STS 43/1995, 20 de Mayo de 2010

Con fecha 26 de julio de 2000, la Oficina Nacional de Inspección de la AEAT incoó a PRAXAIR ESPAÑA S.L. Acta A02 (de disconformidad), núm. 70314423, por el concepto Impuesto sobre Sociedades y periodo 1998 . En ella, el Inspector actuario hacía constar, en resumen, lo siguiente:

1. Que las actuaciones inspectoras iniciadas tenían carácter parcial al referirse exclusivamente a la comprobación de la Deducción por Doble Imposición de Plusvalías de Fuente Interna realizada al amparo de los arts. 28.3 y 28.5 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades .

2. Que el sujeto pasivo presentó declaración-liquidación por este impuesto en la que consignaba una base imponible de 5.813.947.927 ptas. (34.942.530,78 #) y, entre otras, una deducción por plusvalías de fuente interna que ascendía a 2.011.965.307 ptas. (12.092.155,03 #).

3. La entidad había adquirido, con fecha 3 de diciembre de 1997, 60.334 acciones de la sociedad Praxair Ibérica S.A. al precio de 40.250 ptas. (241,91 #) pro acción, lo que supuso un importe total de

   2.428.493.500 ptas. (1 4. 595.539,89 #). 4. La propia sociedad Praxair Ibérica S.A. adquirió las mismas acciones anteriores, con fecha 17 de diciembre de 1998, en virtud del acuerdo de la Junta General de Accionistas celebrada el 3 de diciembre de 1998, en el que se determinó la adquisición de un máximo de 101.687 acciones propias para su posterior amortización. El precio convenido por acción era de 73.729 ptas. (443,12 #) por acción, es decir, un importe total de 4.448.413.314 ptas. (26.73 5. 502,47 #).

5. El importe de la base de la deducción por doble imposición de dividendos acreditada por la entidad en la declaración presentada resultaba de la acumulación de los siguientes importes: a) 3.984.821.540 ptas.

   (23.949.259,79 #) importe de "los beneficios no distribuidos" de Praxair Ibérica S.A. aplicados a la amortización de dichas acciones adquiridas a PRAXAIR ESPAÑA S.L., acogiéndose al art. 28.3 de la Ley del Impuesto . b) 2.019.919.814 ptas. (12.140.263,09 #) importe de los beneficios no distribuidos acumulados por Praxair Ibérica S.A. correspondientes a dichas acciones durante el periodo de tenencia de las mismas por PRAXAIR ESPAÑA S.L., acogiéndose al art. 28.5 de la Ley del Impuesto. La suma de ambas partidas ascendía a 6.004.791.354 ptas. (36.089.522,88 #) y su 35% era 2.101.676.974 ptas.

   (12.631.333,01 #), cantidad que acreditó Praxair España S.L. en su declaración como su derecho a deducción por doble imposición de dividendos por 1998.

6. La Inspección consideraba procedente como base de la deducción únicamente la indicada en el anterior apartado b), es decir, 2.019.919.814 ptas. (12.140.263,09 #), según lo dispuesto en el art. 28.3 de la Ley del Impuesto . No se consideraba ajustado a Derecho acumular a la deducción resultante la del art. 28.5 del mismo texto legal, por estar diseñada para otro tipo de operaciones en las que no encaja la realizada por la entidad. Se proponía una liquidación de la que resultaba una deuda tributaria de 346.750.748 ptas.

   (2.084.013,97 #); integrada por una cuota de 327.077,188 ptas. (1.965.773,49 #) y unos intereses de demora de 19.673.560 ptas. (118.240,48 #).

En la misma fecha en la que se incoó el Acta se emitió por el actuario el preceptivo Informe ampliatorio en el que desarrollaba los hechos y fundamentos contenidos en la misma. Una vez que la interesada presentó su escrito de alegaciones, la Oficina Nacional de Inspección dictó acuerdo de liquidación, con fecha 21 de septiembre de 2000, en el que confirmaba la propuesta contenida en el Acta en todos sus extremos. Dicho acuerdo le fue comunicado a la entidad con fecha 28 de septiembre de 2000.

