STS, 26 de Abril de 2010
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2010:3167 |
| Número de Recurso | 1912/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Celestina y Dª Cristina, representadas y defendidas por el Letrado Sr. Manzaneda Avila, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de 22 de abril de 2009, en el recurso de suplicación nº 20/09, interpuesto frente a la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, en los autos nº 196/08, seguidos a instancia de dichas recurrentes contra la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., sobre reclamación de cantidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., representada y defendida por el Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete,
El 22 de abril de 2.009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) dictó sentencia, en virtud de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, en los autos nº 196/08, seguidos a instancia de dichas recurrentes contra la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, en fecha 24 de septiembre de 2008, en autos nº 196/08, seguidos a instancia de Dª Celestina y Dª Cristina, sobre reclamación de cantidad, contra la referida sociedad estatal, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo a la demandada de las peticiones, en su contra, deducidas en la demanda; y, por ello, desestimamos el recurso planteado por ambas actoras. Asimismo, se decreta la devolución del depósito y consignaciones a la parte recurrente, efectuados por ésta como requisito previo a la interposición del presente recurso de suplicación".
La sentencia de instancia, de 24 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Las actoras Dª Celestina, con D.N.I. NUM000 y Dª Cristina, con D.N.I. NUM001, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., en forma intermitente, en virtud de diversos contratos temporales, desde el 21 de julio de 1988 al 31 de diciembre de 2004 la primera, y desde el 1 de julio de 1982 al 31 de diciembre de 2004 la segunda. La Sra. Celestina hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene acreditados 4.385 días de trabajo para la demandada (folios 202 a 230), mientras la Sra. Cristina tiene acreditados 5.159 días (folios 233 a 249). Dª Celestina no percibió durante el periodo del 1 de julio de 2006 al 27 de febrero de 2008 subsidio de desempleo a cargo del SPEE (antiguo INEM), mientras que Dª Cristina percibió durante dicho periodo el subsidio de desempleo del 1 de julio al 15 de diciembre de 2006, y del 16 de enero al 30 de marzo de 2007. ----2º.- El 31 de diciembre de 2004 ambas trabajadoras fueron despedidas por la demandada, declarándose improcedente el despido, optando la demandada por la correspondiente indemnización, que fue satisfecha en su día. ----3º.- Mediante resolución de 22 de julio de 2005 de la Dirección de Recursos Humanos de Correos se hizo pública la convocatoria para la construcción de bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puesto base, a la contratación de personal fijo discontinuo y al posterior ingreso como personal laboral fijo en Correos. ----4º.- Las actoras formularon sus correspondientes solicitudes de participación en tiempo y forma, pese a que el apartado 7 del artículo 5 de la anterior convocatoria exigía como requisito de los aspirantes el no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos fijados por la CIVCA en su reunión de 7 de febrero de 2005. Mediante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007, que ponía fin al procedimiento de conflicto colectivo correspondiente, se declaró el derecho de los trabajadores afectados por dicha norma a no ser excluidos de la bolsa de empleo de la demanda (folios 38). ---5º.- Con fecha 27 de abril de 2006 se publicó el listado definitivo de las nuevas bolsas de empleo de cada provincia, que comenzaron a aplicarse el 1 de julio de 2006. ----6º.- Por sentencia de 27 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén en autos nº 345/07, se declaró el derecho de las demandantes a formar parte de la bolsa de empleo convocada por resolución de 22 de julio de 2005 de la Dirección de Recursos Humanos de Correos (folios 39 y 40). Dicha sentencia se ejecutó provisionalmente el 8 de abril de 2008, incluyendo a las actoras en las bolsas de empleo solicitadas en la convocatoria de 22 de julio de 2005 (folio 114), en atención al cliente y agente clasificador. ----7º.-Instaron las demandantes papeleta de conciliación el 27 de febrero de 2008, celebrándose el acto de conciliación sin efecto el 25 de marzo de 2008".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Celestina y Dª Cristina contra la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., condenamos a la demandada a que abone a Dª Celestina la suma de 16.000# y a Dª Cristina la de
11.000 #".
El Letrado Sr. Manzaneda Avila, en representación de dª Celestina y Dª Cristina, mediante escrito de 18 de junio de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 1101 del Código Civil .
Por providencia de esta Sala de 25 de junio de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.
