STS, 12 de Mayo de 2010

Con fecha 12 de mayo de 2009, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Logroño, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Guillermo contra INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"Primero.- Mediante resolución de la DP del INSS de 10/05/94 se declaró al actor, D. Guillermo, nacido el 17/03/48, con DNI NUM000, afiliado a la SS con el nº NUM001, afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico electricista derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una pensión con cargo al RETA del 55% de su base reguladora mensual de 61.475 pts con efectos económicos desde el 1/05/94, computando para el cálculo de la base reguladora de la prestación las cotizaciones del periodo Octubre 87 a Marzo 94, y siendo el cuadro lesional valorado el siguiente:

* AP:

- Fiebre reumática en la infancia

- Cardiopatía reumática inactiva del tipo de la insuficiencia mitral intervenida en 1977 - Embolia arterial de ambas iliacas en 1989

* EA:

- Intervenido el 24/02/93 para la colocación de una prótesis metálica, encontrándose en el momento de ser valorado por la UVMI en fase de recuperación en grado funcional II.

- Pendiente de valoración por especialista en cirugía vascular por varices en EEII

- Trastorno depresivo reactivo a situación física.

Tras la sustanciación de expediente administrativo en materia de revisión de grado, por resolución de la DP del INSS de 9/11/04 se declaró al actor afecto del mismo grado de incapacidad permanente previamente reconocido con carácter definitivo.

En el momento del hecho causante D. Guillermo presentaba el siguiente cuadro lesional:

* AP:

- Previos

* EA:

- Situación funcional II con insuficiencia cardíaca ligera y disnea de grandes medianos esfuerzos

- Pesadez de piernas por varices importantes, habiéndose recomendado seguir medidas higiénicas y no proceder a intervención

- Persistencia de sintomatología depresiva

- Signos de congestión pulmonar objetivados en estudio radiológico.

El 19/12/94 el demandante formalizó contrato de trabajo indefinido al amparo del RD

1.451/83 para la contratación de minusválidos con la empresa titularidad de su hermano Francisco dedicada a la actividad de aparado de calzado para la prestación de servicios como especialista, habiéndose subrogado en la relación laboral el 1/06/99 la sociedad Arneaplas SL, tras la compra del negocio.

El 1/09/09 comunicó al INSS el inicio desde el 27/05/99 de actividad laboral por cuenta ajena.

El Sr. Guillermo causó baja por IT el 8/11/99 siendo dado de alta por informe propuesta de 12/05/00, e iniciadas a instancias del servicio público de salud actuaciones administrativas en materia de revisión de grado, por la DP del INSS se dictó resolución de 20 de junio de 2000 por la que se acordó no haber lugar a revisar el grado de incapacidad permanente que el trabajador tenía reconocido.

Encontrándose en situación de incapacidad temporal, el demandante solicitó el 15/02/08 el inicio de actuaciones administrativas en materia de revisión de grado, dictándose por la DP del INSS resolución de 23 de Abril de 2008 por la que se le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una pensión con cargo al RGSS del 100% de su base reguladora mensual de 856,63 e con efectos económicos desde el 24 de Abril, computando para el cálculo de la base reguladora las cotizaciones del periodo comprendido entre octubre de 2001 y marzo de 2008, y siendo el cuadro residual valorado el siguiente:

1) LESIONES

* AP:

- Previos

- Intervenido en marzo 06 para liberación de nervio mediano izquierdo

- En 05 poliposis colónica con resección de al menos 3 en recto y sigma, además de hemorroides internas. Ingresado en Abril 07 para valorar rectorragias, habiéndose realizado en julio de ese mismo año colonoscopia en la que se apreciaron hemorroides congestivas, pero no un claro cordón venoso para poder colocar bandas elásticas en ese momento. Se resecó minúsculo pólipo en transverso con resultado anatomopatológico de pólipo adeomatoso

- Diagnosticado de polineuropatía sensitivo motora y axonodesmielinizante de predominio motor y grado moderado severo, y protusión difusa L3-L4, L5-S1 y signos degenerativos. En nueva revisión por dolor en mayo 06 fue diagnosticado de polineuropatía sensitivo motora mixta, lumbalgia mecánica y meralgia parestésica con afectación de femorocutáneo izquierdo.

- Diagnosticado de banda monoclonal LGG Lambda, probable patología monoclonal de significado incierto en 2006, sin precisar tratamiento hematológico.

- Ingreso en Abril 07 por dolor torácico atípico descubriéndose síndrome anémico con buena respuesta tras aporte transfusional.