Disconforme con el mismo, la interesada, el 5 de octubre de 2000, interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que, en resolución de 26 de abril de 2002 (R.G. 6036/00; R.S. 255-01), acordó desestimar la reclamación presentada y confirmar la liquidación impugnada.

La ejecución del acto impugnado se encuentra suspendida con efectos desde el 10 de octubre de 2000.

Contra la resolución del TEAC de fecha 26 de abril de 2002 PRAXAIR ESPAÑA promovió recurso contencioso- administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por su Sección Segunda en sentencia de 10 de marzo de 2005, cuyo fallo fue del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Inmaculada Romero Melero, en nombre y representación de PRAXAIR ESPAÑA, S.L., contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 26 de abril de 2002, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, resolución que anulamos exclusivamente en cuanto a que la base de la deducción para evitar la doble imposición interna aplicada por la recurrente debe girar sobre el importe de los beneficios no distribuidos aplicados a la amortización de los títulos 3.984.821.540 ptas., sin expresa imposición de costas".

Contra la citada sentencia la Administración General del Estado preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales. Y formalizado por la representación de la entidad PRAXAIR ESPAÑA S.L. su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 19 de mayo de 2010, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Decía la sentencia recurrida que la doble imposición intersocietaria tiene lugar al gravarse dos veces en concepto de Impuesto sobre Sociedades un mismo dividendo o participación en beneficios, una vez, cuando una entidad tributa por el beneficio originado por aquél, y otra, cuando dicho beneficio se reparte, sometiéndose a imposición a la entidad que lo recibe, por el rendimiento obtenido, generándose así un doble gravamen societario.

La Ley 43/95 establece en su art. 28, en la redacción dada al precepto por la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas Fiscales Urgentes sobre Corrección de la Doble Imposición Interna Intersocietaria y sobre Incentivos a la Internacionalización de las Empresas, normas en orden a la deducción para evitar la doble imposición interna.

Conviene adelantar, dado el problema debatido en el presente recurso, -- compatibilidad entre la deducción por doble imposición interna prevista en los apartados 3 y 5 del referido precepto--, que, en el primero de los apartados "adquisición de acciones o participaciones por parte de una entidad para su amortización", una sociedad que adquiere aquellos para su amortización no se limita a reintegrar a los socios el capital aportado correspondiente a las acciones o participaciones adquiridas, pues dichos socios reciben también las reservas --beneficios no distribuidos-- que se han ido generando en el seno de aquella, referidas a dichas acciones o participaciones y, como quiera que ya se ha producido la tributación de la entidad por el Impuesto sobre Sociedades, a los socios se les concede el beneficio de la deducción por doble imposición interna.

En cambio, el art. 28.5, acoge la deducción por doble imposición interna de las plusvalías generadas en las transmisiones de los títulos representativos del capital social o fondos propios de las entidades sujetas al Impuesto sobre Sociedades por ser fiscalmente residentes en territorio español, que tributan al tipo general o al 40%.

En este caso, y como señala la Exposición de Motivos de la Ley 10/96, la plusvalía refleja la evolución del patrimonio de la entidad participada y, por tanto, el socio al transmitir la participación obtiene los beneficios no distribuidos generados durante el periodo de tenencia de la participación.

En todo caso, es precisa la transmisión de una participación en el capital de otra sociedad.