Las actoras han venido prestando servicios para la entidad demandada, Correos y Telégrafos, mediante contratos temporales en los periodos que constan en los hechos probados. Fueron despedidas en diciembre del año 2004, siendo declarados improcedentes los despidos y percibiendo las correspondientes indemnizaciones. Posteriormente en 2005 se realizó una convocatoria de bolsas de trabajo para la cobertura de puestos de contratación temporal, la contratación de personal fijo discontinuo y el posterior ingreso como personal fijo de Correos. Las demandantes presentaron las correspondientes solicitudes, pero fueron excluidas hasta que por sentencia de 27 de septiembre de 2007 se reconoció su derecho a ser incluidas en la bolsa, lo que se produjo a partir de abril de 2008. Las actoras reclaman en las presentes actuaciones una indemnización por el lucro cesante derivado de la exclusión de la bolsa -un total
28.820#, a razón de 47,48# diarios desde 1 de julio de 2006- y otra indemnización de 6.000# por daños morales; la sentencia de instancia rechazó la reclamación de los daños morales y estimó en parte la correspondiente al lucro cesante, estableciendo unas indemnizaciones de 16.000# y 11.000# por ese concepto. Esta decisión fue recurrida en suplicación por las dos partes: por Correos y Telégrafos para combatir la indemnización reconocida y por las actoras para reclamar la indemnización de los daños morales. La sentencia recurrida ha estimado el recurso de la entidad empresarial y ha rechazado el de las actoras, razonando, respecto al lucro cesante, que no se ha acreditado la efectividad del daño porque no consta el puesto que las actoras deberían haber ocupado en la lista y, por tanto, si habrían sido contratadas, y, en cuanto a los daños morales, que tampoco se ha acredita un daño psicológico.
Contra este pronunciamiento recurren las demandantes, aportando dos sentencias contradictorias: la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2008 (recurso 2463/2007 ) en cuanto a la procedencia de la indemnización por lucro cesante, y la de la Sala de lo Social de Madrid de 10 de marzo de 2008, sobre la compensación de los daños morales. La primera sentencia reconoce en el apartado 2 de su fundamento jurídico cuarto, con repercusión en el fallo, que la lesión de la garantía de la indemnidad da derecho a percibir las cantidades correspondientes a los salarios dejados de percibir como consecuencia de la exclusión de las listas, si bien se aclara que tal indemnización procedería "exclusivamente" en "los periodos en que hubiesen sido contratados trabajadores con inferior preferencia en tales listas". Pero esta doctrina ha sido matizada por la de la sentencia de 24 de junio de 2009 (recurso 3412/2008 ) y por otras sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 28 de julio de 2009, 15 de septiembre de 2009, 23 de septiembre de 2009 y 1 de diciembre de 2009 . En estas sentencias se establece que a efectos de la reclamación de daños derivados del lucro cesante no basta probar la exclusión de la lista o bolsa de contratación y la no ocupación para entender que existe un daño indemnizable. Es necesario además que el daño sea efectivo y esa efectividad sólo surge de la contratación durante el periodo de referencia de otros aspirantes en peor posición que la actora. Es cierto que en estas sentencias se reconoció el derecho a la indemnización, condenando a su abono a la entidad demandada, pero ello se hizo, teniendo en cuenta que en los casos así decididos los trabajadores demandantes habían establecido en la demanda que Correos había contratado en el periodo en que los actores habían estado excluidos de la lista a trabajadores con menor derecho por tener una puntuación inferior. De esta forma, consideran las sentencias citadas que en las demandas se había concretado y delimitado el daño de una manera efectiva y ante una afirmación como ésta "la demandada estaba obligada a negar de manera inequívoca este hecho y acreditar, en virtud del principio de proximidad o control de la prueba, que en el periodo en cuestión no había sido contratada ninguna persona con puntuación inferior en la lista" y, al no hacerlo así, consideraban que debía aplicarse la regla sobre la inversión de la carga de la prueba en función del mayor control y disponibilidad de la misma por la entidad empleadora. Pero en el presente caso en la demanda no se afirma como hecho constitutivo del daño, la contratación de otros solicitantes con una puntuación inferior a las actores, con lo que no ha podido producirse el desplazamiento de la carga de la prueba en los términos que establece la doctrina de la Sala. La demanda se limita en este punto a solicitar "una indemnización económica, para cada una de las actoras, equivalente al salario dejado de percibir" desde que se produjo la exclusión de la bolsa, ya que "desde entonces las actoras deberían haber trabajado en su seno según derecho reconocido en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén", que acompañaba a la demanda y que se limitaba a reconocer el derecho a formar parte de la bolsa de empleo convocada por la Dirección general de Recursos Humanos de Correos de 22.7.2005, pero sin pronunciarse obviamente sobre la efectiva contratación de las actoras.
Hay que concluir que no puede apreciarse la contradicción con la sentencia de contraste, porque ésta sólo contiene un reconocimiento genérico en un plano meramente declarativo en el sentido de que la demandada debe indemnizar a los reclamantes, pero sólo en la medida en que se acredite que "fueron contratados trabajadores con inferior puesto de trabajo". Es decir, que la sentencia de contraste no contiene condena alguna al abono de cantidades concretas, que es lo que se pide en la demanda y el reconocimiento genérico que realiza está condicionado a un hecho que no se ha acreditado. No hay, por tanto, contradicción y tampoco puede considerarse que en la sentencia recurrida la desestimación de las pretensiones de las actoras en este punto sea contraria a la doctrina de la sentencia de contraste, pues ésta no se pronuncia sobre una acción de condena, como la que aquí se ejercita.