* EA:

- EMG Octubre 07 - EEII: Radiculopatía motora crónica bilateral L5 de predominio derecho (leve moderada la izquierda y severa la derecha). Radiculopatía sensitiva S1 derecha. Polineuropatía sensitiva motora mixta de intensidad severa en EEII con afectación bilateral y simétrica, predominantemente motora distal. EESS: Síndrome de túnel carpiano bilateral de predominio izquierdo (grado severo)

- Prótesis mitral normofuncionante con FE del 68%.

2) MENOSCABO FUNCIONAL

- Necesidad de ayuda externa para la deambulación en recorridos cortos y claudicación. Limitación de la movilidad lumbar en los diferentes arcos. Astenia.

Con fecha 19/06/08 el demandante formalizó reclamación previa interesando la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total con la correspondiente a la IPA, viendo la misma desestimada mediante resolución de 11/07/08".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Guillermo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, la cual dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2009, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Guillermo contra la Sentencia nº 195/09 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 12 de mayo de 2009, dictada en autos promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, revocamos dicha Sentencia y, estimando la demanda, declaramos compatible la pensión de Incapacidad Permanente Total del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos reconocida al actor en el año 1994, con la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta del Régimen General reconocida en el año 2008, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración, y al abono simultáneo de ambas pensiones con las revalorizaciones y mejoras que procedan. Sin costas".

Por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 19 de diciembre de 2006 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por D. Guillermo, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de mayo de 2010, en el que tuvo lugar.

1.- La STSJ La Rioja 23/07/09 estimó el recurso de Suplicación interpuesto [nº 217/09] y revocó la decisión - desestimatoria de la demanda- pronunciada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño en 125/09 [autos 1048/08 ], declarando compatible la pensión de IPT reconocida a cargo del RETA en 1994 y la correspondiente a la IPA del RGSS declarada por revisión en el año 2008.

2. - Recurre el INSS, señalando como decisión de contraste la STJS del País Vasco 19/12/06 [rec. 1836/06] y denunciando la infracción del art. 122, en relación con los arts. 9.2, 138, 143 y DA Trigésimo Octava LGSS, así como de los arts. 28, 30 y 34 Decreto 2530/70 [20 /Agosto].

3. - Unánimemente sostiene la Sala que el art. 217 LPL exige -para la viabilidad del RCUD- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que este requisito se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de sentencias que contengan pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales [recientemente, SSTS 19/01/10 -rcud 1155/09-; 20/01/10 -rcud 401/09-; 20/01/10 -rcud 809/09-; 09/02/10 -rcud 1208/09-; 10/02/10 -rcud 194/09-; y 12/02/10 -rcud 113/09 -]; porque la finalidad unificadora de este excepcional recurso tiene por consecuencia que no sea posible tal cometido cuando entre los supuestos de hecho contemplados en las sentencias a contrastar existan diferencias que justifiquen pronunciamientos diferentes y ambos ajustados a Derecho (así, STS 21/07/06 -rcud 619/05 -). Y esta exigencia de contradicción se cumple palmariamente en el presente caso, ya que en ambas resoluciones judiciales se examina el supuesto -absolutamente coincidente- de trabajadores a los que se declara en situación de IPT en un determinado Régimen de la Seguridad Social [Mecánico Electricista del RETA en la sentencia que se recurre; y Albañil del RGSS en la decisión de contraste] y que tras haber cambiado de profesión y Régimen [Especialista del calzado por el RGSS en la recurrida; Almacenero del RETA en la referencial] obtienen nueva declaración de incapacidad [IPA en la recurrida; e IPT en la contrastada], con opuesta conclusión de los Tribunales sentenciadores respecto de la compatibilidad entre las pensiones, que admite la que se recurre en este procedimiento y que rechaza la propuesta como referente.

1.- Como hace tiempo que ha observado la Sala, el principio de prestación única tiene un evidente interés doctrinal, pero no traduce un criterio positivo de ordenación general de la materia, puesto que el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema, ni entre éste y los anteriores seguros sociales, por cuanto que el art. 91 LGSS/74 [en la actualidad, art. 122 LGSS/94 ] y los preceptos análogos de los regímenes especiales son normas internas de cada régimen, y -por otra parte- la posibilidad de causar derecho a pensión en distintos regímenes del sistema se reconoce expresamente en el art. 1.3 de la Ley 26/1985 [31 /Julio] (STS 23/07/92 -rcud 2502/91 -). Asimismo es doctrina de este Tribunal que «la regla general de incompatibilidad de pensiones es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución, porque en ese caso la renta de sustitución podría ser superior a la sustituida», siquiera lo «jurídicamente correcto» sea en tal supuesto reconocer la «nueva pensión» y permitir que el asegurado «ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS » (SSTS (SSTS 19/12/00 -rcud 4635/99-; 22/05/01 -rcud 2613/00-; 09/07/01 -rcud 3432/00-; 18/12/02 -rcud 173/02-; 18/07/03 -rcud 2924/02-; y 05/02/08 -rcud 462/07 -). Y que la naturaleza contributiva del sistema de prestaciones en la Seguridad Social determina que unas mismas cotizaciones no den origen a varias prestaciones de percepción simultánea, pero a la par que las mismas puedan ser aprovechadas [DA Trigésimo Octava y art. 9 LGSS/94 ], lo que lleva a interpretar -conjuntamente con el componente literal- el art. 5.1 RD 691/1991 [12 /Abril] en el sentido de que la utilización de unas cotizaciones para el reconocimiento de una prestación anula toda posibilidad de ulterior reconocimiento, pero que la compatibilidad es plena cuando no existe reutilización de cotizaciones (STS 10/05/06 -rcud 4521/04 -).