En el supuesto enjuiciado debe destacarse que 1) la entidad Praxair España S.L. adquirió, el 3 de diciembre de 1997, 60.334 acciones (a 561,99%) de la sociedad Praxair Ibérica, S.A. al precio de 40.250 ptas. por acción, lo que supuso un importe total de 2.428.493.500 ptas. De esta manera posee todas las acciones, menos una, de las acciones de Praxair Ibérica, S.A. 2) Praxair Ibérica, S.A. como consecuencia del Acuerdo de la Junta General de Accionistas celebrada el 3 de diciembre de 1998, por el que se acuerda la adquisición de hasta un máximo de 101.687 acciones propias para su posterior amortización, con reducción de la cifra de capital social, en el importe que fuera preciso para la amortización de las acciones adquiridas, en fecha 17 de diciembre, vuelve a adquirir dichas acciones, con un precio por acción de 73.729 ptas., por un total de 4.448.413.314 ptas. 3) Praxair España, S.L. contabilizó un beneficio de 2.019.919.814 ptas. 4) Por contra, la recurrente se pretende aplicar 3.984.821.540 ptas., importe de los "beneficios no distribuidos" de Praxair Ibérica, S.A., sociedad participada, aplicados a la amortización de dichas acciones adquiridas a Praxair España, S.L., invocando el art. 28.3, de la Ley y 2.019.969.814 ptas., importe de los beneficios no distribuidos acumulados por Praxair Ibérica, S.A., correspondientes a dichas acciones durante el periodo de tenencia de las mismas por Praxair España, S.L., conforme al art. 28.5, de la Ley .

La Inspección entiende que el denominador común de ambos preceptos es su aplicación sobre la porción de renta computada por el sujeto pasivo procedente de las respectivas operaciones, renta o plusvalía computada por la entidad en 2.019.919.814 ptas., norma que coincide con el beneficio no distribuido generado por la participada, Praxair Ibérica, S.A. en el periodo de tenencia de las 60.334 acciones por Praxair España, S.L., suma que debe ser la base de la deducción por doble imposición, tanto si se aplica el art. 28.3, como el art. 28.5, aunque dadas las características de la operación de la que se derivaba la plusvalía, reducción de capital con amortización de las acciones rescatadas, debía encuadrarse en el primero de aquellos apartados. En suma, que la base de la deducción no podía ser superior al beneficio declarado.

La Sala comparte los razonamientos expuestos por la Inspección, relativos a que en la operación que nos ocupa, reducción de capital con amortización de acciones rescatadas, no hay propiamente una transmisión de valores prevista en el apartado 5 del art. 28, es decir, transmisión de una participación en el capital de otra sociedad que genera rentas que se computan en la base imponible del transmitente, por lo que éste, con los requisitos previstos en dicho apartado, puede practicar en su cuota íntegra la correspondiente deducción.

En efecto, en la operación estudiada, tras el Acuerdo de la Junta General, el socio retira su parte alícuota, capital y reservas, que corresponde a sus acciones, recibiendo a cambio determinados bienes y derechos de la Sociedad, que, una vez en su poder, procede a amortizarlas, es decir, a anularlas. En ningún caso, la sociedad procede a adquirir dichos valores para transmitirlos posteriormente a un tercero.

La reducción de capital mediante adquisición de acciones propias, para su amortización, regulada en el art. 170 de la Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido 1564/1989, de 22 de diciembre, supone la exigencia de una oferta de adquisición de valores a los accionistas, con la consiguiente reducción de capital, estableciéndose un plazo de un mes para la amortización de las acciones por parte de la sociedad (art. 170.6 ).

Hay, pues, dos fases perfectamente diferenciadas, en la primera se entregan las acciones y, en la segunda, se amortizan.

Esta operación en ningún caso supone una transmisión de valores, como un negocio autónomo, transmisión de un socio a otro, en el que la sociedad sigue contando con sus recursos propios en forma de capital y reservas. En resumen, la operación enjuiciada debe ser integrada en el apartado nº 3 del art. 28 y no el párrafo 5, del citado precepto.

Por otra parte, ambos apartados difieren en cuanto a su distinto campo de actividad, pues el nº 3 corresponde a aquellas operaciones en que la renta computada, cuya doble tributación se elimina en su 50% ó 100% (según lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del referido precepto), tiene lugar en los supuestos enumerados como operaciones especificadas por el precepto que suponen o que concluya la actividad de la sociedad participada o que se integre su actividad en otras, o que reduzca su capital por la amortización de las acciones, manteniéndose la sociedad o bien que se disuelva parcialmente respecto del socio que se separa.

