreditadas estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica.

En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencias 150/89 y 253/93, ya estableció que la norma del art. 31 CP . no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

Por ello esta Sala, SSTS. 18.12.2000, 23.1.2001 y 25.10.2002, tiene declarado que el art. 31 CP establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo: "la aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría".

Ahora bien, como destaca la doctrina en estos delitos en todo caso la autoría requiere la verificación de la conducta penalmente típica y lo que es más importante, verificar la imputación objetiva y subjetiva. Los criterios de atribución de responsabilidad individual sirven para delimitar el ámbito de atribución personal de una conducta que es objetiva y subjetivamente imputable, y no pueden en modo alguno sustituir estos criterios de imputación.

Por ello en la aplicación del art. 31.1 CP . que hace la sentencia de instancia se confunde lo que no es más que su criterio de extensión de la autoría en delitos especiales propios con las reglas de imputación objetiva y subjetiva.

El art. 31 no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en lo delitos empresariales. Esto es si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador. El art. 31.1 CP, no regula la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa, únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica. Este modo de operar lo que provocaría es la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse, conforme al principio de culpabilidad.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional art. 852 LECrim. por vulneración del art. 24 CE, al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia en relación a la condena del recurrente por el delito de estafa en grado de tentativa al no existir ni una sola prueba (testifical, pericial, documental etc.) destinada a acreditar la participación efectiva, por acción u omisión dolosa, del recurrente en los hechos base de la condena, puede ser analizado conjuntamente con el motivo tercero con base en el mismo art. 852 y por vulneración del art. 24 CE, al haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva al resultar insuficientemente motivada dicha condena en relación con su participación en los hechos considerados probados por cuanto de la lectura de la sentencia recurrida no se desprende ni un solo párrafo destinado a delimitar las concretas pruebas que le llevan a atribuir al recurrente su participación directa y dolosa en los hechos que constituyen la base de la condena.

  1. Con carecer previo debemos recordar (ver SSTS. 84/2010 de 18.2, 1322/2009 de 30.12, 778/2008 de 28.11 ), que ciertamente nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: -en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    -en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    -en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

  2. Asimismo y en relación a la motivación nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional

    . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

    Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim, está prescrito por el art. 120.3º de la CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo .

    El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ).

    Bien entendido que con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho en SSTS. 416/2007 de 23.5, 285/2006 de 8.3, que no basta con dar por probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, si los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

    Por ello en STS. 37/2006 de 1.2, recordábamos que cuando se trata de la llamada motivación fáctica, debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse STS. 32/2000 de 19.1, que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es preciso una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

    La motivación fáctica, en definitiva -insiste la STS. 1488/2001 de 4.10 -, exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

CUARTO

En el caso presente en el relato fáctico -como ya hemos señalado- en el motivo precedente, la sentencia impugnada considera probado que el recurrente era conocedor de que dicho suministro era de carbón de baja calidad, que no cumplía los parámetros establecidos contractualmente para su pago y contactó con los también José (ex trabajador del laboratorio de la Central Térmica) y Rosendo (trabajador de dicho Laboratorio que se encontraba de baja laboral) y, asimismo en el fundamento jurídico primero se razona que "más bien todo apunta a que José y Rosendo actuaron bajo instrucciones del empresario -el también acusado Erasmo -el hoy recurrente- que resultaría en definitiva el "beneficiario" de la operación de haberse culminado con existo" y en el fundamento jurídico segundo que "para ello -esto es para realizar la maniobra engañosa urdida- los acusados José y Rosendo, siguiendo las instrucciones recibidas del también acusado Erasmo (administrador y legal representante de la empresa Virgilio Risco, suministradora de carbón de deficiente calidad) contactaron con dos socios de Seyma...".

