STS 538/2010, 7 de Junio de 2010

Condenamos a Dña. Palmira como autora de un delito de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en la modalidad agravada de notoria importancia, a la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante la duración de la condena y multa de 250.000 euros.

Acordamos el comiso de la droga tóxica, vehículo Daewo Kalos ....YYY y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Imponemos las costas del proceso a los condenamos, por mitad e iguales partes.

Computamos en la duración de la pena privativa de libertad impuesta a D. Emilio, el tiempo transcurrido en situación de prisión provisional" .

2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"PRIMERO.- Debido a la información procedente de fuentes no desveladas sobre la posible implicación de D. Emilio y de Dña. Palmira en la distribución de sustancias prohibidas, agentes de la Ertzaintza vigilaron sus movimientos en la vía pública. De esta forma, sobre las 0,00 horas del día 27 de enero de 2008 los policías observaron cómo la Sra. Palmira, tras salir del domicilio de ambos y coger el vehículo DAEWO KALOS ....YYY, tomaba dirección Azpeitia utilizando una carretera secundaria y que, una vez hubo llegado a la citada localidad, se internaba por otra carretera secundaria para seguir dirección Zestoa.

Una vez detenido el vehículo, se procedió a su registro, así como a un cacheo corporal de Dña. Palmira a la cual le fueron halladas una bolsa de plástico conteniendo 20,53 gramos de anfetamina, con una riqueza del 12,29%, un paquete de aluminio que envolvía diez bolsitas de plástico conteniendo 8,72 gramos de ketamina, una segunda bolsa de plástico conteniendo 8,72 gramos de ketamina y una tercera bolsa de plástico conteniendo 0,82 gramos de marihuana.

Amparados en el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Azpeitia de 27 de enero de 2008, agentes de la Ertzaintza, asistidos del Sr. Secretario Judicial, en presencia de la Sra. Juez de Instrucción, de la detenida Sra. Palmira, de D. Emilio, pareja sentimental con quien convivía desde hacía tres años, y del Letrado por ambos designado, efectuaron una entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de Azkoitia.

En la cocina, sala, una de las habitaciones y uno de los cuartos de baño de la vivienda, se encontraron 1111,35 gramos de cannabis sátiva (marihuana) distribuidos en 4 tarros de cristal (que contenían 83,95 gramos), 20 plantas en proceso de secado (981 gramos) y cuatro plantas dispuestas en otras tantas macetas (46,40 gramos) y una báscula digital con restos de anfetamina y cafeína.

En el inodoro del segundo cuarto de baño del que dispone la vivienda y en cantidad suficiente para atascarlo, se halló gran parte de los 800 gramos de anfetamina mezclara con cafeína -con una riqueza de, al menos, 12,29%, que el Sr. Emilio había arrojado alertado por la presencia policia.

Además, en una estancia habilitada para el cultivo de marihuana se hallaron 400 tiestos y 144 pequeñas cubetas destinadas a la plantación de la referida especie vegetal.

Fuera de la vivienda y, más concretamente, en un armario destinado a útiles de limpieza sito al lado de la puerta de acceso al trastero correspondiente a la misma, fueron encontradas dos bolsas selladas y cerradas conteniendo 1009,20 gramos de anfetamina, con una riqueza del 13,88% y 993,60 gramos de la misma sustancia, con una riqueza del 16,70%, respectivamente.

Los acusados detentaban las sustancias tóxicas intervenidas con la finalidad principal de proceder a su distribución entre consumidores de las mismas.

El valor del cannabis sátiva intervenido en el domicilio es de 3.234 euros; el valor de la anfetamina incautada en el armario destinado a útiles de limpieza ubicado al lado de la puerta de acceso al trastero correspondiente a la vivienda es de 72.341,13 euros.

El valor de la anfetamina incautada a al Sra. Palmira en el momento de ser detenida es de 741,54 euros y el valor del cannabis sátiva que portaba es de 2,38 euros" .

3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados DÑA. Palmira y D. Emilio, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 20- 11-09, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 16 y 17-12-09, las Procuradoras Sras. Marco López de Zubiria y Gómez González, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   Dña. Palmira :

   Primero, por infracción de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

   Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida de los arts. 368 y 369.6º CP .

   Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba . Cuarto, por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850.1 y 851 de la LECr .

   4. Emilio :

   Primero, por infracción de preceptos constitucionales, del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia, a un proceso justo sin indefensión, tutela judicial efectiva, principio de legalidad, juez independiente, seguridad jurídica, igualdad e intimidad.

   Segundo, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECr ., por denegación de pruebas .

   Tercero, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.4º de la LECr ., por denegación de preguntas a testigos y peritos.

   Cuarto, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la LECr ., por no suspensión de la Vista ante la incomparecencia de testigos.

   Quinto, por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

   Sexto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 368 CP .

   Séptimo, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º, 2º y 3º de la LECr.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 28-1-10, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 30-4-10 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 27-5-2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El cuarto motivo, que habremos de atender con la preferencia que le otorgan los arts. el art. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECr., se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 y 851 de la LECr .

1. Sostiene la recurrente, en primer lugar, que no se llevó a cabo la prueba testifical propuesta y declarada pertinente, respecto del agente de la Ertzaintza nº NUM003 que dio la orden de detención de Palmira ; tampoco respecto del agente nº NUM004, instructor del atestado.

   En segundo lugar, que no se admitió la prueba pericial-testifical del psicólogo del Centro AGIPAD, donde llevó a cabo Palmira sus tratamientos. Y que diversas preguntas fueron declaradas impertinentes, según consta en el acta de la Vista.