En cambio, el apartado nº 5 del art. 28 se circunscribe a un supuesto muy concreto, percepción de plusvalías derivadas de la transmisión de acciones o participaciones de entidades no previstas en el art.

28.3, y determina que, en todo caso, la deducción prevista en el mismo alcance el 100% de la plusvalía computada .

En el art. 28.3 la base de la deducción es el importe de la renta integrada en la base imponible del socio, siempre que se corresponda con beneficios no distribuidos de la sociedad que adquiere la participación para su amortización, incluso los que correspondan a beneficios no distribuidos, mientras en que el supuesto contemplado en el párrafo 5 de dicho precepto, la base de la deducción será la menor de las cantidades siguientes: a) la renta integrada en la base imponible derivada de la transmisión de la participación y b) el incremento neto de los beneficios no distribuidos, generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación transmitida, incluidos los que hubieran sido incorporados al capital social.

Sin embargo, aceptando el criterio de la Inspección sobre la aplicabilidad del apartado nº 3 del art. 28

, esta Sala disiente de la Administración respecto de cuál debe ser el importe de la base de la deducción. En el caso de autos, adquisición de la autocartera para su amortización, el importe de los beneficios no distribuidos de la sociedad que adquiere las participaciones -- incluso las que se hubiesen incorporado al capital- que se aplican a la deducción, no viene representada por la cifra de 2.019.969.814 ptas., sino por la cifra de 3.984.821.540 ptas., que es el importe (66.046 ptas. por acción) de los beneficios no distribuidos-- y que ya habían tributado en la sociedad, destinados por Praxair Ibérica, S.A., a la amortización de las acciones (60.334) adquiridas a la recurrente, excluido su valor nominal.

A juicio de la Sala, esa suma debe ser la base de la deducción, al ser evidente que al anularse, en la amortización, las reservas correspondientes a esas participaciones, amortizadas, ya no será posible efectuar una nueva deducción, cuando se grave la plusvalía obtenida por el socio al vender su participación a la entidad. En este caso, la tributación producida no podría ser corregida a través de la doble deducción.

En suma, en la amortización esos beneficios desaparecen y ya no es factible aplicar la doble deducción.

Por tanto, la recurrente puede aplicarse únicamente la deducción prevista en el apartado nº 3 del art. 28 de la Ley 43/1995, aunque la base de la deducción lo debe ser por importe de 3.984.821.540 ptas., sobre la que se aplicará el correspondiente tipo para determinar aquella deducción.

El Abogado del Estado alega como motivo de casación la infracción del art. 28.3 de la Ley 43/1995, tras la redacción dada al mismo por la Ley 10/1996, al amparo del art. 88.1 .d) LJCA.

Entiende el Abogado del Estado que en el presente caso no existe una efectiva doble imposición mas que en el importe admitido por la Inspección de Tributos, ya que la única cantidad sobre la que se produce el doble gravamen es la plusvalía obtenida por la entidad como consecuencia de la transmisión de acciones para su amortización, esto es, en la cantidad de 2.019.969.814 ptas., ya que éste --y no la cifra de

3.984.821.540 ptas. como dice la sentencia recurrida-- es el importe que se integra efectivamente como ingreso en la base imponible de su Impuesto sobre Sociedades y que se corresponde a beneficios no distribuidos que habían tributado previamente.

De esta manera resulta correcta la regularización practicada por la Inspección, en la que se admite la deducción llevada a cabo al amparo de lo dispuesto en el art. 28, apartado 3º de la expresada Ley, que contempla la adquisición de acciones propias para su amortización, pero atendiendo al límite que resulta de dicho precepto, en el que la doble imposición se elimina "respecto de las rentas computadas derivadas de dichas operaciones" en la parte que correspondan a beneficios no distribuidos, es decir, en la medida en que se correspondan con rentas que previamente han soportado el impuesto de la sociedad participada, tomando también como límite el núm. 5º del art. 28, para la aplicación de la deducción en el supuesto por él previsto, "las rentas computadas".