Para llegar a tal conclusión valora la declaración del coacusado José (prejubilado de Endesa en 1998) quien en sus declaraciones viene a reconocer, al menos parcialmente, los hechos sucedidos entre el 6 y el 10.3.2003, y que acompañado del también acusado Rosendo (trabajador de Seyma que prestaba sus servicios en el laboratorio y que se encontraba de baja laboral) mantuvo varias conversaciones con dos trabajadores de Seyma, que prestaban sus servicios en dicho laboratorio ( Benedicto y Eulogio ) en los que se les propuso "perder" o hacer desaparecer una determinada muestra de carbón de la empresa Virgilio Risco SA. considerando no creíble la explicación que ofrece a tal conducta refiriendo que solo pretendió "hacer un favor a su conocido" o Romeo, administrativo de Luis Miguel, que fue a visitarle en compañía de Arturo (encargado General de la Empresa); los testimonios prestados por los dos trabajadores de Seyma ( Benedicto y Eulogio ) a quien José, acompañado de Rosendo -les hizo la propuesta de hacer desaparecer la muestra de carbón, a lo que no solo se negaron, sino que denunciaron los hechos, prueba a la que considera suficiente para incriminar a los acusados al dejar en evidencia que lo que se les proponía era un fraude; y la versión ofrecida por los testigos de descargo, Arturo y Romeo, a la sazón encargado general y administrativo de la empresa suministradora de la partida de carbón de deficiente calidad, quienes tras reconocer la entrevista con José, ofrecieron una explicación que la Sala consideró no creíble, al decir que se trató de un error en el suministro y que cuando advirtieron el error -que Arturo asumió como propio al cargar el carbón- se dirigieron a José con la propuesta de qué es lo que podían hacer para "retirar el carbón" de la Central, versión que estima no creíble al estar desmentida por el propio José a quien se propuso hacer desaparecer la muestra para eludir su análisis, no retirar el carbón, y porque si su propósito era relevar el carbón de la Central podrían haberse dirigido a algún empleado o responsable de la Central explicando el "error padecido" y solicitado la retirada de la mercancía y no a un ex empleado que llevaba 5 años prejubilado y no tenia poder alguno de decisión.

Las pruebas referidas y el discurso valorativo de la Sala son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados José y Rosendo, cuya condena no ha sido objeto de recurso alguno, pero en modo alguno para entender acreditado que el recurrente Erasmo, socio, administrador y representante legal de la empresa Virgilio Risco SA. era conocedor de que el carbón que en la mañana del 6.3.2003, esta empresa suministró en el parque de carbones que Endesa Generación SA. tiene en la Central térmica Compostela era de baja calidad que no cumplía los parámetros establecidos contractualmente para su pago y contactó con los otros dos acusados José y Rosendo a los que dio instrucciones para la realización de los actos descritos en el apartado 1) de los hechos probados tendentes a defraudar a Endesa.

En efecto los coacusados José y Rosendo en todas sus declaraciones manifestaron no conocer al recurrente y los testigos Arturo y Romeo -no olvidemos encargado general el primero, y administrativo el segundo de la empresa suministradora de la que Erasmo era socio, administrador y representante legal-explicaron en el acto de la vista la total y absoluta ignorancia de éste sobre los hechos acaecidos durante el día 6.3.2003, admitiendo que fue un error cometido por uno de ellos.

Se podrá discrepar de la versión ofrecida por estos testigos por no resultar creíble ni verosímil la explicación sobre tal error, pero en todo caso, la inverosimilitud solo producirá efectos negativos en relación a esas personas -cuya posible implicación en los hechos no ha sido debatida por las acusaciones- pero no frente al acusado, sino existen otras pruebas objetivas que permitan sustentar su participación dolosa en los hechos.

Y si la Sala de instancia -como parece deducirse del fundamento jurídico primero ha formado su convicción en el indicio de que "la gravedad de la propuesta difícilmente puede explicarse como un comportamiento altruista y más bien todo apunta a que José y Rosendo actuaron bajo instrucciones del empresario. -el también acusado Erasmo - que resultaría en definitiva el beneficiario "de la operación de haberse culminado con éxito", debemos recordar que no basta con que la culpabilidad se haya acreditado a través de un medio de prueba idóneo (directa o indiciaria) sino que, en el caso de pluralidad de indicios, el juicio de culpabilidad debe inferirse, razonable e inequívocamente, con los mismos; de forma que si la estructura del juicio de reprochabilidad es excesivamente abierta o endeble, de manera que podría concluir, no solo a la conclusión de la culpabilidad, sino a otra u otras radicalmente diversas, o incluso a la inocencia, debemos considerar que la injerencia es excesivamente abierta o imprecisa, pudiendo estimar lesionada la presunción de inocencia (STC. 108/2009 de 11.5 ). Situación que seria la contemplada en el presente caso, pues si la Sala ha formado su convicción en aquel hecho indiciario a que se ha hecho referencia -con independencia de tratarse de un solo indicio- la injerencia no solo seria irracional al permitir otras injerencias contrarias igualmente válidas epistológicamente, no olvidemos que la condición de "beneficiario" seria la empresa Virgilio Risco SA. no el recurrente, administrador y representante legal, no pudiéndose excluirse la intervención de otras personas con cargos en dicha sociedad, y que la falta de vigilancia o culpa iu eligendo podría dar lugar a la responsabilidad civil subsidiaria en vía art. 120.3 CP - sino que resulta indudable la ausencia del más mínimo atisbo de explicación de la conclusión obtenido del dato indiciario utilizado. Sobre tan decisiva y esencial obligación de motivación, cuando la sentencia condenatoria se sustenta únicamente ene prueba indiciaria, el silencio del Tribunal "a quo" es manifiesto y palmario, con lo que se quebranta el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional de la correcta aplicación del derecho por los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional, puesto que, como advertía la sentencia de esta misma Sala de 12.11.96 no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de la culpabilidad del acusado. La estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim . no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la STS

