STS 550/2010, 15 de Junio de 2010

En el momento de su detención le fueron intervenidos 1.230 euros y un teléfono de la marca Vodafone".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Luis Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P . -en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales.

   Acordamos el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal.

   Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el art. 368 del Código Penal . De estimarse el anterior motivo procedería la imposición de la pena de multa por importe de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad.

5. - Instruído la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se pidió la inadmisión de dicho recurso, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Junio del año 2010.

El Ministerio Fiscal la primera censura, de las dos que articula, la residencia en el art.

849-2 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

1. La redacción alternativa que propone el Fiscal, se reduciría a completar el factum con el hecho siguiente: "la sustancia estupefaciente, cocaína, que el procesado transportaba ingerida en su organismo desde Senegal con la finalidad de introducirla en Tenerife para su posterior distribución entre los consumidores locales, hubiera alcanzado un precio de 21.002 euros".

   El planteamiento argumental de este motivo se asienta en las siguientes premisas o exigencias legales o jurisprudenciales, necesarias para la prosperabilidad de una censura casacional de esta naturaleza.

   1. El error que debe ser objeto de corrección puede haberse deslizado por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, la omisión de otros de la misma naturaleza o la descripción de sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   2. Es preciso que la prueba documental acredite un determinado extremo que tenga relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con otro medio probatorio.

   3. La doctrina de esta Sala, sin establecer una equiparación absoluta entre prueba documental y pericial, viene permitiendo excepcionalmente la posibilidad de acreditar el error, fundándose en la prueba pericial, asimilándola a la documental a los efectos del art. 849-2º L.E.Cr . Los supuestos posibles estarían integrados por los siguientes:

      1) cuando habiendo un sólo informe de una determinada clase o varios coincidentes y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho el tribunal ha tomado esa prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario.

      2) cuando sin motivo ni razón se ha prescindido de esa prueba, llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos.

   4. En los casos de verdadero dictamen pericial, es decir, cuando su elaboración requiera especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, los tribunales sólo pueden apartarse de las conclusiones periciales cuando haya razones objetivas que lo permitan o justifiquen.

   5. Por documento conforme a la doctrina reiterada de esta Sala debe entenderse "cualquier representación gráfica del pensamiento, generalmente por escrito, en papel u otro soporte indeleble, creada fuera de la causa con fines de preconstitución probatoria e incorporada a ella para surtir efectos jurídicos". f) El Fiscal hizo notar su pretensión a la defensa al no limitarse a ofrecer el dato del valor de la droga en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, sino que articuló prueba documental con este objeto.

      Se propuso como prueba documental el informe sobre valoración policial de la droga, obrante al folio 65 de las actuaciones, realizado por un agente de la policía judicial conforme a los datos correspondientes al valor de la cocaína en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, según las tablas elaboradas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE).

      De este modo se introdujo en el debate contradictorio ese extremo, sin que por la defensa se pusiera en entredicho, al objeto de citar al autor de la pericia para su ratificación o tener en consideración las contrapruebas o argumentos alternativos que pudiera incorporar. La defensa, ante tal pretensión, no opuso reparo alguno.

2. En base a tales presupuestos no debería existir inconveniente alguno en estimar el motivo, incorporando al factum el informe del agente que obraba en autos y que había elaborado con apoyo en las tablas referenciales que manejó provinientes de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Sin embargo y pese a tales antecedentes la Audiencia Provincial decide no imponer la multa argumentando en esencia que "en este procedimiento no se desarrolló ningún medio de prueba con tal finalidad, ni se interrogó a ningún perito al respecto, ni se dispuso de un informe pericial de valoración en el sentido del art. 788.2 de la L.E .Criminal, sino que únicamente consta una conclusión policial derivada de unas listas de precios cuyo autor y procedimiento científico de elaboración son deconocidos, que no fue sometida a debate en el plenario y a la que, en consecuencia, no puede darse otro valor que el previsto en el art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

   Los argumentos invocados no son plenamente aceptables.

   Así, la sentencia que la combatida cita en apoyo de su decisión (S.T.S. 135/2008 de 6 de marzo) contemplaba un supuesto distinto en el que no constaba en las actuaciones que se hubiera practicado prueba pericial sobre el valor de la droga, pero sí aparecía el dato sobre la recompensa o ganancia obtenida por el reo, uno de los presupuestos o premisas para la determinación de la pena pecuniaria (art. 377 C.P .), dato que fue proporcionado por el acusado en el momento de su detención.

   Por otra parte consideramos que estos informes periciales, escuetos y sencillos, incorporados al atestado, no deben merecer la consideración probatoria del atestado mismo, en los términos en que éste es entendido, de conformidad a lo dispuesto en el art. 292 L.E.Cr ., ya que mal puede extenderse a estos informes la exigencia de ratificación -como puntualiza el Fiscal en su recurso-, por cuanto los agentes que confeccionaron el atestado son ajenos totalmente a la elaboración de las tablas oficiales de los precios de las sustancias estupefacientes en el mercado nacional de los consumidores.

   Desde otro punto de vista tampoco puede darse a tal informe el tratamiento documental previsto en el art. 788-2 L.E.Cr . ya que éste tiene como objeto los informes periciales efectuados por Laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes, amén de que sólo son aplicables al procedimiento de urgencia y nosotros nos hallamos ante un sumario, todo ello conforme al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 de Mayo de 2005 .