En definitiva, la sentencia recurrida ha realizado una interpretación extensiva del art. 28.3 de la Ley 43/1995, la cual se encuentra proscrita por el art. 23 de la LGT de 230/1963 entonces vigente.

Por todo ello el Abogado del Estado solicita se dicte sentencia por la que, estimando el recurso se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea declarada la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida, según los motivos invocados.

El artículo 28 --deducción para evitar la doble imposición interna: dividendos y plusvalías de fuente interna--, en la redacción que le dio la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, disponía:

1. "Cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades residentes en España se deducirá el 50 por 100 de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios.

   La base imponible derivada de los dividendos o participaciones en beneficios será el importe íntegro de los mismos.

3. La deducción también se aplicará en los supuestos de liquidación de sociedades, separación de socios, adquisición de acciones o participaciones propias para su amortización y disolución sin liquidación en las operaciones de fusión, escisión total o cesión global del activo y pasivo, respecto de las rentas computadas derivadas de dichas operaciones, en la parte que correspondan a los beneficios no distribuidos, incluso los que hubieran sido incorporados al capital, y a la renta que la sociedad que realiza las operaciones a que se refiere el párrafo anterior deba integrar en la base imponible de acuerdo con lo establecido en el art. 15.3 de esta Ley .

5. Cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen las derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades residentes en territorio español que tributen al tipo general de gravamen o al tipo del 40 por 100, se deducirá de la cuota íntegra el resultado de aplicar el tipo de gravamen al incremento neto de los beneficios no distribuidos, incluso los que hubieran sido incorporados al capital social que correspondan a la participación transmitida, generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de dicha participación o al importe de las rentas computadas si éste fuere menor.

   Esta deducción se practicará siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

   1. Que el porcentaje de participación, directo o indirecto, con anterioridad a la transmisión sea igual o superior al 5 por 100.

   2. Que dicho porcentaje se hubiere poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que se transmita la participación.

   Cuando, debido a la fecha de adquisición de la participación, no pudiera determinarse el importe de los beneficios no distribuidos en la fecha de adquisición de la participación, se presumirá que los valores se adquirieron por su valor teórico".

   Tras la modificación del art. 28 de la Ley 43/1995 por la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, la deducción por doble imposición interna alcanza no solo a los dividendos y participaciones en beneficios, sino también a las plusvalías procedentes de la transmisión de valores mobiliarios representativos del capital de sociedades residentes en España.

   Del artículo transcrito anteriormente se deduce la existencia de dos requisitos indispensables para la práctica de la deducción, que son: 1. Que se trate de beneficios o rentas que ya fueron objeto de gravamen en un momento anterior, y 2. Que dichos dividendos o beneficios se integren efectivamente en la base imponible. Es decir, que se produzca una doble imposición efectiva y real que haga necesaria la aplicación de la deducción en cuestión para evitarla o paliarla en parte según los distintos supuestos previstos por la Ley.

   El requisito de la efectividad de la doble tributación para que pueda aplicarse la deducción contemplada en el citado precepto resulta con toda claridad de lo dispuesto en el apartado 1 del art. 28 de la Ley, que para la aplicación de la deducción exige que en la renta del contribuyente se computen dividendos o participaciones en beneficios de otras sociedades residentes en España, constituyendo los restantes apartados del citado precepto desarrollos o especificaciones de la regla contenida en el punto 1º .

   El requisito de la efectividad de la doble tributación ha sido también subrayado por sentencia de esta Sala Tercera la de 7 de octubre de 1998 .

   De no exigirse el mencionado requisito, se produciría una desimposición injustificada, contraria a la finalidad a la que responde la norma, que no es otra que la de evitar la doble imposición.