29.01.03 - es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura. Pues bien, previamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Por todo lo cual debemos concluir que la prueba de cargo se encuentra tan gravemente viciada que no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia del acusado en cuanto a su participación en el hecho delictivo que la sentencia impugnada le atribuye.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y el recurrente absuelto en la siguiente sentencia que dicte esta Sala.

RECURSO INTERPUESTO POR ENDESA GENERACION SA.

QUINTO

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por infracción de documentos obrantes en autos, en concreto en el informe pericial obrante en autos, folios 162 a 179 confeccionado por los catedráticos de la U.P.M. ( Leon, Roque y Luis Manuel ) y el informe pericial obrante a los folios 180 a 187 emitido por Gustavo .

Considera el motivo que el juzgado "a quo" consideró como hechos probados las conclusiones plasmadas por lo peritos catedráticos de la UPM. En su informe pericial en relación a los análisis de laboratorio en las muestras de carbón, donde se vertían un porcentaje del parámetro de humedad ingnoscopia (HG) anormalmente altos (superiores al 3,5%) y coincidiendo siempre de forma sistemática que dichos resultados eran analizados siempre por los mismos operarios ( Rosendo y José ), ubicados en los mismos puestos de trabajo (Molino Grando y Molino pequeño) y respecto de sus proveedores del mineral concretos (Virgilio Riesgo SA. Minas y Explotaciones Industriales SA, Carbones el Tunel SL. y Minera de Torre SL) y sin embargo obvia y no considera los irrefutables datos estadístico-materiales puestos de manifiestos por aquellos peritos.

Considera la recurrente, que asimismo, la sentencia incurre en incongruencia dado que no hace mención alguna sobre las consecuencias económicas que el actuar delictivo de los acusados ha ocasionado en los intereses económicos de la recurrente.

Y finalmente señala que la Sala incurrió en error de apreciación al no valorar como indicio, la documentación obrante a los folios 196 a 251, 516 a 788, 296 a 376 y 377 a 423, acreditativos del cumplimiento por los imputados de las jornadas laborales, días de descanso, bajas medicas, instituciones, etc. que de haber sido considerada, puesta en relación con los datos objetivos del informe pericial, podrían haber llevado a la Sala a alcanzar el pleno convencimiento sobre la autoría por parte de los imputados del delito continuado de estafa.

Con carácter previo a la resolución del presente motivo debemos recordar la doctrina del Tribunal constitucional establecida en sentencia 167/2002 de 1º8.9, seguida, entre otras por las sentencias 170/2002 de 30.9, 197/2002 de 28.10, 198/2002 de 28.10, 200/2002 de 28.10, 230/2002 de 9.12, 41/2003 de 27.2, 68/2003 de 4.4, 118/2003 de 16.6, 10/2004 de 22.3, 50/2004 de 30.3, 112/2005 de 9.5, 170/2005 de 20.6, 164/2007 de 2.7, 78/2008 de 11.2, 49/2009 de 11.2, 118/2009 de 18.5, 150/2009, que proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, e impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate publico, en el que se respete la posibilidad de contradicción, (SSTC. 324/2005 de 12.12, 24/2006 de 30.1, 90/2006 de 27.3, 3/2009 de 12.1, 21/2009 de 26.1, 119/2009 de 18.5, 170/2009 de 9.7 ).