Tampoco puede apreciarse la contradicción con la segunda sentencia de contraste, -la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 10 de marzo de 2008 -. En efecto, esta sentencia se pronuncia sobre una reclamación de daños morales que se vincula al hecho de no haber podido optar a la convocatoria de un puesto de trabajo fijo. La sentencia de contraste resuelve esta pretensión aceptando una reparación, que fija discrecionalmente en 3.000 #, por la pérdida de la posibilidad de presentarse a las pruebas de personal fijo. Pero, en primer lugar, hay que aclarar que no estamos propiamente ante un daño moral, sino ante lo que la doctrina civil considera como una variedad del daño patrimonial que consiste en la pérdida de una oportunidad de este carácter (sentencia de la Sala I de 27 de julio de 2006, que cita las de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ), que es lo que sucede en el presente caso con el objeto de la oportunidad frustrada que tiene un contenido económico como sucede con la posibilidad de obtención de un empleo retribuido. Esa pérdida de oportunidad constituye un daño hipotético que abre un abanico muy amplio de reparación en función de una valoración prospectiva de las oportunidades perdidas, que puede ir desde una indemnización completa "en el caso de que hubiera sido razonablemente seguro el logro del objetivo pretendido" hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable mostrara que no tenía posibilidades de éxito. Por otra parte, en el presente caso las actoras no han alegado en su demanda el daño producido por la pérdida de la oportunidad de participar en la convocatoria de puestos de carácter fijo. La demanda se limita a solicitar una reparación de 6000 # por los daños morales "producidos dada la evidente vulneración del derecho a la igualdad sufrido, por no haber encontrado trabajo desde que fuimos improcedentemente despedidas e indebidamente expulsadas de la Bolsa de Trabajo, y dada nuestra edad, que nos dificulta aún más acceder a un empleo". Lo mismo sucede con el recurso de suplicación que insiste en que el daño se basa en: 1) la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, 2º) la dificultad para acceder a un nuevo puesto de trabajo y 3ª) la edad de las actoras que aumenta esa dificultad. No hay, por tanto, referencia alguna a la pérdida de la oportunidad de participar en la convocatoria de personal fijo, ni reclamación de daño moral propiamente dicho -en sentido de la existencia de sentimiento aflictivo relevante derivado de su situación profesional-. Lo que se alega es una simple identificación automática entre la lesión de un derecho fundamental y el daño moral con la mención de otros circunstancias -falta de trabajo, dificultades para colocación en función de la edad- que formarían en su caso parte del daño patrimonial reclamado.
Por último, como ha señalado reiteradamente la Sala, el recurso de casación es un recurso extraordinario y en él la exigencia de fundar la infracción legal que se denuncia que imponen los artículos 477.1 y 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción que es objeto de denuncia (sentencias de 25 de abril de 2002, 13 de julio de 2007 y 22 de octubre de 2008, entre otras).
Pues bien, ninguno de los dos motivos del recurso contiene la fundamentación exigible en casación. En el primer motivo la parte cita como vulnerado el artículo 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, añadiendo que este precepto "reconoce la existencia de un perjuicio económicamente indemnizable ante la vulneración de un determinado derecho fundamental", conforme a "las directrices marcadas por la sentencia de contraste". Esa es toda la argumentación que se expone, lo que es claro que no fundamenta infracción alguna respecto a la denuncia formulada, que en un caso en que se ejercita una acción de condena debería razonar la existencia de un perjuicio real que se deja sin reparar en el importe solicitado. En concreto, sería preciso acreditar, por una parte, la probabilidad de que se hubiera producido la contratación y con ella el lucro cesante alegado. Lo mismo sucede con el segundo motivo, que vuelve a invocar la infracción del artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral, esta vez en relación con el artículo 1.101 del Código Civil y "con la jurisprudencia que los interpreta", sin más precisiones. Añade únicamente la parte recurrente que la infracción se produce por haber obviado la sentencia recurrida "los elementos probatorios suficientes que determinan la producción, por sí mismos, de un daño moral y, por tanto, la legítima indemnización a su favor". Pero no indica la parte cuáles son esos elementos probatorios, aunque, al examinar el quebranto producido en la interpretación del Derecho, se alude, por una parte, a la imposibilidad de presentarse a las pruebas selectivas para optar a una plaza fija de Correos y, por otra, a tres elementos complementarios: la propia lesión del derecho fundamental a la igualdad, el tiempo transcurrido hasta la inclusión en las listas y las dificultades de empleo en otro sector. Pero ninguno es propio del daño moral, por el que debe entenderse un sufrimiento, padecimiento o menoscabo experimentado que no tenga directa o secuencialmente una traducción económica.
Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin imposición de costas por tener reconocida la parte recurrente el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Celestina y Dª Cristina, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de 22 de abril de 2009, en el recurso de suplicación nº 20/09, interpuesto frente a la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, en los autos nº 196/08, seguidos a instancia de dichas recurrentes contra la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., sobre reclamación de cantidad. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada),con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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