1. Puesto que el Abogado del Estado recurrente comparte la conclusión de la sentencia recurrida en lo relativo a la incompatibilidad de las deducciones reguladas en los apartados 3 y 5 del art. 28 de la LIS 43/1995 y a la aplicación preferente en el caso de autos de la deducción contemplada en el apartado 3 del meritado precepto, y solo discrepa de la sentencia objeto de recurso respecto de la conclusión alcanzada por ésta acerca de la cuantía de la base de la deducción, al fijarla en el importe de las reservas que se aplican por parte de la entidad que adquiere los títulos de reducción de capital, sin que la renta computada por el socio opere como límite, nos corresponde aquí estudiar el problema de la determinación de la base de la deducción en los supuestos de adquisición de acciones para su amortización.

2. Doctrina solvente ha puesto de relieve que el socio de una entidad puede obtener rentas a través de la realización de determinadas operaciones que no se corresponden con dividendos en sentido estricto pero que, sin embargo, dichas rentas son un reflejo de los beneficios no distribuidos de la sociedad participada y que permiten que pueda aplicarse deducción en su cuota íntegra por este concepto al objeto de evitar la doble imposición que se manifestaría en caso contrario.

   La deducción por doble imposición interna tiene como objeto evitar la doble imposición económica que soporta una misma renta en dos sujetos pasivos diferentes, dado que los beneficios tributan en sede de la sociedad que los obtiene y vuelven a gravarse en el socio cuando tales beneficios se distribuyen en forma de dividendos o bien cuando se transmite la participación por la plusvalía generada en la misma.

3. Entre las operaciones societarias en las que puede aplicarse dicha deducción está la de adquisición de acciones o participaciones propias para su amortización.

   En estas operaciones la sociedad participada adquiere sus propias acciones al objeto de reducir capital mediante la amortización de dichas acciones, de manera que los socios pueden optar o no por la transmisión de sus acciones a la sociedad para que ésta reduzca su capital social según se haya acordado previamente por los socios, siendo esta operación la única establecida en el art. 28.3 de la LIS que permite aplicar la deducción para evitar la doble imposición que pueda producirse en los socios que acuden a la transmisión de sus acciones. Por tanto, cualquier otra operación de adquisición de acciones propias que no proceda de un acuerdo previo de reducir capital mediante la amortización de acciones propias no podrá acogerse a esta deducción, aun cuando las acciones adquiridas finalmente se destinen a reducir capital.

   Para la entidad adquirente, la adquisición y amortización de acciones o participaciones propias no determina rentas positivas o negativas, es decir, no genera hecho imponible ni tributación (art. 15.10 de la LIS ). Para el socio, la amortización de las acciones o participaciones tampoco determinará rentas positivas o negativas, puesto que constituye una reducción de capital cuya finalidad es distinta a la devolución de aportaciones y el art. 15.8 de la LIS establece su neutralidad en la tributación del socio.

   En su caso, el socio deberá integrar en su base imponible la renta generada por la venta de las acciones a la sociedad, renta que se determinará por la diferencia entre el valor normal de mercado de la participación transmitida y su valor contable.

   Pues bien, aunque la amortización de acciones o participaciones propias no determine rentas ni para la entidad ni para los socios, éstos sí tienen derecho a aplicar la deducción para evitar la doble imposición interna, pues, de lo contrario, se produciría una doble imposición al gravar la plusvalía obtenida por el socio al vender su participación a la entidad, tributación que ya no podría neutralizarse mediante la aplicación de la deducción por futuros socios de la entidad al anularse en la amortización las reservas correspondientes a la participación amortizada. Además, de alguna forma, cuando la entidad reembolsa al socio su participación, en el precio de reembolso están incluidos tanto el capital como los beneficios no distribuidos que corresponden a la participación.

   La base de la deducción estará formada por los beneficios que deban aplicarse a la amortización de las acciones o participaciones adquiridas. También formaría parte de la base de deducción la renta que la sociedad haya integrado en su base imponible como consecuencia de la operación de reducción de capital cuando lo entregado a los socios sean elementos patrimoniales de la sociedad cuyo valor de mercado sea superior al valor por el cual están contabilizados. Y en el supuesto de que el importe de la renta resulte ser inferior a los beneficios no distribuidos, la base de la deducción coincidirá con dicha renta. La base de la deducción podrá ser así la renta computada o una cantidad inferior, pero nunca superior.