   En tercer lugar, que la sentencia, de modo sorprendente, infiere la existencia de datos objetivos desvirtuadores de la presunción de inocencia, cuando se pudo comprobar en la diligencia de registro la sorpresa de Palmira cuando en el pasillo de acceso común a los trasteros se hallaron cantidades de speed; cuando lo hallado en poder de la misma era destinada al consumo grupal; y cuando se hallaba la acusada en tratamiento de deshabituación a las drogas.

2. El art. 850.1º LECr ., señala que "el recurso de casación podrá interponerse por quebrantamiento de forma, cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".

   Ahora bien, debe recordarse, que la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional ha precisado que este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud del cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" (STC 26/2000, de 31 de enero ).

   Y se precisa que no procede la estimación del motivo cuando no puede predicarse, respecto de la prueba propuesta, su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94, de 19 de enero ); ni su necesidad, tal como la concibe el Tribunal Constitucional (SSTC 166/83, de 7 de diciembre, y 45/90, de 15 de marzo ), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (STS 336/95, de 10 de marzo, y 604/95, de 4 de mayo ).

   Ha declarado, también, esta Sala (Cfr. SSTS 27-1-95; 11-12-2006, nº 1199/2006; 17-1-2007, nº 31/2007; 18-6-2008, nº 369/2008) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero ) que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma. Pero, igualmente, que ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado criterios, como el de la posibilidad, el de la pertinencia y el de la relevancia. La posibilidad obliga a plantear al Tribunal la necesidad de un enjuiciamiento de los hechos, pues existe una acusación sobre los mismos y es preciso la terminación de la causa, bien condenado o absolviendo, en función de la prueba practicada. Por la pertinencia se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

   3. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reproducción en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

      La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posibilidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

      Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

      Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el Tribunal de casación al revisarlo. La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH. La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS de 2-3-92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, esto es cuando no sea factible lograr con comparecencia o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, bien entendido que como señaló la STS de 30 de marzo de 1995, la omisión del procedimiento de citación publica previsto en los arts. 178 y 432 LECrim ., para el caso de testigos de paradero desconocido, no constituye una infracción de norma esencial del procedimiento, pues se trata de una disposición propia de la época de sanción de la LECrim. pero que en la sociedad masiva actual carece de toda practicidad, prueba de ello es que el art. 784.3 LECrim . (actual art. 762.3 ), no estableció tal tramite para el Procedimiento Abreviado.

3. Ciertamente, la defensa de la recurrente propuso la citación para el juicio de los testigos funcionarios de la PAV nº NUM003 y NUM004, sin embargo por razones no precisadas no asistieron a la Vista. La Sala de instancia rechazó la petición de suspensión de la parte, indicando en el acta (fº 30 vtº) "que no había quedado acreditada la necesidad de tal prueba". Y con el Tribunal de instancia hay que coincidir, pues no se refleja en el acta que la parte proponente hubiera hecho constar las preguntas que le hubiera interesado efectuar a los policías mencionados, para que el Tribunal hubiera podido evaluar la trascendencia o intrascendencia de la presencia e interrogatorio de tales testigos a efectos de defensa. A falta de ello la alegación que ahora se efectúa en el recurso sobre los motivos que pudieron concurrir para ordenar la detención de Palmira, o qué carreteras fueron las utilizadas por la misma para dirigirse desde su domicilio, en Azkoitia, a la discoteca Txitxarro, en la localidad de Deba, no revela la pretendida trascendencia, tanto más cuanto comparecieron en la Vista los policías que practicaron la detención, junto con otros muchos compañeros de cuerpo que fueron interrogados por las partes.

   En cuanto al psicólogo, de la "Asociación Guipuzcoana de Investigación y Prevención del Abuso de Drogas" (AGIPAD), el auto de la Sala de instancia de 10-7-2009 (fº 102 y ss), admitió la prueba documental propuesta por la misma parte como documental anticipada, desestimando a la vez la comparecencia como testigo del legal representante de la entidad, argumentando "que el documento solicitado permitiría tener conocimiento fundado respecto a los extremos cuestionados (a saber, si se realiza tratamiento, fechas del mismo y evolución) teniendo en términos de idoneidad probatoria autosuficiencia".

   Y visto el contenido del documento (obrante al fº 175 del Rollo), suscrito en 24 de agosto de 2009, por el psicólogo Sr. Anton, hay que volver a coincidir con el Tribunal a quo, puesto que en él se responde a cuanto se solicitaba, "informando que Palmira, por su problema de toxicomanía, ha estado en tratamiento (ambulatorio) en este servicio desde el 23 de julio de 2008, hasta el 20 de julio de 2009, fecha en que es dada de Alta terapéutica. Hasta esa fecha, desde el 6 de mayo de 2008, permaneció en lista de espera para comenzarlo".

   En cuanto a la declaración de impertinencia de ciertas preguntas, su falta de determinación y precisión, a los efectos previstos en el art. 709 de la LECr ., impide la toma en consideración de tal alegación.

   Finalmente, la referencia a las pruebas existentes, y la valoración que a las mismas pretende dar la recurrente, se sitúa absolutamente fuera de los límites del motivo casacional invocado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ . 1. Considera la recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para relacionarla con la distribución de sustancias prohibidas. Los agentes que comparecieron en el Plenario no señalaron que tras los seguimientos que le efectuaron pudieran constatar el menor acto de tráfico, aunque se trata de una mujer toxicómana desde muy joven, de cuya vida cotidiana, de sus amistades y forma de relacionarse, forma parte la droga. Y, en cambio, ha quedado probado que el destino de la droga era el consumo por los componentes de su cuadrilla, amigos y conocidos, tal como testificaron en la Vista, y tal como se personaron los mismos y el Sr. Emilio ante la Ertzaintza. Por otra parte, no se ha probado ningún acto de puesta en el mercado de la marihuana. La báscula digital que le fue hallada no es de precisión. Y la anfetamina hallada en el pasillo del acceso común a los trasteros, no puede relacionarse con parte de lo hallado en el vehículo, no pudiendo proceder del mismo sitio, encontrándose la primera en bolsas cerradas y selladas. Lo hallado, no estaba preparado para la distribución sino para su consumo inmediato, y es, en definitiva, aplicable el principio pro reo, existiendo cuanto menos dudas razonables en cuanto a la implicación de Palmira .

2. Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación "en conciencia", formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud.

La presunción de inocencia no supone, como parece pretender la recurrente, una nueva valoración de toda la actividad probatoria de la instancia, cayendo fuera de su ámbito la apreciación o valoración del arsenal probatorio que sólo compete al Tribunal a quo, conforme a lo señalado en los arts. 117.3 de la CE y 741 de la LECrim., por lo tanto, la existencia de tal derecho fundamental no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación y valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia.

En el caso que ahora se examina, no se ha producido la vulneración que se denuncia. El Tribunal de instancia (FJ Segundo) contó con suficiente prueba de cargo: testimonio de las agentes de la Ertzaintza NUM005 y NUM006 que interceptaron a la recurrente cuando viajaba en s vehículo, siendo cacheada y encontrándole, entre sus prendas, 10 bolsitas con 20,53 gramos de anfetamina, 16,86 de ketamina y 0,82 de marihuana. Asimismo, el resultado de la entrada y registro en el domicilio y donde, además de los más de 2 kilogramos de anfetaminas y 1.111 gramos de hachís, se halló una báscula digital con restos de anfetamina y cafeína. A todo ello hay que unir el resultado de los informes periciales de la Guardia Civil.

Además, ha de tenerse presente, por lo que respecta al pretendido consumo compartido que, como precisa la Sala de instancia, aunque la cantidad de droga detentada -y su preparación- hace decaer por sí la hipótesis del consumo compartido, pues no es en absoluto factible consumirla en una sola sesión o encuentro, tampoco las manifestaciones de los testigos aportados por las defensas podrían en ningún caso justificar tal alegación; de modo que, más allá de sus propias manifestaciones no consta su cualidad de adictos a sustancias tóxicas; ni la versión que ofrecieron permite afirmar un consumo inmediato y en lugar cerrado, tal como es exigido jurisprudencialmente, para estimar este supuesto excepcional de impunidad de tenencia de drogas tóxicas.

La recurrente, en realidad, más que combatir la existencia de prueba trata en este motivo de atacar la valoración practicada por la Audiencia, mediante el procedimiento de criticar el valor de las mismas, lo que conduce ala mismo resultado y es opuesto a la naturaleza y finalidad de esta vía casacional, por lo que procede la desestimación del motivo.

En cuanto al principio "pro reo", la falta de expresión por parte del Tribunal de instancia de toda duda, impide su toma en consideración.

El segundo motivo se articula, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida de los arts. 368 y 369.6º CP .

1. Para la recurrente existen datos a lo largo del proceso que llevan a entender como válida su versión, en cuanto que desconocía lo hallado en los trasteros, la anfetamina hallada en su domicilio el coacusado Emilio admitió que era suya y de sus amigos. Y lo encontrado en posesión de Palmira era para consumo grupal e inmediato.

La notoria importancia tampoco le sería aplicable, aunque se la condenara, ya que sólo se le podría atribuir la marihuana hallada en su domicilio, cuya cantidad no permite aplicar el subtipo agravado. 2. En realidad vuelve a argumentarse en el motivo como si se reclamara nuevamente la "presunción de inocencia" de la recurrente, desconociendo que un motivo de esta naturaleza exige un imprescindible respeto a los hechos probados, y los que la sentencia recoge acreditan el acierto de la Sala al subsumir aquéllos hechos en los tipos penales que el motivo discute.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba .

1. Cita la recurrente como documentos justificativos del error, que se atribuye a los hechos probados, sobre la existencia de sustancias tóxicas y su posesión para el trafico por parte de la acusada: la transcripción del acta del juicio oral; el acta de entrada y registro; las declaraciones de los agentes intervinientes; el hallazgo de la báscula destinada para cocinar, con restos de apio; el hecho de vivir de sus remuneraciones laborales, ayuda de los padres del coacusado, y tren de vida acorde con ello; consumo en grupo los fines de semana y fiestas; y las declaraciones en tal sentido sostenidas por la acusada a lo largo del procedimiento.

2. Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99, nº 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-2004 el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

   Viene manteniendo esta Sala (Cfr. SSTS nº 496, de 5 de abril de 1999; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº 1423/2005, de 25 de noviembre, 762/2004 de 14 de junio, y 67/2005, de 26 de enero), "que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de febrero, 1553/2000 de 10 de octubre, y las en ella citadas.

      La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

      De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre, núm. 372/99 de 23 de febrero, sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre, así como, núm. 1200/2005, de 27 de octubre) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia. D) Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal.

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de junio .

   7. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS de 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04, de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos".

3. En nuestro caso, los documentos invocados no revisten las características exigidas jurisprudencialmente para ser tenidos como tales a efectos de casación, en cuanto que por tener naturaleza personal, aunque estén documentados, están faltos de la autarquía, y capacidad demostrativa directa.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   Recurso de D. Emilio :

El motivo segundo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECr . por denegación de pruebas ; e l tercero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.4º de la LECr ., por denegación de preguntas a testigos y peritos; e l cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECr . por no suspensión de la Vista ante la incomparecencia de testigos; y el séptimo igualmente por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º, 2º y 3º de la LECr. Los trataremos a todos con la preferencia que impone su propia naturaleza.