Doctrina ésta que no obstante y en relación al recurso de casación ha sido matizada por el propio Tribunal Constitucional en sentencia 29/2008 de 28.2 afirmando que "las conclusiones alcanzadas por este Tribunal en la STC. 167/2002 de 18.9 [...] no son directamente extrapolables a la casación penal, dadas las diferencias que cabe establecer entre la revisión que se produce en dicha sede, de carácter limitado y tasado, y la que tiene lugar en apelación a través de un "novum iudicium", toda vez que, cuando lo que se somete a revisión es la calificación jurídica de los hechos, el alcance de la casación se establece precisamente a partir de los pronunciamientos de la sentencia de instancia (SSTC. 183/2005 de 4.7; 124/2008 de 20.10 ).

Del mismo modo es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia -o en esta sede casacionalse haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido pone de manifiesto la STC. 40/2004 de 22.3, cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido SSTC. 198/2002 de 26.10, 230/2002 de 9.12, ATC. 220/99 de 20.9, 80/2003 de 10.3 ), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación a la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen (STC. 143/2005 de 6.6 ), esto es cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta (STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba (SSTC. 10/2004 de 9.2, 360/2006 de 18.12, 21/2009 de 26.1 ).

Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano "a quo", sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6, 36/2008 de 25.2, 24/2009 de 26.1 ).

Por último, no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur", y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

SEXTO

Analizando consiguientemente, desde esta perspectiva el motivo, como el propio recurrente señala por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia. b) Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

    4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" (art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia (STS. 1102/2007 de 21.12 .

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11 ).

  2. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  3. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

    Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2 ). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación (STS. 936/2006 de 10.11 ).

SEPTIMO

En el caso que se examina hemos de efectuar una precisión previa cual es que no es cierto que en el relato fáctico el tribunal "a quo" haya considerado probadas las conclusiones de los peritos de la acusación particular, la simple lectura del apartado b) del factum permite constatar que si se transcriben parcialmente las conclusiones de los tres catedráticos de la UPM, pero a los solos efectos de considerar probado que se encargó dicho informe técnico al sospechar Endesa Generación SA. que anteriormente se hubieran podido conductas fraudulentas similares a las descritas en el apartado A), pero no que estas conductas hayan quedado acreditadas, de ahí que la propia sentencia aclare a continuación que "el CD conteniendo las bases de datos objeto del informe pericial no obra en los autos" y concluya que "no se ha probado que los acusados vinieran defraudando en Endesa mediante el cambio de las muestras de carbón sometidas a análisis en el indicado periodo (1996 a 2003)" -el mismo a que se refiere el informe-. Por tanto, la sentencia se limita únicamente a transcribir las conclusiones del informe, pero sin que ello implique que asumía y considera probadas las mismas, tal como explícita y razona en el fundamento de derecho quinto en el que "Sin poner en cuestión el rigor científico de los prestigiosos peritos informantes entiende la Sala que su informe es una prueba pericial de parte sobre la que esta Sala no puede fundar su convicción en el sentido pretendido por las acusaciones pues el objeto de dicha pericial ha sido un CD conteniendo una base de datos que no ha sido incorporada en la causa, por lo que al estar ausente las actuaciones el objeto de la pericia permite lícitamente a las defensas especular sobre supuestas manipulaciones en la base de datos impidiéndolas proponer prueba pericial contradictoria para que la misma base de datos pudiera haber sido estudiada por peritos designados a su instancia y confrontar las conclusiones alcanzada por unos y otros.

Si a ello añadimos que el otro elemento manejado por los peritos de la acusación particular (los calendarios de los operarios del laboratorio) tampoco parece ofrecer plenas garantías, pues existían cambios en los puestos de trabajo no reflejados en los calendarios y se han evidenciado errores, (por ejemplo el trabajador Sr. Prada Quiroga aparece ocupando diversos puestos de trabajo en los calendarios cuando se encontraba de baja prolongada por un infarto de miocardio), lo que les resta fiabilidad, ello impide a la Sala la formación de una convicción plena con el necesario grado de certeza para poder emitir un pronunciamiento condenatorio, subsistiendo las dudas razonables que por aplicación del principio in dubio pro reo han de conducirnos a emitir un pronunciamiento absolutorio.

Argumentación correcta y razonable por cuanto para poder considerar como prueba validamente aportada a las actuaciones su informe pericial resulta imprescindible -como con acierto señala el acusado Erasmo en su escrito de impugnación del motivo- que dicho informe se aporte a los autos junto con el material, documentación, etc. que haya resultado objeto de la referida pericia, a fin de garantizar con ello, tanto la posibilidad de los partes de acreedor a tales materiales y practicar, sobre ellos una contrapericia por expertos en la materia, como el necesario examen de los mismos por el propio tribunal sentenciador en cumplimiento del principio procesal de inmediación y acceso directo a la prueba. En este sentido la sentencia de esta Sala Segunda 2084/2001 de 13.12, precisó que "podrá entenderse que los informes mencionados pueden equivaler a una verdadera prueba pericial, siempre y cuando el objeto de la misma, la documentación, haya sido incorporada a los autos, es decir, lo que es objeto de la pericia (documentos incautados) debe estar a disposición de las partes", máxime cuando en el caso que se examina la certificación de INERCO (folio 220) en relación con la aplicación informática desarrollada por dicha entidad para Endesa Generación pone de manifiesto que el sistema de datos instaurado permitía además de la automatización, el tratamiento manual, tanto en la introducción como en la modificación, registrando el sistema la persona que accede, la fecha y el dato modificado o introducido, lo que hacia necesario la aportación a las actuaciones del CD que la recurrente entregó a los peritos a efectos de confrontar y comprobar los datos que contuviera.

OCTAVO

Con respecto a la incongruencia omisiva que se dice producida al no hacer la sentencia mención alguna sobre las consecuencias económicas derivadas de la actuación de los acusados, con independencia de que se cauce procesal adecuado no seria el del art. 849.2 LECrim, sino el motivo por quebrantamiento de forma art. 851.3 LECrim . lo cierto es que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implícita, cuando existe un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta. Así hemos entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencia judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita, siempre que del conjunto de la resolución permite conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita (SSTS. 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 ), cual sucedería en el caso presente en el que la falta de pronunciamiento sobre esas consecuencias económicas, se produce precisamente por o considerar acreditada la comisión del delito de estafa del que se derivase.

NOVENO

Y similar pronunciamiento ha de recaer sobre la falta de valoración de una supuesta prueba indiciaria que la parte pretende deducir de la documentación relativa a las jornadas laborales, días de descanso, bajas medidas sustituciones de los operarios José y Conrado y a los turnos de trabajo, vacaciones y permisos del otro acusado Rosendo, no solo por no ser la vía del art. 849.2 LECrim . la adecuada para discutir el ejercicio de las facultades valorativas de la prueba por el tribunal de instancia, sino porque aun cuando hayamos admitido que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción - como decíamos en STS. 870/2008 de 16.12, siempre que:

  1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

  2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ), cual sucedería en el caso examinado en el que esa prueba indiciaria no podría corroborar una pericial descartada por la Sala de instancia por las razones expuestas.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

DECIMO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim. apartados 1 y 2, al apreciarse en la sentencia una falta de motivación suficiente para fallar la absolución de los acusados por el delito de estafa continuado.

Se sostiene en el motivo la falta de motivación suficiente en el fallo de la sentencia y en el quebrantamiento de forma del art. 851.2 LECrim . que existe no solo cuando la ausencia de hechos probados sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

Dado que la primera cuestión planteada no es propiamente en motivo por quebrantamiento de forma sino infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por falta de respuesta razonada y motivada sobre los hechos que han impedido la condena, lo que constituye el objeto del motivo tercero, debemos limitarnos en el presente motivo al análisis de la posible infracción del art. 851.2 LECrim .

El motivo debe ser desestimado.

El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continuando por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquéllas eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir la excusa absolutorias, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción. Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos forman «la verdad judicial» obtenida por el Tribunal.

La finalidad del legislador que introdujo este motivo por Ley de 28.6.1933 fue evitar que en las sentencias solo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadirá "hechos que no han resultado probados". Por ello el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que, en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuales no han sido probados.

La STS. 6.7.93 analiza el caso en el que el Tribunal a quo se limitó a declarar no probados los hechos en que se basaba la acusación sin hacer declaración alguna sobre cuales eran los hechos que se estimaban probados, y efectúa una matización importante: "A pesar de la redacción que se contiene en el art. 851.2, en cuanto exige a los Tribunales sentenciadores que expresen, además de los hechos no probados, los que si han sido probados, la verdad es que, de una interpretación lógica del precepto y no puramente literal como se pretende, sólo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existan algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no pueda deducirse ni uno solo de los que sirven de base a la acusación, según ocurre en el caso que nos ocupa. Pensar lo contrario, es decir, atenerse exclusivamente a la literalidad de la norma, sin emplear en su hermenéutica el vehículo de la lógica o de su propia finalidad, sería tanto como caer o desembocar en el absurdo de obligar a los Tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, la categoría de veracidad inculpatoria.

O lo que es lo mismo, y en ello insistimos, este precepto carece de toda viabilidad impugnatoria cuando la Sala de instancia no acepte, ni con un mínimo resquicio, la posibilidad de hechos que puedan servir de base a la postura acusatoria, ya que, como es evidente, el último párrafo de la norma queda siempre y en todo caso condicionado a la existencia de una mínima prueba.

Situación que seria la de los presentes autos, pues si el informe pericial de parte cuyas conclusiones se recogen en el factum, es descartado por la Sala al no obrar en las actuaciones los CD que contienen los datos sobre los que se realizó aquella pericia, la única conclusión posible que podría considerarse acreditada era precisamente que no se ha probado que los acusados vinieran defraudando en Endesa, mediante el cambio de las muestras de carbón sometidas a análisis en el indicado periodo (1096-2003).

DECIMOPRIMERO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE . al no deducirse de la sentencia una respuesta razonada y motivada sobre los hechos que han impedido al tribunal deducir las consecuencias jurídicas en que se concretaba la pretensión acusatoria, la condena de los acusados como autores de un delito de estafa continuada.

El motivo debe ser desestimado.

  1. Es doctrina reiterada de esta Sala, STS. 994/2007 de 5.12, la que recuerda que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1 ).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2, 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC. 218/97 de 4.12, 138/99 de 22.7, 215/99 de 29.11 ). y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E . ". Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales (SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (STC. 45/2005 de 8.2 ).

En el caso presente, se insiste en el motivo en la falta de motivación por cuanto el Tribunal de instancia no ha valorado el conjunto de la prueba, en particular, los informes periciales y la prueba indiciaria, olvidando que aunque la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE . "siempre" esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio, no obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación debe ser más riguroso que en las absolutorias, pues de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, en el que la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello se refuerza el canon exigible (SSTC. 34/97, 157/97, 200/97, 109/2000, 169/2004 ).

Consecuentemente el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrarío en el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no solo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo, en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participara en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de su juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución (STS. 1045/98 de 23.9 ).

Tal criterio se ha mantenido en las SSTS. 11.9.98, 18.4.2001, 19.4.2001, 11.12.2002, señalando que la exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria". En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art.

9.3 CE .), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

No otra cosa ha acaecido en el caso presente en el que la sentencia de instancia -tal como se ha explicitado en los motivos precedentes- expone las razones que le llevan a no considerar como prueba suficiente de la estafa continuada imputado el informe pericial aportado.

DECIMOSEGUNDO

Estimándose el recurso interpuesto por Erasmo, se declaran de oficio las costas originadas en su tramitación y desestimándose el planteado por Endesa Generación SA., se le imponen las costas respectivas (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Erasmo

, contra sentencia de 4 de diciembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, en causa seguida contra el mismo y otros por delito continuado de estafa, y en su virtud casamos y anulamos referida resolución, dictándose segunda sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la acusación particular ENDESA GENERACION SA., contra referida sentencia, condenándole al pago costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Joaquin Delgado Garcia SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ponferrada, con el número 18 de 2005, y seguida ante la Audiencia Provincial de León, Sección 3ª por delito de estafa, contra Erasmo y otros, nacido el día 18 junio de 1949 en la Ribera del Folgoso (León), hijo de Pablo y Crisanta, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y solvente, con DNI. NUM000 ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, sustituyendo de los hechos probados la expresión " conocedor el acusado Luis" por "persona o personas contra las que no se ha dirigido el procedimiento conocedoras".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente no existe prueba suficiente a la

intervención en el hecho del acusado Erasmo

  1. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la audiencia

Provincial de León, Sección Tercera de fecha cuatro de diciembre de dos mil nueve, debemos absolver y absolvemos a Erasmo, del delito de estafa en grado de tentativa, declarando de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.