2. - En esta misma línea se sostiene que las normas sobre incompatibilidad de prestaciones contenidas en el Título II de la Ley General de la Seguridad Social son exclusivamente aplicables a las servidas por el Régimen General, por lo que se admite «la compatibilidad entre pensiones procedentes de distintos regímenes de la Seguridad Social, cuando el interesado ha estado válidamente afiliado a ellos, reuniendo los requisitos para su devengo, siempre que no exista en los mismos normas que lo prohiban expresamente». Y que si de los términos de las normas aplicables no puede establecerse la incompatibilidad entre prestaciones, ésta tampoco puede construirse a partir de una interpretación extensiva que establezca la exclusión de la concurrencia (SSTS 24/07/92 -rcud 2117/91-; 21/09/92 -rcud 1596/91-; 18/12/92 -rcud 658/92-; 29/12/92 -rcud 128/92-; 20/01/93 -rcud 1729/91-; 16/05/94 -rcud 2237/93-; y 15/03/96 -rcud 1316/95 -).

3. - De esta manera se han declarado compatibles -lo referimos a título de ejemplo- las pensiones por Incapacidad Permanente declaradas en el REMC y en el RGSS (STS 29/12/92 -rcud 128/92 -); en el RETA y en el de Régimen Especial de Artistas (STS 20/01/93 -rcud 1729/91-; en el REA y en el RGSS (STS 15/03/96 -rcud 1316/95-); la de Jubilación en el RGSS y en el de Clases Pasivas, siempre que no se produzca intercomunicación entre las cotizaciones realizadas a uno y otro Régimen en orden a completar el período de carencia o incrementar el porcentaje determinante de la pensión en alguno de ellos (STS 13/03/95 -rcud 2758/94 -); la pensión por Clases Pasivas y la de IPA derivada de Enfermedad Profesional, pues al no exigir ésta carencia alguna no hay tampoco doble utilización de las cotizaciones, que es lo realmente prohibido (STS 10/05/06 -rcud 4521/04 -). Y muy contrariamente se ha afirmado que se produce incompatibilidad -pero con derecho de opción- entre IPT por enfermedad común e IPT por ANL, con trabajos en empresas y profesiones distintas, sucesivamente producidas y para profesiones diferentes (SSTS 18/12/02 -rcud 173/02-; y 05/02/08 -rcud 462/07 -); como también entre IPT y posterior GI derivadas ambas de AT en el REMC (STS 18/07/03 -rcud 2924/02 -).

1.- En el caso de que tratamos hay alta sucesiva en dos Regímenes de la Seguridad Social [RETA cuando se declara la IPT; RGSS cuando se obtiene la IPA], diferencia de profesiones [Mecánico Electricista en la IPT; Especialista de calzado en la IPA], disparidad en las secuelas determinantes de la Incapacidad Permanente [patología cardíaca en la IPT; y básicamente neurológica en la IPA] y cotizaciones suficientes en cada uno de los Regímenes para -sin intercomunicación alguna cotizatoria- obtener el derecho a la correspondiente pensión. Y de los preceptos citados como infringidos no pueden servir de base a la incompatibilidad que se pretende: a) del Decreto 2530/1070, los arts. 28 y 30 se refieren a los requisitos para acceder a la prestación [ya declarada en 1994], y el art. 34 se limita a disponer que «las pensiones que concede este Régimen Especial ... serán incompatibles entre sí, a no ser que expresamente se disponga lo contrario»; y b) de la LGSS, el art. 9.2 se refiere a la estructura del sistema en términos de los que mal puede derivarse la conclusión que se mantiene, el art. 122 tiene el estricto alcance que más arriba hemos indicado, y la DA Trigésima octava versa sobre superposición de cotizaciones en régimen de pluriactividad que nada tiene que ver con el supuesto debatido [cotizaciones sucesivas por actividad laboral única].

2. - Por su parte, la pretendida vulneración art. 138.4 LGSS, en cuyo apoyo se cita también -por identidad de contenido- el art. 6 del RD 1799/1985 [27Octubre ]. Preceptos que disponen un especial requisito carencial [quince años superpuestos] para el reconocimiento de IPA o GI en el RGSS y Especiales, pero faltando alta o situación asimilada, con lo que es claro que se establece un endurecimiento de las normas generales -permisivas, según acabamos de ver- sobre compatibilidad de pensiones, que encuentra explicación -precisamente- en el hecho de que el reconocimiento de la prestación se produce pese a la inexistencia de alta, lo que presenta como excepción a la exigencia tradicional de aquélla o situación asimilada.

3. - Singular referencia merece la supuesta infracción del art. 143 LGSS, que se hace destacando que la declaración de IPA se hubiese llevado a cabo tras procedimiento de revisión de IP instado por el trabajador y no declaración ex novo de IPA. Denuncia que rechazamos por dos consideraciones:

a).- En el plano formal, porque «los procedimientos de declaración y revisión de incapacidades son idénticos en lo esencial. Ello es así ... porque ... uno y otro procedimiento están encaminados a la misma finalidad, que es la evaluación de las capacidades o incapacidades de trabajo o de ganancia de una persona a la vista de la apreciación conjunta de las secuelas de todas sus dolencias. Es éste el objeto de la eventual solicitud del asegurado, que naturalmente no siempre estará en condiciones de saber en el momento de la incoación del expediente si el resultado de la evaluación practicada va a ser la revisión de la invalidez por secuelas ya apreciadas que se han agravado, o la declaración de una invalidez derivada de secuelas de dolencias distintas. Así las cosas, va en contra del principio de eficacia administrativa el obligar al asegurado a recorrer de nuevo el circuito del procedimiento de declaración de invalidez, cuando el procedimiento de revisión ha producido o ha podido producir el mismo efecto de verificación de su estado físico y de comprobación del cumplimiento de requisitos para el reconocimiento de prestaciones» (STS 2/10/97 -rcud 4575/96-, siguiendo precedente de 07/07/95 -rcud 1349/93 -). Y

b).- En un plano material, porque la declaración de IPA trae causa -a pesar de lo que se razona en el fundamento quinto de la decisión recurrida- en patología completamente diversa a la que en su día había motivado el reconocimiento de IPT. En efecto, de las cinco dolencias -ordinal segundo del relato de hechosque en 1994 fueron apreciadas como determinante de IP para la profesión de Mecánico [insuficiencia cardíaca ligera; disnea de grandes-medianos de esfuerzo; varices importantes; sintomatología depresiva; y signos de congestión pulmonar], en el informe propuesta que se formula en 2008 y que concluye con el reconocimiento de IPA -quinto de los hechos declarados probados-, de entre aquéllas dolencias originales únicamente se alude al cuadro cardiológico y precisamente para hacer referencia a lo que se presenta como obvia mejoría [prótesis mitral normofuncionante con FE del 68 %], siendo declaración expresa la de que el menoscabo funcional -determinante de la IPA- consistía en «necesidad de ayuda externa para la deambulación en recorridos cortos y claudicación, limitación de la movilidad en los diferentes arcos y astenia»; siendo tal menoscabo atribuido a la «resección de al menos 3 cm en recto y sigma... polineuropatía sensitivo motora y axonodesmielinizante ... profusión difusa L3-L4, L5-S1... radiculopatía motora crónica bilateral L5 .... Radiculopatía sensitiva S1 ... polineuropatía sensistiva motora mixta de intensidad severa en EEII con afectación bilateral ... síndrome de túnel carpiano bilateral ... grado severo».

Y esta diversidad patológica es precisamente la que justifica -en todos los órdenes- la plena compatibilidad de pensiones por las que se acciona, al menos en tanto ninguna de ellas se deje sin efecto por mejoría. Porque no se trata de un supuesto en el que la agravación de un cuadro determinante de IPT hubiese generado el grado de IPA [supuesto en el cual sería sostenible que este superior grado discapacitante absorbía el precedente inferior], sino se dos diferentes panoramas de secuelas que se producen con intervalo -cotizado- de casi quince años, en el ejercicio de profesiones diversas, en diferentes Regímes de la Seguridad Social y con cotización suficiente en el cada uno de ellos para lucrar pensión por IP; en concreto, que la IPA se reconoce sin recurrir a cuota alguna que hubiese sido utilizada en la declaración de IPT.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.