   Contablemente la amortización de las acciones propias da lugar a la reducción de capital por el importe del nominal de esas acciones y la diferencia, positiva o negativa, entre el precio de adquisición y el nominal de dichas acciones deberá cargarse o abonarse, respectivamente, a cuentas de reservas. Según que las reservas de la sociedad sean o no suficientes para absorber la reducción necesaria de las mismas cuando el precio de adquisición de las acciones sea superior a su valor teórico, la incidencia fiscal sería la siguiente:

   1. Si la sociedad tiene reservas suficientes para aplicarlas en la reducción del capital, en tal caso, aun cuando la reducción de reservas sea superior al importe que correspondería según el valor teórico de las acciones amortizadas, dicho importe formaría parte de la base de la deducción siempre que se corresponda con la renta generada en el socio persona jurídica que transmite dichas acciones. En estos casos, el socio que se separa no renuncia a las reservas tácitas de la sociedad de manera que se produce un efecto tal que los socios que permanecen hacen suyas en el futuro la totalidad de dichas reservas, entregando a los socios que se separan a cambio un importe equivalente de las reservas expresas de la sociedad en el momento de la amortización de las acciones.

   2. Si la sociedad no tiene reservas suficientes para aplicarlas en la reducción del capital, en tal caso el exceso del precio de adquisición de las acciones propias sobre el valor del nominal del capital amortizado y las reservas expresas objeto de reducción, a efectos contables, no representan un gasto sino que se recoge en una cuenta de reservas con saldo negativo (saldo deudor) que minora los fondos propios de la sociedad. Dicho saldo representa la parte de las reservas tácitas de la sociedad que aflorarán en el futuro a las cuales no renuncia el socio que ve amortizada su participación.

   En estos casos se manifiesta una doble imposición por cuanto que la renta generada por el socio imputable a dicho saldo tributa en el mismo sin derecho a deducción y, además, tributará de nuevo en la sociedad cuando obtenga el beneficio correspondiente a tales reservas tácitas.

4. También en los casos de liquidación de sociedades y separación de socios, éstos perciben reservas de la sociedad.

   En la operación de liquidación de sociedades, según el art. 15 de la LIS, pueden generarse rentas tanto en la sociedad que se liquida como en el socio que recibe la cuota de liquidación correspondiente a la participación en el capital de aquella sociedad.

   La entidad que se liquida integrará en la base imponible correspondiente al periodo impositivo en el que tiene lugar esta operación la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos a sus socios y el valor contable de los mismos.

   En cuanto a los socios personas jurídicas, deberán integrar en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos recibidos y el valor contable de la participación anulada. Suponiendo que ese valor de mercado coincida con el valor teórico contable de la entidad que se liquida, la renta generada por el socio coincidirá con las reservas acumuladas en la entidad que ya han tributado previamente por el Impuesto sobre Sociedades.

   A través de la cuota de liquidación el socio percibe la totalidad de las reservas de la entidad, tanto expresas como tácitas, de manera que las primeras tributaron en la entidad cuando se generó el beneficio del que proceden y las segundas también se gravan en la misma entidad con ocasión de la liquidación de la misma. Dado que en el socio igualmente se genera una renta, en la medida en que la misma coincida con aquellas reservas se manifiesta una doble imposición que trata de evitarse con la regulación establecida en el art. 28.3 de la LIS . Por ello, el art. 28.3 de la Ley 43/1995 permite al socio aplicar la deducción sobre la parte de beneficios no distribuidos que corresponda proporcionalmente a su participación, incluso los que hubiesen sido incorporados al capital, pues estos últimos también han tributado previamente por el Impuesto sobre Sociedades.

5. La operación de separación del socio implica la pérdida de sus derechos económicos frente a la sociedad, los cuales han de ser valorados al objeto de cuantificar el reembolso que la sociedad debe hacer a los socios que se separan, que no puede ser otro mas que el valor real de la participación.