1. El recurrente alega, en primer lugar, que en su escrito de calificación provisional, " interesó como prueba :

   Anticipada .-

   1. Pericial a fin de que por el gabinete de investigación de la Policía Nacional o Guardia Civil se procediera a evaluar las comparaciones lofoscópicas de los acusados en los instrumentos y objetos incautados, y más concretamente en las dos bolsas aparecidas en zonas de acceso de la Comunidad; y también con la totalidad de miembros de la Brigada de persecución de trafico de drogas de la Ertzaintza, incluyendo análisis dactiloscópicos y quiropapilares.

   2. Más documental consistente en que se librara oficio al Sargento mayor de la Ertzaintza y

      Comisaría de Azkoitia, a fin de que informara de los extremos siguiente

      1. Libro de identificaciones de acceso a la Comisaría de Azkoitia, correspondiente al día 27 de enero de 2008, con indicación de las personas y sus direcciones, que entraron en la Comisaría el día referido, entre las 10 y las 12#50 horas, para ser citados después como testigos.

      2. Número profesional del agente o agentes responsables del acceso a la referida Comisaría en indicado día, entre las 9 y las 14 horas, para su citación como testigos.

      3. Número profesional de los agentes que intervinieron el día 27-1-08 en el seguimiento del acusado, para su posterior citación como testigos. d. Número profesional de los agentes que, desde la 00#30 horas del 27-1-08 hasta las 13 horas, estuvieron en labores de vigilancia de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Azkoitia, para su citación como testigos.

      5. Identificación de los autores del informe que aparece al fº 224 de las actuaciones, que posteriormente deberá ser citado como perito.

   3. Más documental, consistente en que se libre oficio a la Policía Judicial (PN o GC) a fin de que se informe, previa comprobación de los datos obrantes en la Comisaría de Azkoitia, en los días 25 a 27 de enero de 2008, cuántos vehículos policiales sin distintivos se movieron por las inmediaciones de la referida vivienda, así como la existencia e intervención policial del tel. NUM007, en enero de 2008.

   4. Más documental, consistente en librar oficio a la empresa Serbitzu Elkartea, S.L., de Azkoitia, para que se certifique si el Sr. Emilio trabajó para esa empresa o para la UTE URBASER, S.A.-SERBITZU ELKARTEA, S.L., el día 27-1-08, con horario de trabajo de 6 a 10 horas aproximadamente.

      Prueba para el Plenario: 2 º La testifical derivada de las anteriores documentales; y la pericial bis, consistente en que depusiera la perito Dña. Santiaga, Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa".

      Fue denegada parcialmente la anticipada "A" transcrita, no siendo practicada la declarada pertinente, por causa exclusivamente imputable a la Policía, a la inacción o a la acusación. El resto de la prueba fue denegada, efectuándose la correspondiente protesta. Con relación a la documental anticipada "E" se remitió, el correspondiente oficio a la empresa, no concretándose si trabajó el día 27-1-08. Y la pericial bis, fue declarada pertinente, pero compareció un tercero, por lo que se efectuó la correspondiente protesta.

2. Tiene declarado el Tribunal Constitucional (STC de 4-12-97 ) y ello ha de servir también para afrontar el resto de los motivos que integran el recurso, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el art. 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmetne transcendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

   Recuerda dicha sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

   1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996 ).

   2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996 ), o de un modo tardío tal que general indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/1995 ).

   3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 ).

3. En el caso que nos ocupa, el auto de la Sala de instancia de fecha 10-7-2009 (fº 102 y ss del Rollo), admitió unas pruebas y rechazó otras propuestas por los acusados en sus escritos de defensa. Y, en concreto, por lo que se refiere a la de Emilio, señaló que "no ha lugar a la práctica de la prueba pericial anticipada contenida en el apartado A, por resultar clara su impertinencia respecto de la prueba lofoscópica a practicar con todos los miembros de la Brigada de la Ertzaintza dedicada a la persecución del tráfico de drogas, por cuanto la eventual existencia de huellas de tales agentes en las bolsas conteniendo anfetamina, no aportaría información relevante por cuanto su presencia sería esperable porque en ejercicio de su actividad profesional entraron en conctacto con dichas bolsas; y, con carácter complementario, ni la propia defensa introduce como hecho que la sustancia tóxica fuera colocada por los agentes policiales con carácter previo a su actividad investigadora. Respecto de la prueba lofoscópica que se solicita en relación con los acusados, líbrese oficio a la Dependencia de Sanidad para que remitan las bolsas en que se encontraba la anfetamina y, una vez a disposición del Tribunal, llévese a efecto el estudio comparativo solicitado.

   Se admite la documental anticipada contenida en el apartado B, librándose para su práctica el oportuno exhorto.

   Se rechaza la documental anticipada contenida en el apartado C puntos a, b, c, y d, por cuanto el documento que aparece al folio 224 no es un informe pericial, sino una tabla estándar del Ministerio del Interior, con valores estrictamente orientadores.

   No ha lugar a la práctica de la prueba documental anticipada contenida en el apartado D, en base a los razonamientos expuestos en relación a la que se propone en el apartado C, puntos a, b, c, y d.

   Se admite la documental anticipada contenida en los apartados E, F y G, librándose para su práctica los oportunos despachos.

   2. Prueba para el Juicio Oral:

1. - Se admite la prueba de INTERROGATORIO DE LOS ACUSADOS.

2. - Se admite la prueba TESTIFICAL de los testigos que se proponen, a excepción de los referidos en el último párrafo de dicha proposición de prueba, en base a los razonamientos expuestos respecto de la documental anticipada a que se refiere.

3. - Se admiten las pruebas DOCUMENTAL y de INSTRUMENTOS propuestas y, en cuanto a la primera de ellas relativa a la lectura de las actuaciones, estese a lo acordada para las demás partes.

4. - Se rechaza la prueba PERICIAL contenida en el apartado 5º, por cuanto el Médico Forense no ha emitido dictamen ni entra dentro de su competencia determinar el tipo y calidad del principio activo de las sustancias y, en cuanto a la capacidad de apreciación sensorial del ser humano, es una circunstancia que el Código Penal únicamente contempla para determinar la capacidad de culpabilidad o inimputabilidad que la defensa del acusado sólo ha cuestionado desde la perspectiva ofrecida por los artículos 31.2 y 376 del Código Penal, preceptos que tienen como referente la aptitud para ser motivado por la norma penal, tema distinto a la idoneidad del sistema perceptivo del ser humano.

5. - En cuanto a la prueba PERICIAL propuesta en el apartado 6º, se admiten la relativa al Técnico de la Dependencia de Sanidad y a los agentes de la Ertzaintza con número profesional NUM008 y NUM009, rechazándose el resto en base a los razonamientos antes expuestos".

   Puede concluirse, por tanto, que la negativa a practicar prueba por el Tribunal de instancia, fue muy responsable y ponderada, según expresa en su auto.

4. En segundo lugar, se alega que, interesado interrogatorio a diversos testigos y peritos, fueron diversas preguntas rechazadas por el Presidente, haciéndose constar en el acta la protesta, habiéndose causado a la parte indefensión.

   El núm. 3º del art. 850 de la LECr ., admite que pueda interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma, "cuando el presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste... a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa". Y el núm. 4º del mismo artículo admite la misma posibilidad "cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio" .

   Suponen estos motivos la posibilidad de control casacional de la facultad que el art. 709 LECr . reconoce, al disponer que "El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes".

   Con carácter general esta Sala ha declarado desde hace mucho tiempo (Cfr. STS de 25-6-1990 ) que cuando las preguntas se desvían notoriamente del cauce normal, específico de cada proceso, cuando el testigo o el perito, y también, por supuesto el acusado son objeto de acoso en los interrogatorios o las preguntas resultaren capciosas, sugestivas o impertinentes, no es que el presidente pueda impedirlo, sino que debe hacerlo, precisamente para que el proceso mismo cumpla sus esenciales finalidades, de acuerdo con las exigencias constitucionales, entre ellas el respeto debido a la dignidad y a la libertad de quienes al proceso acuden.

   Y sobre la pertinencia, también hemos dicho (Cfr. STS de 20-4-1987;15-10-1990, etc.) que la pregunta o preguntas no son pertinentes cuando no se refiere al thema decidendi, cuando, por su inocuidad o inanidad no se encaminan, ni tienen la menor influencia, en el esclarecimiento de los hechos cuando entrañan reiteración o repetición de preguntas ya contestadas, o, finalmente cuando su contenido es impropio de la naturaleza de la prueba testifical, pretendiendo que, el testigo, emita juicios de valor, sin limitarse a narrar o describir los hechos como es lo procedente.

   En nuestro caso, la falta de determinación y precisión, a los efectos previstos en el art. 709 de la LECr ., impide la toma en consideración de tal alegación.

5. En tercer lugar, alega el recurrente que ante las manifestaciones de olvido de determinados detalles del funcionario NUM005 autor del seguimiento y detención, el Tribunal impidió proseguir su interrogatorio, que, de haberse realizado, hubiera puesto de manifiesto que las informaciones que tenían eran de adquisición de tan solo 35 gramos de anfetamina para su consumo en el Txitxarro, careciendo de sentido el hallazgo de mas de 2 kgs. en el armario común de útiles de limpieza.

   Igualmente se formularon diversas preguntas a los peritos -no consentidas por el Tribunal- para establecerla posibilidad de comercialización del cannabis sativa en los diversos momentos de crecimiento, dada la imposibilidad de comerciar unas plantas aun sin formar.

   Dando por reproducida la doctrina expuesta en el apartado anterior, solo añadiremos que el propio motivo al dar cuenta de las preguntas que fueron rechazadas por el Tribunal, al amparo de las facultades del art. 709 de la LECr ., pone de manifiesto lo acertado de la decisión, tal como apunta el Ministerio Fiscal. Las dirigidas a los peritos por manifiestamente impertinentes; las dirigidas a los testigos agentes, porque no podían ser respondidas, al no recordar los agentes los detalles por los que eran interrogados.

6. En cuarto lugar el recurrente pone de manifiesto que solicitada la suspensión de la Vista del juicio oral por tal parte, dada la incomparecencia de los testigos Ertzaintzas NUM004 y NUM003, la Sala acordó la continuación de la misma, lo que provocó la protesta formal y la consignación del contenido del interrogatorio pretendido en el Acta, produciéndole indefensión

   En este caso, en el plenario se contó con el testimonio de diversos agentes de la Ertzaintza que habían intervenido en las diversas etapas de la investigación: seguimiento, detención y entrada y registro, por lo que la Sala contaba con elementos de juicio más que suficientes para formar su convicción en torno a la forma de ocurrencia de los hechos, por lo que la incomparecencia de algunos en modo alguno podía afectar a la formación del criterio del Tribunal, ni generar indefensión para los acusados.

7. Y, por último, se alega que la sentencia no recoge el verdadero resultado de la prueba, incurriendo en contradicción cuando indica que no resulta creíble la propuesta de hechos de la parte, pero se basa en esa propuesta para deducir la existencia de unos hechos. Y además no resuelve sobre las circunstancias personales de los acusados.

   Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias ( SSTS de 24-2-2010, nº 111/2010 ; 121/2008m de 26-2; 754/2007, de 2-10; y 253/2007, de 26-3 ), la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS 259/2004, de 4-3 ).

   La doctrina jurisprudencial reiterada (Cfr. SSTS 717/2003, de 21-5; 2349/2001, de 12-12; 776/2001, de 8-5; y 1661/2000, de 27-11 ), señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

   1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada. b) debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

   3. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello, la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

   4. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el "factum" y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

   5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   En definitiva, como decíamos en la STS 1250/2005, de 28-10, "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

   En el caso no se da la pretendida contradicción en unos hechos probados que narran con claridad y precisión lo que el Tribunal de instancia ha entendido acontecido. Otra cosa es que la fundamentación jurídica y de valoración de la prueba convenza o no al recurrente.

   En consecuencia, todos los motivos por quebrantamiento de forma, habrán de ser desestimados.

El primer motivo, se formula por infracción de preceptos constitucionales, del art. 24.2 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia, a un proceso justo sin indefensión, tutela judicial efectiva, principio de legalidad, juez independiente, seguridad jurídica, igualdad e intimidad.

1. Para el recurrente -en una exposición poco acorde con la exigencia legal y jurisprudencial de separación de motivos y exposición ordenada de los mismos-, se insiste en que no se ha permitido la prueba, solicitada en forma, que conllevaría el descrédito de los agentes intervinientes impidiendo un juicio justo; y que sin ninguna prueba, ni circunstancia, se eleva a la categoría de acreditada la tenencia de una importante cantidad de anfetamina dirigida al tráfico.

2. Centrándonos en las cuestiones que afectan a derechos fundamentales, no hay lugar a la queja. Tal y como se desprende del Auto de 10 de julio de 2009, al recurrente le fueron admitidas prácticamente todas las pruebas propuestas, salvo aquellas que resultaban claramente "impertinentes" (prueba lofoscópica) y algunas de las documentales por las acertadas razones que el Auto proporciona.

3. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, en la modalidad de recurso elegida al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Tal como también admite el recurrente, la parte no puede sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, no habiéndose derogado los arts. 717 ni 741 de la LECr .

En nuestro caso, la prueba de cargo realizada en el Juicio Oral, con sujeción a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, es valorada en el Fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, con razonabilidad y alejamiento de toda arbitrariedad.

El Tribunal de instancia dispuso de las declaraciones de los policías intervinientes, a cuyas manifestaciones en cuanto a hechos de conocimiento propio, hay que atribuir plena eficacia como prueba testifical, valorable según las reglas del criterio racional, como se desprende de los arts. 297 y 717 de la LECr . (STS de 24-2-03 ).

La sentencia de instancia explica cómo la entrada y registro en la vivienda que constituye la morada del Sr. Emilio y de la Sra. Palmira, fuente de prueba obtenida con un escrupuloso respeto a las pautas constitucionales - autorización judicial por la injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo

18.2 CE - y a las exigencias legales - en presencia de los moradores, con asistencia del secretario judicial, artículo 569 LECr.- (folios 44 a 48 ), permite constatar los siguientes datos relevantes:

- que en habitáculos (cocina, sala, habitación y uno de los cuartos de baño) del mentado espacio físico, el Sr. Emilio y la Sra. Palmira detentaban, según la analítica de Sanidad, 1111,35 gramos de cannabis sátiva (folios 205 a 207) y una báscula digital en la que existían restos de cafeína y anfetamina (folios 209 y 210).

- que en la vivienda se había acondicionado una habitación con los instrumentos y útiles necesarios para el cultivo de cannabis sátiva.

- que en el inodoro del segundo de los cuartos de baño de la vivienda se hallaba una sustancia en cantidad suficiente para atascarlo, sustancia que, analizada, resultó ser cafeína y anfetamina (folios 208 y 213).

- que en el armario destinado a útiles de limpieza situado al lado de la puerta del trastero nº NUM010 perteneciente a dicha vivienda, espacio no privativo de los acusados, se encontraban dos bolsas cerradas y selladas conteniendo 1009,20 gramos de anfetamina, con una riqueza del 13,88% (folios 211 y 213) y 993,60 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 16,70% (folios 212 y 213).

Los informes confeccionados por la Guardia Civil de Guipúzcoa (folios 328 y ss, 559 y ss, 609 y ss), con las explicaciones dadas por los peritos en el plenario, acreditan el valor económico del cannabis sátiva incautado en la vivienda, de la anfetamina incautada en el armario sito al lado de la puerta de acceso al trastero y de las sustancias intervenidas en poder de Dña. Palmira en el momento de ser detenida.

Y el Tribunal estima acreditado que lo que el Sr. Emilio arrojó por el inodoro -alertado por las actuaciones llevadas a cabo dicha madrugada y por la presencia policial en las inmediaciones de su domicilio- eran efectivamente 800 gramos de anfetamina mezclada con cafeína, y ello porque así lo admitió el Sr. Emilio en su primera declaración sumarial hasta en dos ocasiones (fº 112 a 117). Aún cuando es cierto que en una segunda declaración sumarial prestada por propia iniciativa con la finalidad, según dijo, de matizar la primera, manifestó que lo arrojado no eran 800 gramos, sino 40 gramos y que en el acto del juicio oral, volvió a rectificar para señalar que lo que tiró por el inodoro eran 15 ó 20 gramos de anfetamina, el Tribunal se inclina por la primera de las declaraciones prestadas pues las explicaciones ofrecidas para justificar la evidente contradicción, esto es, "que había sido amenazado por la Policía con ir a la cárcel, ser agredido sexualmente o quedar en una silla de ruedas de no admitir los hechos que se le imputan", se antojan absolutamente inanes : en una primera aproximación, no puede obviarse que aquella primera declaración se hizo en presencia de un Juez y asistido de su propio Letrado (designado ya desde la diligencia de entrada y registro), lo que significa que tuvo oportunidad cierta y real de poner de manifiesto las supuestas coacciones policiales, pero, además, dicha explicación no logra justificar la razón por la cual, tales supuestas amenazas le supusieron una presión tan intensa como para admitir el hecho relativo a la droga arrojada por el inodoro, pero no fueron eficaces para hacerle asumir la droga que se encontró en el armario sito al lado de su trastero, que también se le imputaba y respecto de la cual en todo momento se desvinculó. A lo anterior ha de añadirse que, según se hace constar textualmente en el acta extendida por el Secretario Judicial, la sustancia encontrada en el inodoro lo era "en cantidad suficiente para atascar el bater (sic)..." . Y, resulta evidente, 15 ó 20 gramos de sustancia e incluso 40 gramos, no logran producir tal efecto. Y al respecto, el examen del acta de la Vista (fº 29 vtº) revela que las declaraciones sumariales a las que se refiere el Tribunal a quo, fueron introducidas en el juicio oral, interrogándose sobre ellas al acusado y pudiendo valorarlas, como ha efectuado, la Sala de instancia.

En relación con las bolsas de anfetamina halladas en el armario destinado a útiles de limpieza, ubicado en el pasillo junto al camarote trastero nº NUM010 de los acusados, y al cual sólo tienen acceso los propietarios o usuarios de los trasteros NUM011 a NUM012 (fº 47 del acta de entrada y registro), como señala el Tribunal de instancia deben tomarse en cuenta los siguientes datos:

- que producida la detención de Dña. Palmira, agentes policiales vigilaron el edificio en el que se ubica la vivienda que compartía con D. Emilio y éste fue consciente siempre de dicha presencia policial y de que se iba a registrar la vivienda. Así lo ha venido manifestando reiteradamente el acusado y así resulta de una correcta y habitual actuación policial en aquellos casos en que, llevada a cabo la detención por un presunto delito de tráfico de drogas de uno de los moradores del domicilio, se ha de esperar la autorización del Juzgado para proceder a su registro, y ello con la finalidad de evitar fuga de personas o destrucción de pruebas materiales del delito objeto de investigación.

- que el método utilizado por el Sr. Emilio para deshacerse de 800 gramos de sustancia (arrojarlos por el inodoro) se había revelado altamente inoperante.

- que aquella presencia policial impedía cualquier forma de desembarazarse de más sustancias prohibidas que pudieran tenerse en la vivienda que no pasara por esconderlas dentro del propio edificio, en un habitáculo del mismo al que se tuviera acceso pero que fuera no privativo (sólo el carácter de no privativo permitía una efectiva desvinculación).

A partir de tales hechos acreditados, podemos inferir razonablemente que aquellas bolsas pertenecían a los acusados y que fueron colocadas en aquel habitáculo por el Sr. Emilio en un intento de desvincularse de dicha droga, una vez constatada la imposibilidad de desmebarazarse de la misma, sea utilizando el inodoro (si 800 gramos de sustancia habían producido un importante atasco, qué no decir si se arrojan 2 kilos), sea sacándola fuera del edificio que permanecía vigilado.

Igualmente los jueces a quibus rechazan la alegación defensiva de que tuvo el acusado múltiples oportunidades para deshacerse de la droga de haberla poseído, en la madrugada anterior al registro, diciendo que, sin embargo, estas afirmaciones del acusado, que pretenden validarse mediante la aportación de un certificado de su empresa (fº 251 del Rollo de Sala) y de las manfiestaciones de su madre y del marido de ésta -D. Eugenio -, así como las de una amiga que le habría visitado aquella madrugada (Dña. Erica ) resultan de todo punto increíbles, salvo que admitamos en los miembros de la Ertzaintza una indolencia fuera de lo común: si la razón de la presencia de los policías en el lugar es, como se ha dicho, evitar fugas o destrucción de pruebas materiales, cómo puede admitirse, salvo ignorancia o negligencia inexcusables, que se permitan tales actividades a las personas y en los lugares que están siendo vigilados. O, cómo encontrar justificación razonable al hecho de ocultar en el atestado haberse registrado el vehículo del acusado, contando con su autorización, y hallado en él anfetamina -declaración de Dña. Erica (actuación, por cierto, absolutamente contraria a la "manía persecutoria" contra su persona que atribuye el acusado a la Ertzaintza pues, en su disparatada lógica, cuanta más droga fuera hallada en su poder, mayor consistencia tendría la imputación). Y, en cuanto al certificado expedido por la empresa en la que el acusado trabaja, debe dejarse constancia de que a través del mismo únicamente se acredita su horario laboral, no que aquel día acudiera a su puesto de trabajo, extremo respecto del cual, la certificación expedida guarda un clamoroso silencio.

Y finalmente el Tribunal de instancia refuta la grave insinuación de que las bolsas hubieran podidos ser colocadas por la propia Policía, mientras realizaban labores de vigilancia, indicando que no se puede aceptar como razonable ni lógica tal conclusión, en cuanto que, la manifestación -sobre que arriba había más droga- que el acusado atribuye a un agente de Policía, resulta inverosímil porque de haberse producido en el curso de un registro que cuenta con la presencia de un Juez, de un Secretario y de un Letrado de confianza y aunque se aceptase (lo que parece difícil) que de todos los presentes únicamente la hubiera escuchado el Sr. Emilio, nada le hubiera impedido hacerlo saber, cuando menos, a su abogado para que éste solicitara dejar constancia de la misma en acta, sin perjuicio de cualquier otra actuación. Por otra parte, más allá de una investigación fracasada de que fueron objeto en el año 2006, nada se ofrece para justificar la supuesta obsesión policial por los acusados (y en grado tal, además, que habría llevado a la Ertzaintza a hacerse con 2 kilos de anfetamina para asegurar su incriminación), pues la experiencia nos muestra que son muchas las investigaciones que se inician por la policía que a la postre resultan baldías y, por regla general y a falta de cualquier otro dato adicional, ello no lleva a los investigadores a una frustración tan intolerable como para perpetrar un delito con la finalidad de asegurarse una futura incriminación de los sujetos infructuosamente investigados.

Comprobándose, por tanto, que hay una prueba de cargo existente, válida y suficiente, valorada por el Tribunal a quo de acuerdo con las normas de la lógica, principios de la experiencia, racionalidad y conocimientos científicos, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. El recurrente después de criticar los hechos declarados probados, afirmando que no responden a la prueba practicada -y afirmando que tan solo quedó probado que la Sra. Palmira portaba 20#53 grs. de anfetamina de pureza de 12#29%, y marihuana en muy pequeña cantidad, para consumo compartido, y que en la vivienda había 4 macetas con una planta cada una de marihuana, 20 ramas en proceso de secado, y 83#95 gramos de tal planta para consumo interno y autoabastecimiento-, designa como documentos demostrativos de tal error facti la diligencia judicial de registro, invocando, además indicios que dice que se olvidan, y la aplicación de la racionalidad.

2. Como esta Sala ha dicho hasta la saciedad, nada de lo invocado merece la conceptuación como documento a los efectos casacionales. En realidad el recurrente se limita a proporcionar una reinterpretación de material probatorio que se manejó en el plenario, desde la subjetividad que le es propia, al margen del cauce casacional seguido.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 368 CP .

1. Sostiene el recurrente que el art. 368 CP deja impune la posesión de la droga para el autoconsumo; y que, subsidiariamente, le debería ser aplicada la atenuante del art. 21.2º y del art. 376.2º CP, dada su drogodependencia.

2. Constituye doctrina reiterada de esta Sala, tanto que el factum ha de ser absolutamente respetado cuando el cauce casacional se basa en el error iuris, como que las circunstancias, que excluyen o modifican la responsabilidad criminal deben estar acreditadas como el hecho mismo.

La narración fáctica de la sentencia describe dónde y cómo como les fueron hallados a los acusados las sustancias tóxicas que poseían, con la finalidad principal de proceder a su distribución entre consumidores de las mismas, no recogiendo el pretendido autoconsumo ni propio ni en grupo, siendo así evidente la corrección de la subsunción efectuada en el precepto penal aplicado.

Por otra parte el factum no recoge el menor vestigio de la pretendida drogadicción del acusado ahora recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 2151/02, de 30 de junio de 2003, recuerda los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

La jurisprudencia (SSTS de 4-10-90; 12 y 27-9-91; 4-7 y 20-11-92; 24-11-93; 8-4-95; 1/97, de 12-3; 583/97, de 29-4; 603/97, de 31-3; 616/97, de 16-4; 1517/97, de 5-12; 1539/97, de 17-12; 37/98, de 24-2; 102/98, de 3-2; y 1312/99, de 25-9 ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito. Respecto a la atenuante de nueva creación del art. 21.2ª del CP de 1995, de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SSTS 1539/97, de 17-2; 403/97, de 31-3; 276/98, de 27-2; 312/98, de 5-3; 1117/99, y 1053/99, de 9-10 ) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

Las STS de 5-6-03 y la de 22-5-98 insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS de 4-12-02 y 29-5-03 ). Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógic a (art. 20.6ª CP ), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (STS de 20 de octubre de 2000 ).

En el supuesto que nos ocupa, ni siquiera fácticamente hay constatación de una situación real y actual de mero abuso de sustancia tóxica, y mucho menos de incidencia de ella sobre el hecho cometido.

El Tribunal a quo en su fundamento jurídico quinto argumenta que "en el presente caso no consta en absoluto que los acusados presenten un deterioro psíquico que limite su capacidad ara comprender la ilicitud de un hecho o restrinja su capacidad para ser motivado por la norma penal (lo que impide la aplicación de los arts. 20.1 y 21.1 CP ), ni consta que en el momento de la comisión de los hechos se encontraran en un estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas (lo que imposibilita la aplicación de los arts. 20.2 y 21.1 CP ).

Tampoco cometieron los hechos a causa de su grave adicción (lo que cercena la aplicación de los artículos 21.2 y 21.6 CP ) pues no puede mantenerse que la tenencia de cantidades superiores a las que la jurisprudencia viene considerando de uso personal sea una conducta producida por la falta de comprensión de la antijuridicidad del acto o por la disminución relevante de la capacidad de comportarse de acuerdo con tal comprensión (STS de 19 de abril de 2002 ). En el presente caso, aún cuando se admitiera la presencia de la adicción y aún calificando la misma de significativa, no puede sostenerse que la conducta protagonizada por los acusados -distribución de significativas cantidades de anfetamina y cannabis sátivasea un efecto derivado de la dependencia del consumo de sustancias estupefacientes. No se "trafica" para autoabastecerse; se "trafica" para obtener un estatus económico confortable. Se encuentran ausentes los caracteres de la denominada delincuencia funcional (STS de 15 de diciembre de 2004 )".

Así pues, los acusados son plenamente motivables por la norma penal. La decisión de no adecuar su conducta a las exigencias normativas -prohibición del tráfico de drogas- se produce en un contexto permeable a la libre voluntad; no existen limitaciones de la capacidad volitiva por factores anudables al consumo de sustancias estupefacientes.

Por último, la apreciación del subtipo cualificado de notoria importancia veda la entrada en juego del artículo 376.2º CP .

La corrección de la doctrina aplicada por la sala de instancia, lleva a desestimar el motivo.

Desestimado el recurso procede hacer imposición de las costas a los recurrentes de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr

III.