   De acuerdo con las argumentaciones que acabamos de exponer es llano concluir que "la ausencia en el juicio oral de los funcionarios de policía que elaboraron las tablas de valoración de la droga, aceptadas tácitamente por la defensa, no supone falta de prueba de cargo acerca del valor de la droga".

   El funcionario que hizo el informe puede dar cuenta de la aplicación práctica que llevó a cabo utilizando tales tablas referenciales. En definitiva, las razones alegadas por la sentencia para despreciar el dato valorativo pretendido por el Fiscal, no impiden la incorporación del mismo al factum, estimando el primero de los motivos formalizados.

Con sede en el art. 849-1º L.E.Cr . entiende infringido el art. 368 C.Penal, en el que se establece una pena del tanto al triplo del valor de la droga.

La aplicación sustantiva del art. 368 C.P . en el particular relativo a la pena de multa ha sido sustentado por una amplia jurisprudencia, que es del caso reflejar como hace el Fiscal.

La última línea aplicativa aparece en la S.T.S. nº 32/2009 de 7 de enero que nos dice: "La Dirección General de Seguridad Ciudadana remitó un escrito (que lleva fecha 06/12/06, ampliatorio del atestado) al Juzgado de instrucción dando cuenta del análisis de la sustancia, su peso y su valor en el mercado ilícito conforme a las tablas publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, tanto en relación con la cocaína como con el hachís, lo que forma parte de las diligencias previas, y por ello la defensa en el momento de calificar los hechos tenía a su disposición tal información, luego no puede acusar la sorpresa que ahora alega, pudiendo haber propuesto la prueba que hubiese estimado conveniente. No siendo así, los valores establecidos por dicha Oficina Central Nacional de Estupefacientes, órgano oficial de ámbito nacional, deben ser aceptados como referencia válida de los mismos".

De modo concluyente la STS. 73/2009 de 29 de enero, en un caso en que se alegaba que la multa había sido impuesta en la cuantía instada por el Ministerio Fiscal sin que se haya justificado en ningún caso el posible valor de la droga en el mercado y sin que haya existido prueba alguna en el procedimiento, declaró que "la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales ...., cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial -art. 456 Ley de Enjuiciamiento Criminal -. Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad".

Por último, esta Sala ha permitido incluso, la imposición de multa del art. 368 C.P . con la sola consignación de los presupuestos fácticos para la determinación del valor de la droga en el escrito de acusación del Fiscal, si no es impugado expresamente por las defensas.

Siguiendo al Fiscal en este punto pueden citarse la S.T.S. 12/2008 de 11 de enero y la 665/2009 de 24 de junio, precisando esta última que el art. 377 del Código Penal "como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo número 145/2001 de 30.1 ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan, de un lado, factores que escapan al dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación y, de otro lado, no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede exclusivamente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad", y más adelante añade que "no obstante ante las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas -decíamos en Sentencias del Tribunal Supremo 12/2008 de 11.1; 598/2008 de 3.10 y 868/2008 de 10.12, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente- esta Sala se ha visto obligada a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. En el caso de la STS. 92/2003 de 29.1, estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. En nuestro caso, ésta sería la situación por cuanto la sentencia en el relato de hechos probados consigna el precio en venta de un gramo de cocaína, 60 euros, y el de un gramo de hachís, 5 euros, valor coincidente con el señalado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación y que no fue cuestionado por la defensa en su escrito correspondiente, y este pronunciamiento fáctico no ha sido impugnado por el recurrente por la vía casacional adecuada que sería el error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal (STS. 3.6.2005 )".

En el mismo sentido de prescindir de la prueba pericial, si existen otros datos probatorios para determinar el valor de la droga, o dicho valor se contiene en el escrito de acusación sin ser combatido por la defensa, o el tribunal lo plasma en hechos probados sin acudir en casación al art. 849-2º L.E.Cr ., existen innumerables sentencias de esta Sala que dan por acreditado el valor atribuído, entre las que se pueden mencionar las siguientes: nº 568 de 29-abril-2005; nº 905 de 8-julio-2005; nº 1452 de 12- diciembre-2005; nº 603 de 31-mayo-2006; nº 1001 de 18-octubre-2006; nº 1452 de 13-diciembre-2006; nº 24 de 25-enero-2007; nº 354 de 27-abril-2007; nº 861 de 24-octubre-2007; nº 89 de 11-febrero-2008 y nº 134 de 14-abril-2008, etc. Por todo ello, el motivo, consecuencia del anterior, debe merecer estimación.

Las costas del recurso se declaran de oficio, de conformidad con lo establecido en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación de los dos motivos alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, con fecha diez de noviembre de dos mil nueve, y con declaración de oficio de las costas de dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil diez.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna con el número 4/2008, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, contra Luis Carlos, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Se aceptan las argumentaciones de la sentencia recurrida salvo en lo que se oponga a lo

manifestado en la presente, en cuyos aspectos debe entenderse modificado.

La pena de multa prevista ha de ser del tanto al triplo, según el art. 368 C.Penal, de ahí que la pena pedida por el Fiscal de 50.000 euros sea correcta, señalando un arresto sustitutorio caso de impago de 3 meses de prisión.

III.