   A efectos fiscales, según el art. 15 de la LIS, en esta operación pueden generarse rentas tanto en la entidad como en el socio que se separa de aquélla. Así, la entidad integrará en la base imponible correspondiente al periodo impositivo en el que tiene lugar esta operación la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos al socio separado y el valor contable de los mismos. En cuanto al socio persona jurídica igualmente se genera una renta a integrar en su base imponible por la diferencia entre el valor normal de mercado de los bienes recibidos y el valor contable de la participación anulada.

   Pues bien, para evitar la doble imposición que podría producir la tributación de esa diferencia, al igual que en los supuestos de liquidación de sociedades, el socio tendrá derecho a aplicar la deducción sobre la parte de la cuota de separación que corresponda a los beneficios no distribuidos por la entidad.

   Lógicamente, el importe de los beneficios no distribuidos por la entidad sobre los que el socio que se separa podrá aplicar la deducción será el de los que deban aplicarse a la amortización de las acciones o participaciones reembolsadas.

   Respecto a la base de la deducción, estará formada por los beneficios no distribuidos que deban aplicarse a la amortización de las acciones o participaciones reembolsadas.

   Si el valor contable de los bienes entregados al socio es superior al valor teórico contable de las acciones que se anulan por existir plusvalías tácitas o un fondo de comercio implícito en la sociedad y, por tanto, al amortizar las acciones, los beneficios no distribuidos que deben aplicarse son superiores a la parte proporcional que la participación representa en el capital social, la base de la deducción seguirá siendo la totalidad de las reservas aplicadas a la amortización, puesto que, de lo contrario, se perdería la deducción implícita en las reservas que se anulan.

Coincidimos, pues, con la sentencia recurrida en que la doble imposición intersocietaria tiene lugar al gravarse dos veces en concepto de Impuesto sobre Sociedades un mismo dividendo o participación en beneficios: la primera cuando una entidad tributa por el beneficio originado por aquél y la segunda cuando dicho beneficio se reparte, sometiéndose a imposición a la entidad que lo recibe, por el rendimiento obtenido, generándose así un doble gravamen societario.

En la operación que nos ocupa --adquisición de acciones o participaciones propias para su amortización con reducción del capital-- la sociedad que adquiere los títulos para su amortización no se limita a reintegrar a los socios el capital aportado correspondiente a las acciones o participaciones adquiridas, pues dichos socios reciben también las reservas o beneficios no distribuidos que se han ido generando en el seno de la sociedad, referidas a dichas acciones o participaciones, y como quiera que ya se ha producido la tributación de la entidad por el Impuesto sobre Sociedades, a los socios se les concede el beneficio de la deducción por doble imposición interna.

En el art. 28.3 de la LIS 43/1995, que es el precepto aplicable dadas las características de la operación de la que se deriva la plusvalía --la reducción de capital con amortización de las acciones rescatadas--, la base de la deducción es no la porción de renta computada por el sujeto pasivo sino el importe de la renta integrada en la base imponible del socio, siempre que se corresponda con beneficios no distribuidos de la sociedad que adquiere la participación para su amortización, incluso los que correspondan a beneficios no distribuidos.

Por tanto, es correcto jurídicamente que PRAXAIR ESPAÑA S.L. pueda aplicarse únicamente la deducción prevista en el apartado 3 del art. 28 de la Ley 43/1995, si bien la base de la deducción lo debe ser por importe de 3.984.821.540 ptas., que es el importe de los beneficios no distribuidos (66.046 ptas. por acción) y que ya habían tributado en la sociedad --Praxair Ibérica S.A., sociedad participada--, aplicados por la citada entidad a la amortización de las acciones (60.334) adquiridas a PRAXAIR ESPAÑA S.L., excluido su valor nominal. Sobre la base de la deducción se aplica el tipo (35%) para determinar la deducción.

Procede, pues, desestimar el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado, debiendo imponérsele las costas causadas en el mismo a tenor del art. 139.3 de la LJCA, sin que los honorarios del Letrado de la parte recurrida -- PRAXAIR ESPAÑA S.L.-- puedan exceder de los 3.000 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION