STS 352/2010, 7 de Junio de 2010

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:1039/2006
Procedimiento:CASACIóN
Número de Resolución:352/2010
Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el número 1039/2006 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D.ª Penélope, aquí representada por la procuradora D.ª Sonia Juárez Pérez, contra la sentencia de 22 de febrero de 2006, dictada en grado de apelación, rollo número 502/2006, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, dimanante del procedimiento de juicio ordinario número 891/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sevilla. Habiendo comparecido en calidad de recurrida la procuradora D.ª María José Arranz de Diego, en nombre y representación de D. Evaristo .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sevilla, dictó sentencia de 11 de octubre de 2005, en el juicio ordinario número 891/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

Se desestima la demanda presentada por el procurador D. Luis Rufino Charlo, en nombre y representación de D. Evaristo, Marqués de DIRECCION000 contra D.ª Penélope .

»Se condena en costas al actor».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. En el presente procedimiento la parte actora, D. Evaristo, Marqués de DIRECCION000, ejercita una demanda de reclamación del reconocimiento de un derecho honorífico en su favor, en concreto del título nobiliario de Marqués de DIRECCION001 . Para fundamentar su pretensión alega que, de conformidad con el artículo 5 del Decreto de 4 de junio de 1948 aún vigente, la sucesión de los títulos nobiliarios "se acomodará estrictamente a lo dispuesto en el título de concesión y, en su defecto, al que tradicionalmente se ha seguido en esta materia". Al no haber una disposición expresa en el título de concesión de este marquesado, que fue creado mediante Real Despacho de 3 de enero de 1702, señala el actor que han de aplicarse las normas que tradicionalmente han regulado esta materia que no son otras sino las Leyes de Partida, en concreto 1.ª Partida 2°, Título XV, Ley II .

En la interpretación de lo establecido en dicha Partida, el Tribunal Supremo ha afirmado en numerosas ocasiones (STS de 8 de abril de 1972, entre otras) que, de acuerdo con lo establecido en las Partidas, los descendientes excluyen a todos los demás llamados a la sucesión, entre los descendientes el grado más próximo excluye al más remoto, en el mismo grado se prefiere al varón sobre la mujer, y en igualdad de grado y sexo al mayor sobre el menor. »En el caso concreto que nos ocupa, el último titular, antes de la hoy demandada, del Marquesado de DIRECCION001 fue D. Roque, a la sazón bisabuelo tanto del actor como de la demandada en el presente procedimiento. Este último titular tuvo tres hijos: D.ª Remedios, la primogénita y abuela de la hoy demandada, D. Jose Luis, el mayor de los hijos varones, y D. Carlos Daniel, abuelo del hoy actor. Conforme al orden de sucesión antes descrito, sería el hijo mayor el que debía haber heredado el título de Marqués de DIRECCION001 . Sin embargo, ello no llegó a ocurrir nunca ya que este hijo mayor no pudo pagar el preceptivo impuesto de transmisión de títulos nobiliarios por lo que, en virtud de Real Orden de 17 de noviembre de 1926, se denegó su reconocimiento a favor del hijo mayor y quedó su línea desagregada de la sucesión al citado título nobiliario.

»El título, en ese momento, debía haber pasado a la línea del abuelo del hoy actor. Sin embargo, no se produjo reclamación alguna del mismo hasta el 20 de octubre de 1949, fecha en la que la madre de la hoy demandada solicitó para su hija, por entonces menor de edad, la rehabilitación del título nobiliario. El procedimiento, sin embargo, se alargó hasta 16 años y, finalmente, no fue sino hasta el 22 de julio de 1965 cuando se expidió el correspondiente Decreto del Ministerio de Justicia en el que accedía a la solicitud de rehabilitación, y el 22 de diciembre de 1966 cuando se expidió la Carta de Sucesión a favor de la hoy demandada la Excelentísima Señora D. Penélope .

»Dicha Carta de Sucesión, sin embargo, contiene expresamente la salvedad de que el título podrá ser usado por la persona a la que se concede y sus sucesores pero siempre "sin perjuicio de tercero de mejor derecho". En el presente pleito, precisamente, el actor alega su mejor derecho a ostentar el título nobiliario sobre la demandada, ya que, por el principio antes citado de preferencia del varón sobre la mujer, la línea que corresponde a su abuelo es de mejor derecho que la corresponde a la abuela de la actora en la sucesión del título que llegó a ostentar el bisabuelo de ambos, y es ello, concretamente, lo que reclama se reconozca en la presente sentencia.

»La demandada, en cambio, alega hasta cuatro causas de oposición a la petición del demandante: en primer lugar, prescripción extintiva del derecho del actor a reclamar el título nobiliario; en segundo lugar, la doctrina de los propios actos, en relación a la actuación en los años anteriores de la familia del reclamante; en tercer lugar, prescripción adquisitiva del título nobiliario a favor de la demandada; y por último, el carácter inconstitucional por discriminatorio del principio de varonía. Iremos examinándolas separadamente.

»Segundo. En primer lugar analizamos la posible prescripción extintiva del derecho del actor. Señala la demandada que, de acuerdo con lo afirmado por las SSTS de 20 de febrero de 1988 y 5 de mayo de 1993, en la reclamación de títulos nobiliarios sería aplicable el plazo de 15 años establecido para las acciones personales en el artículo 1964 CC, plazo éste que habría transcurrido sobradamente en el presente caso, por lo que habría de desestimarse la pretensión del actor.

»Sin embargo, he de señalar que en materia de prescripción extintiva del derecho a reclamar títulos nobiliarios se ha producido un cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, partiendo de la posición que las anteriormente citadas sentencias recogen, han ido evolucionando a favor de considerar aplicable a la prescripción extintiva de este derecho el mismo plazo que se ha establecido para la prescripción adquisitiva, esto es, cuarenta años. Así, la STS de 7 de marzo de 1998, recogiendo la doctrina ya afirmada en numerosas sentencias anteriores y en una línea que puede entenderse ya consolidada, entiende que resulta necesario que ambos plazos coincidan: "La prescripción adquisitiva lleva insita la extintiva, en cuanto el titular decae en su derecho en favor de quien operó la adquisitiva. Ambos aspectos o vertientes son diversas, pero conexionadas, ya que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del derecho.

»Si es doctrina ya consolidada y uniforme de esta Sala la de que la prescripción adquisitiva o usucapión de un título nobiliario se produce por la posesión ininterrumpida del mismo durante cuarenta años resultaría contrario a la más elemental lógica jurídica afirmar que la acción para hacer valer el mejor derecho a una dignidad nobiliaria se extingue por el transcurso de quince años, pues ello conduciría al absurdo jurídico de que el mero detentador de un título sin haber consolidado su derecho por la usucapión de cuarenta años se vería protegido frente a quien ostentara un mejor derecho genealógico al título, a quien se negaría su referido mejor derecho por no haber usado el mismo dentro del plazo de quince años. En evitación de ese absurdo jurídico, debe establecerse una equiparación cronológica entre los plazos de las prescripciones adquisitiva y extintiva del mejor derecho a las dignidades nobiliarias, que debe ser el de cuarenta años".

»Esta línea jurisprudencial no supone sino una aplicación a los títulos nobiliarios del esquema que, con carácter general, el Código Civil aplica a la prescripción de las acciones reales, y es que estas acciones duran lo mismo que duran los derechos a los que se refieren, y cuando se produce la extinción de estos derechos por prescripción adquisitiva o usucapión, también se produce la de las acciones para reclamar los mismos. En conclusión, debe desestimarse esta excepción en cuanto que no basta el transcurso de quince años para que prescriba el derecho del actor a reclamar el título nobiliario. Pudiera plantearse si, en este supuesto, ha transcurrido también el plazo de 40 años que, conforme a lo antes declarado, sería el que habría de aplicarse. No obstante, y dado que entonces el planteamiento coincidiría con lo alegado por la demandada en materia de prescripción adquisitiva, examinaré ambas cuestiones al mismo tiempo.

»Tercero. Así, a continuación me refiero a la causa de oposición relativa a la prescripción adquisitiva del título nobiliario, que pudiera haberse producido a favor de la demandada. Como he señalado antes, a raíz de la sentencia de 7 de marzo de 1985, con apoyo en otra anterior de 9 de junio de 1964, el Tribunal Supremo comenzó a romper con el llamado "dogma de la imprescriptibilidad" de los títulos nobiliarios. Con anterioridad a esta sentencia, el TS, en interpretación de la Ley XLV de Toro, consideraba que "el derecho a la merced no deriva de la anterior posesión del padre o ascendiente, sino que se recibía de la Ley concesionaria por el hecho de pertenecer al linaje, con independencia de los actos de los demás llamados a la posesión de la gracia, por lo que ni la actividad del padre ni sus omisiones podían perjudicar a aquellos de sus hijos y demás descendientes que, por línea, grado, sexo o edad, tuvieran derecho al título" (STS 7 de diciembre de 1965 ).

»La jurisprudencia posterior a 1985, sin embargo, realizó otra interpretación de la "posesión civilísima" a la que se refiere la Ley XLV de Toro, restringiendo su alcance subjetivo en pro de la seguridad jurídica, y concluyendo que la línea o rama que hubiera disfrutado del título durante un plazo de cuarenta años debía ser mantenida en su posesión, frente a todos.

»En el presente procedimiento, se plantea la cuestión de determinar cuando se produce el "dies a quo" a partir del cual se cuenta el plazo de los cuarenta años exigidos por la jurisprudencia para la adquisición por usucapión del título nobiliario. El demandado considera que ha de computarse desde el momento en que se solicitó del Ministerio de Justicia la rehabilitación del título, 20 de octubre de 1949, y el actor desde la fecha en que se otorgó efectivamente la Carta de Sucesión, esto es, el 22 de diciembre de 1966 . En el primer caso se habrían cumplido ya los 40 años pero no así en el segundo.

»Los requisitos generales de la usucapión (aplicables también a la prescripción adquisitiva de títulos nobiliarios, como afirmó la STS de 17 de marzo de 1998 ) exigen que la posesión, además de durar un determinado plazo, sea en concepto de dueño, pública, pacífica, y no interrumpida. En este caso interesa destacar el requisito de la publicidad de la posesión. Parece que en este caso esa pública posesión sólo se habría producido a partir del momento en que se expide un documento público, como es, o bien la resolución del Ministerio de Justicia en 1965 o bien la Carta de Sucesión firmada por el entonces Jefe del Estado en 1966 . De hecho, la propia demandada en la vista afirmó que ella venía utilizando públicamente el título de Marquesa de DIRECCION001 "desde que se lo firmaron" y en la "Guía Oficial de Grandezas y Títulos del Reino" expedida por el Ministerio de Justicia el 28 de febrero de 2002 y aportada con la demanda, aparece la demandada como titular del Marquesado únicamente desde la fecha en que fue expedida la Carta de Sucesión, el 22 de diciembre de 1966 .

»En conclusión a lo anterior, entiendo que la posesión pública exigida por el artículo 1941 CC para la usucapión, sólo se produjo desde la fecha en que se expidió la Carta de Sucesión, esto es, el 22 de diciembre de 1966, por lo que en la fecha en que se presentó la demanda, el 24 de junio de 2004, aún no se habían cumplido los 40 años exigidos por la jurisprudencia para la prescripción, y ésta quedó interrumpida con arreglo al artículo 1973 CC . Un criterio similar a éste, aunque de forma indirecta, es el que sostienen las sentencias del TSJ de Cataluña de 2 de octubre de 1995 y la de la AP de Madrid de 21 de diciembre de 2004 . Este motivo de oposición, en consecuencia, ha de ser desestimado, y por extensión también el relativo a la prescripción extintiva más arriba expuesto, pues, por las mismas razones, tampoco se habrían cumplido los 40 años exigidos por la jurisprudencia para la extinción del derecho a reclamar el título nobiliario.

»Cuarto. A continuación corresponde examinar el motivo de oposición relativo a si el actor, con esta demanda, estaría atentando contra el principio de no ir contra los propios actos. En concreto, señala que la interposición en el año 2004 de la demanda que se decide en esta sentencia resulta contraria a las más elementales normas de la buena fe. Así, señala que la rehabilitación del título solicitada en 1949 se realizó con la aquiescencia de la madre del hoy actor, que en todo momento entendió que la línea correspondiente a la hoy demandada tenía mejor derecho a ostentar este título, y el actor, por su parte, adquirió la mayoría de edad en 1971 y, aunque podría por su propia voluntad haber reclamado el título en ese momento, ha dejado transcurrir más de treinta años sin haber hecho reclamación alguna. Es por ello que, entiende, esta demanda va en contra de los propios actos y, por tanto, ha de ser desestimada.

»En concreto, la demandada cita la STS de 22 de diciembre de 1913 en la que se desestima una petición similar, con el argumento de que "habiendo poseído quieta y pacíficamente el título el padre del recurrente y después éste durante 58 años, sin reclamación del actor, debe entenderse aplicable a este caso el aforismo jurídico sancionado por la jurisprudencia como regla de derecho de que nadie puede ir lícitamente contra los propios actos, y el motivo debe ser estimado". No obstante, entiendo que los parámetros y las circunstancias en las que el Tribunal Supremo adoptó esta resolución han cambiado sustancialmente en la actualidad, y, por ello, no debe aplicarse el mismo razonamiento al presente caso.

»En efecto, tal y como hemos visto, hasta el año 1985 el TS venía afirmando insistentemente la imprescriptibilidad de los derechos nobiliarios y, con ellos, de las acciones para reclamarlos. En esta situación, cualquiera que fuera el tiempo que hubiera poseído una persona o una determinada línea familiar un título, siempre cabía la posibilidad de que, si aparecía un tercero de mejor derecho, podría reclamar la titularidad del mismo. Ante la indudable inseguridad jurídica que ello crea, en ocasiones los tribunales acudían a la doctrina de los propios actos, para denegar peticiones abusivas de personas que, habiendo admitido durante tiempo casi inmemorial una determinada situación de hecho, presentaban en un momento dado una demanda reclamando el reconocimiento de su mejor derecho.

»En la actualidad, sin embargo, la situación ha cambiado. Hoy la jurisprudencia reconoce de forma general, que en relación a los títulos nobiliarios es aplicable un plazo de prescripción de 40 años, lo que otorga un término cierto para el ejercicio de los derechos que a cada cual correspondan, y, sin duda, da una mayor seguridad jurídica a los particulares. En este contexto debe analizarse la actuación del actor y examinar si, efectivamente, puede considerarse o no contraria a sus propios actos o si su demanda supone un uso abusivo del derecho, en los términos que prevé el artículo 7 CC .

»Resulta apropiado citar aquí la que algunas Audiencias Provinciales denominan como "doctrina del retraso desleal", figura jurídica de creación doctrinal y jurisprudencial que, partiendo de precedentes alemanes, se basa en el principio general de buena fe, consagrado en el artículo 7.1.º del Código Civil . Esta figura jurídica está configurada como un límite al ejercicio del derecho subjetivo. Actúa como una anticipación de la prescripción extintiva cuando el ejercicio tardío del derecho, según el contexto de la relación jurídica, no supera el mínimo de lealtad exigible en las relaciones sociales.

»Consecuentemente, los Tribunales deberán determinar, según las circunstancias concretas del caso, si es exigible al obligado soportar el ejercicio tardío del derecho en función de el tiempo transcurrido, la inactividad del titular del derecho subjetivo, y la confianza legítima del obligado en que el derecho no será ejercitado. Todos estos elementos han de ser interpretados en función del carácter jurídico indeterminado propio del principio general de la buena fe que, como exigencia de un estándar mínimo de lealtad, justifica el límite social al ejercicio del derecho subjetivo que se analiza.

»También señala la sentencia de la AP de Sevilla de 7 de noviembre de 2003 que "el retraso desleal supone infringir el principio de buena fe porque ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho. Ello lejos de carecer de trascendencia, determina que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el párrafo 1 del artículo 7.° del Código Civil ".

»No obstante también es procedente señalar que es principio general del derecho el que afirma "qui iure suo utitur; neminem laedit", quien usa de su derecho no daña a nadie, o dicho de otra forma: con el uso del derecho propio no se causa a un tercero un daño o perjuicio que no esté obligado a soportar. Es claro que este derecho no es ilimitado, pero no podemos menos que advertir que, en principio, el ejercicio de un propio derecho y dentro del plazo temporal que la ley concede para el mismo, no es un uso abusivo. Cuando la ley establece un plazo de prescripción para el ejercicio de los derechos, ya hace una ponderación de los diversos intereses en juego, tratando de salvaguardar tanto el derecho de los particulares a hacer valer sus pretensiones legítimas como el principio de seguridad jurídica que constituye un principio básico de nuestro ordenamiento, conforme al artículo 9.3 CE .

»Entiendo que para que puede aplicarse la doctrina del ejercicio tardío del derecho, han de constar en el procedimiento datos, actuaciones, manifestaciones o gestos del demandante a partir de las cuales pudiera deducirse, conforme a la buena fe, que el actor estaría consintiendo la situación existente en ese momento, haciendo nacer en la otra parte una legítima confianza de que no se producirá reclamación alguna. La mera inactividad del actor durante un tiempo que no excede del previsto por la ley para la prescripción de su derecho no basta para entender ahora abusiva su actuación.

»En este procedimiento sí consta, por la declaración prestada por la demandada, la aquiescencia de la madre del actor respecto de la rehabilitación del título nobiliario solicitada por la madre de la demandada a favor de su hija. Ciertamente, la doctrina de los actos propios requiere que existan actos anteriores contrarios a su reclamación actual que hayan sido realizados por el propio interesado y no por otra persona, aunque sea un familiar suyo; pero no es menos cierto que esta actuación de la madre del actor generó una confianza en la familia de la demandada de que no se iba a producir ninguna reclamación por parte de la otra línea familiar. El actor, si no estaba de acuerdo con lo que hizo su madre pudo a partir de 1971, año en el que adquirió la mayoría de edad, pudo presentar la correspondiente reclamación o mostrar de alguna otra forma su posición contraria a la situación existente. Sin embargo, no consta en el procedimiento que en modo alguno se mostrara esta oposición durante los más de treinta años transcurridos desde que adquirió la mayoría de edad, y no es sino hasta el año 2004, en el que se interpone la demanda que ha dado lugar a este procedimiento, en la que muestra su disconformidad con la situación creada.

»En ocasiones, señala la doctrina (Federico de Castro o Gordillo Canas) que el silencio equivale a la no existencia de declaración de voluntad alguna, pero también señala que, ciertamente, quien calla en una determinada situación en la que, con arreglo a la buena fe, debiera pronunciarse expresamente, parece consentir. O dicho de otra forma: el que calla, cuando debiera hablar, parece que consiente. Entiendo que el actor, con su conducta pasiva durante todos estos años, tácitamente venía a ratificar el consentimiento o la aquiescencia que en su día su madre otorgó a la reclamación efectuada por la madre de la demandada a favor de su hija. Ello determina que esta conducta anterior, que sí es un acto propio del actor, hace que su demanda posterior, tan tardía, resulte contraria a la doctrina de los propios actos, y, por tanto, constituya un abuso de derecho, en los términos que prevé el artículo 7 CC . En consecuencia, el motivo de oposición debe ser estimado, y la demanda, en cambio, desestimada.

»Quinto. En cuanto a la posible inconstitucionalidad, por contrario al artículo 14 CE, del principio de varonía en la sucesión de los títulos nobiliarios, planteada por la demandada, debe señalarse que, dado que se ha declarado el carácter abusivo del derecho ejercitado por el actor no resulta necesario entrar en el análisis de esta cuestión.

»Sexto. En materia de costas, por aplicación del criterio del vencimiento previsto en el artículo 394 LEC y dado que se desestiman todas las pretensiones de la demanda, procede su imposición al actor».

TERCERO

La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia de 22 de febrero de 2006, en el recurso de apelación número 502/2006, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Rufino Charlo en nombre y representación de D. Evaristo, contra la sentencia dictada el día 11 de octubre de 2005, por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia N.°4 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario N.º 891/04, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, en consecuencia, con estimación de la demanda formulada por la representación procesal de

D. Evaristo contra D.ª Penélope, declaramos el mejor derecho de D. Evaristo sobre D.ª Penélope a ostentar, poseer y utilizar el título nobiliario Marqués de DIRECCION001 ; sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias

.

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se alza la parte demandante contra la sentencia de instancia que desestima la acción ejercitada en la demanda declarativa del mejor derecho de D. Evaristo a poseer, ostentar y utilizar el Título Nobiliario de Marqués de DIRECCION001 . Funda su recurso esencialmente en la inaplicabilidad del artículo 7 del Código Civil en este caso por no concurrir ninguna de las circunstancias fácticas necesarias para la aplicación de la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de la acción por parte del demandante.

Segundo. La sentencia apelada ha desestimado la demanda aplicando la doctrina del "retraso desleal", entendiendo que el actor ha ejercitado tardíamente su derecho al título nobiliario, y tras valorar los datos, hechos y circunstancias concurrentes ha considerado que en este caso la conducta pasiva del actor, que es mayor de edad desde el año 1971, tácitamente venía a ratificar el consentimiento o aquiescencia dada por su madre a la reclamación del título de Marqués de DIRECCION001 que efectuó la madre de la demandada a favor de su hija el año 1949. Por ello, considera la sentencia que la demanda presentada tan tardíamente resulta contraria a los propios actos y constituye un abuso del derecho en los términos del art. 7 del Código Civil .

Tercero. Tras el examen de las actuaciones, vistas las alegaciones de las partes y valorada la prueba practicada, la Sala no comparte el razonamiento por el que la Juez a quo ha desestimado la demanda, por las razones que vamos a exponer.

La doctrina del retraso desleal supone tanto como una prescripción anticipada del derecho cuando su ejercicio tardío resulta desleal. Se requiere que haya un retraso y que éste sea desleal, es decir, producido maliciosamente, con mala fe. Son dos requisitos muy indeterminados jurídicamente que habrán de valorarse en atención al caso concreto, debiendo quedar bien acreditados los hechos que permitan apreciar su concurrencia. En este caso parece que no hay cuestión en cuanto a que la acción se ejercita con evidente tardanza pues la Carta de Sucesión en el Título es de 22 de diciembre de 1966, el demandante es mayor de edad desde 1971, y la demanda se presenta el 23 de junio de 2004.

Pero lo que es mucho más dudoso es que pueda hablarse de deslealtad o mala fe en la conducta omisiva durante tantos años del actor. Y este elemento es fundamental, porque de no concurrir, no puede declararse extinguido un derecho que conforme a la jurisprudencia más antigua era imprescriptible y que la moderna doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha variado estableciendo que prescribe a los cuarenta años, plazo que, por cierto, no habría transcurrido, como tendremos ocasión de analizar más adelante. Por ello, el solo hecho de un lapso temporal tan dilatado en el ejercicio de la acción en ningún caso por sí mismo permite presumir o llegar a la conclusión de que exista deslealtad o mala fe.

La conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1985 dijo que "en materia de aplicación de la posesión inmemorial a los títulos nobiliarios y del principio de imprescriptibilidad, no son unánimes las opiniones; en favor de la prescripción se cita sobre todo la Ley 41 de las de Toro, que aunque tenía una precisa y clara finalidad probatoria, fijaba el plazo de cuarenta años; esta Sala, en abundante jurisprudencia (sentencias de catorce de marzo de mil novecientos sesenta, treinta y uno de noviembre de mil novecientos sesenta y dos, treinta de junio de mil novecientos sesenta y cinco, dos de diciembre de mil novecientos sesenta y siete y veintiuno de mayo de mil novecientos setenta y uno, entre otras), reconoce la prescripción de los cuarenta y cinco años y apunta sus fundamentos y fines esencialmente probatorios, aunque los defensores de la imprescriptibilidad hayan desorbitado el concepto y convertido en falso argumento a favor de su teoría; y con la misma finalidad probatoria se justifica la prescripción inmemorial, que ha sido reconocida para los mayorazgos por la misma doctrina legal (sentencias, entre otras, de treinta de marzo de mil novecientos setenta y veintidós de marzo de mil novecientos setenta y ocho ); consolidación de esta tesis viene a representar la sentencia de nueve de junio de mil novecientos sesenta y cuatro, según la cual el mayorazgo (y por analogía los títulos nobiliarios en general) se pueden probar por costumbre inmemorial, con base en la Ley 41 de Toro, por lo que en todo caso la línea o rama que baya disfrutado del título sin dejarlo caducar durante cuarenta años deberá ser mantenida en su posesión frente a todos, doctrina concordante con la sentencia de diez de octubre de mil novecientos sesenta y uno, que aplicó la prescripción extraordinaria a los títulos ... y catalanes; por otra parte, en favor de la reimplantación de la prescripción se tiene su raigambre histórica (Ley 41 dictada y artículo 18 del Real Decreto de veintisiete de mayo de mil novecientos doce, así como el Ordenamiento de Alcalá y la Novísima Recopilación); la posesión inmemorial presuponía una permanencia en la posesión del título que no hubiera sido posible sin un título original legítimo, de modo que la dejación de derechos por los prellamados, en estrecho lazo con el transcurso del tiempo, es sucedáneo idóneo para la convalidación de la adquisición de una merced nobiliaria; a lo que cabe añadir la seguridad jurídica que produce ha prescripción con la eliminación de numerosos pleitos; en definitiva la tesis de la posesión civilísima no podrá en todo caso eludir que se apliquen a supuestos como el debatido la doctrina de la prescripción, como institución de carácter general, que ha de tenerse en cuenta en el ejercicio de los derechos para dar seguridad y certeza las relaciones jurídicas".

Por su parte la Sentencia del TS de 20 de febrero de 2003 insiste en «la doctrina jurisprudencial sobre la prescripción adquisitiva por el transcurso de cuarenta años en la misma línea con base y apoyo en la Ley 41 de Toro y de una reciente, pero muy copiosa jurisprudencia al respecto. Como la Sala a quo cita en el fundamento jurídico cuarto de su resolución desde las sentencias de 7 y 27 de marzo de 1985,14 de junio y 7 de julio de 1986, 21 de julio de 1989 y 24 de enero de 1995, este Tribunal tiene que añadir aún las más recientes de 13 de junio de 1996, 4 de junio de 1997, 7 y 17 de marzo de 1998 y 11 de junio de 2001 . Pues bien, dicha doctrina consiste sustancialmente en que la posesión por tiempo inmemorial (40 años) prevalece sobre el mejor derecho genealógico en favor de los que poseyeron la merced de forma quieta, pública, pacífica y no controvertida por tal plazo, porque dicho precepto, casi inmemorial, no sólo acredita y prueba la constitución del título, sino la modificación o alteración del propio creen sucesorio y perjudica por ello a los sucesores prellamados. Incluso la prescripción adquisitiva del título produce la extintiva durante igual periodo - sentencias de 21 de febrero de 1992, 26 de diciembre de 1996 y 7 de marzo de 1998 ".

Esta última Sentencia del Alto Tribunal profundiza en la prescripción extintiva y declara que "la sentencia recurrida funda su estimación de la prescripción extintiva de las acciones ejercitadas en la doctrina contenida en las sentencias de 20 de febrero de 1988 y 5 de mayo de 1993, que admiten la prescripción extintiva de quince años. No obstante es de tener en cuenta la evolución experimentada en esta materia por la jurisprudencia de esta Sala en sentido contrario y que puede considerarse ya consolidada. Tal cambio jurisprudencial se inicia con la sentencia de 21 de febrero de 1992 al afirmar que 'la jurisprudencia interpretadora de la imprescriptibilidad para la posesión civilísima ha sido puntual en cuanto sólo ha admitido la adquisitiva de los cuarenta años, pero no la extintiva aducida, no obstante la sentencia de 20 de febrero de 1988, que es única y en cierto modo dispar de la doctrina positiva consolidada. La prescripción adquisitiva parte de la situación de encontrarse vacante un título y en estado de abandono y su consolidación supone la extinción del derecho preferencial, pero no por el transcurso de los quince años, sino por el de los cuarenta, en posesión continuada sin haberlo dejado caducar y a fin de dar cobertura jurídica de firmeza a la realidad fáctica que se presenta', y añade que 'la prescripción adquisitiva, como declaró la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1991, lleve insita la extintiva, en cuanto el titular decae en su derecho en favor de quien operó la adquisitiva, al venir a ser ambos aspectos o vertientes diversas, pero conexionadas, ya que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho y ejercitado éste, antes del transcurso de los cuarenta años, la extinción no se ha verificado, confirmándose la propia naturaleza del Derecho Nobiliario que rectamente entendido posibilita el reintegro de las mercedes honoríficas al orden preferencial correspondiente'. Doctrina que se reitera en la sentencia de 16 de noviembre de 1994 en la que después de afirmar el carácter único de la sentencia de 20 de febrero de 1988 orden a mantener la prescripción extintiva de quince años por lo que la misma no constituye doctrina legal (a lo que no se opone, aclaramos ahora, la sentencia de 5 de mayo de 1993 ya que en ella se desestima la excepción por no haber transcurrido el plazo de quince años alegado) establece que «si es doctrina ya consolidada y uniforme de esta Sala la de que la prescripción adquisitiva o usucapión de un título nobiliario se produce por la posesión ininterrumpida del mismo durante cuarenta años (sentencias de 7 y 27 de marzo de 1985,14 de junio y 27 de julio de 1986, 5 y 23 de enero, 5 de junio y 27 de julio de 1987, 21 de junio de 1989, 8 octubre de 1990, 6 marzo de 1991, entre otras), resultaría contrario a la más elemental lógica jurídica el establecer que la acción para hacer valer el mejor derecho a una dignidad nobiliaria se extingue (prescripción extintiva) por el transcurso de quince años, ya que ello conduciría al absurdo jurídico de que el mero detentador de un título sin haber consolidado su derecho por la usucapión de cuarenta años se vería protegido frente a quien ostentara un mejor derecho genealógico a dicho Título, a quien se negaría el ejercicio de su referido mejor derecho por no haber usado el mismo dentro del plazo de quince años, con los que se produciría una situación de mera interinidad, que podría incluso ser de veinticinco años, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello comporta en la que existiría un mero detentador del Título nobiliario en cuestión sin haber consolidado su derecho al mismo (por no haber transcurrido el repetido plazo de la usucapión del mismo) y, simultáneamente otra persona con mejor derecho que aquél a la referida dignidad nobiliaria, a la que se negaría el ejercicio de su expresado mejor derecho por no haberlo hecho dentro del plazo de quince años, debiendo, por tanto, en evitación de ese absurdo jurídico, establecerse una equiparación cronológica entre los plazos de las prescripciones adquisitiva y extintiva del mejor derecho a las dignidades nobiliarias, que debe ser el de cuarenta años, como en este sentido ya viene apuntado en la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1991 ", criterio, añade, que ha sido ratificado posteriormente por la sentencia de 21 de febrero de 1992 . Finalmente, esta línea doctrinal, contraria al criterio de la sentencia de 20 de febrero de 1988, culmina en la sentencia de 26 de diciembre de 1996 que recoge expresamente los argumentos de la de 16 de noviembre de 1994 .

Cuarto. Así pues, constituyendo doctrina jurisprudencial consolidada la de la prescripción extintiva de las acciones nobiliarias por el transcurso de cuarenta años, resulta obvio que, al igual que en cualquier otro derecho sometido a plazo de prescripción, hasta que no transcurra dicho plazo el titular del derecho puede legítimamente ejercitarlo, de ahí que para que pueda aplicarse la doctrina del retraso desleal que implica una anticipación de los efectos de la prescripción sobre el derecho que se ejercita, y que ha de ser de aplicación muy restrictiva, por mayores razones aún que lo es la de la prescripción, es preciso que se constate de manera clara, terminante y manifiesta una actuación contraria a la buena fe, un ejercicio abusivo del derecho en perjuicio de tercero que carezca de causa que lo justifique. Cuando la ley establece un plazo para el ejercicio de la acción el interesado dispone de total libertad para ejercitar o no su derecho cuando estime oportuno siempre que lo haga dentro de dicho plazo, sin que ello entrañe deslealtad, mala fe o abuso de derecho, pues es el legislador el que al establecer dicho plazo ha efectuado una ponderada valoración de todas las circunstancias concurrentes que le ha llevado a la decisión de fijar el tiempo de prescripción de esa manera. Por lo que si es la propia ley la que considera idóneo, proporcionado y procedente el tiempo que establece para el ejercicio de un determinado derecho, resulta, muy difícil que si se utiliza dentro de ese lapso temporal pueda apreciarse en quien lo ejercita una conducta desleal o abusiva. Para lo cual sería necesario una prueba clara y rotunda de la deslealtad.

En el presente caso no se aprecia que haya habido una conducta que pueda calificarse de desleal por parte del actor. Este reconoce que su madre no se opuso a que la madre de la demandada rehabilitase el título a favor de su hija, pero que lo toleró por sus escasas posibilidades económicas para afrontar los gastos que ello conllevaba. Escasez de recursos que también padecía el propio actor al llegar a la mayoría de edad y que se mantuvo hasta muchos años después en que logró el título de licenciado en farmacia.

Pero lo anterior son simples alegaciones del actor que carecen de una prueba concluyente y que no excluirían en todo caso una conducta desleal por cuanto los ciudadanos tienen el derecho de asistencia jurídica gratuita para la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Lo decisivo es que no hay una prueba clara, seria y contundente de que la conducta dilatoria del actor sea desleal, prueba que corresponde realizar a la parte demandada.

El abuso de derecho exige que haya alguien a quien se cause un daño. En este caso la conducta que se reputa desleal es la inactividad del demandante que durante casi treinta y ocho años no reclama su derecho al título nobiliario. La cuestión es si esta demora ha causado algún beneficio al actor y un correlativo perjuicio a la demandada. Y la respuesta ha de ser negativa. El demandante no ha obtenido ventaja, derecho o privilegio alguno de la falta de ejercicio de la acción ahora entablada ante los Tribunales, pues no ha dispuesto de un título que podría haber utilizado hace muchos años de haber formulado la demanda y haber obtenido resolución favorable. Al no haber beneficio alguno para el actor, su pasividad tampoco ha producido daño ninguno a la demandada, por cuanto ésta ha estado poseyendo el título de Marqués de DIRECCION001 sin problema ni menoscabo alguno durante todo el tiempo. Es decir, que la inactividad no le ha causado perjuicio sino que le ha beneficiado pues ha utilizado un título del que podría haber sido privada mucho antes. Y además a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1985 que admitió la prescripción adquisitiva de los títulos nobiliarios, el transcurso del tiempo le beneficiaba pues si hubiesen transcurrido cuarenta años desde la Carta de Sucesión, hubiese operado en su favor la usucapión.

En definitiva, la tardanza en el ejercicio de la acción por parte del demandante no puede estimarse que haya sido intencionada, buscando obtener un provecho o beneficio, pues de su ejercicio tardío no se deduce que haya obtenido ventaja alguna. Ni tampoco realizada con intención de perjudicar a la demandada, pues ésta ha poseído y disfrutado del título durante todo ese tiempo de inactividad del actor. El ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia. Siendo un remedio extraordinario solo puede acudirse a esta doctrina en casos patentes, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1996 o de 4 de julio de 1997 .

Quinto. Desestimado el anterior motivo de oposición, hemos de entrar a resolver el fondo de al acción ejercitada.

El apelado en su escrito de oposición a la apelación plantea nuevamente la prescripción de la acción y la prescripción adquisitiva o usucapión, excepciones ambas que fueron desestimadas por la sentencia recurrida. En correcta técnica procesal si la demandada estaba disconforme con la desestimación de estas dos excepciones debió de haber impugnado la sentencia al evacuar el trámite del art. 461.1 de la LEC, pero no lo ha hecho, limitándose sólo a formular oposición. Y aunque por este motivo procedería el rechazo de estas alegaciones del apelado, también han de ser desestimadas por razones de fondo. Efectivamente, la sentencia apelada en este punto resuelve con acierto y correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial ambas excepciones. En el fundamento de derecho tercero de esta resolución ha quedado expuesta la doctrina jurisprudencial a través de lo declarado en varias sentencias del Tribunal Supremo, y a ello nos remitimos. El tiempo de prescripción tanto adquisitiva como extintiva de las acciones nobiliarias es el mismo de cuarenta años. La cuestión es la del dies a quo para el cómputo del plazo. Y éste no puede ser el día en que se solicitó al Ministerio de Justicia la rehabilitación del Título (20 de octubre de 1949), sino desde la fecha de la Carta de Sucesión, el 22 de diciembre de 1966, que es el momento a partir de la cual la demandada poseyó el título de forma pública. En la Guía Oficial de Grandezas y Títulos del Reino del Ministerio de Justicia, aportada como documento n.° 2 de la demanda, aparece D.ª Penélope con el Título de Marqués de DIRECCION001, según Carta expedida el 22 de diciembre de 1966 . La posesión del título se produce a partir de la fecha de la Carta de Sucesión. Y es desde entonces cuando se inicia el plazo para el transcurso de los términos de prescripción tanto la extintiva como la adquisitiva. Presentada la demanda el 23 de junio de 2004, es obvio que la acción no ha prescrito.

Sexto. La acción ejercitada por D. Evaristo se fundamenta en el mejor derecho de su abuelo, D. Carlos Daniel, respecto de la abuela de la demandada D.ª Remedios, en virtud del principio de varonía conforme al cual los varones son siempre preferidos a las hembras en igualdad de línea y grado.

La demandada se ha opuesto a ello, basándose en que entiende discriminatoria la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 1997, y aludiendo al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 1950, al Convenio para la eliminación de todo tipo de discriminación para la mujer de 1979, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y al Tratado de la Unión Europea de 1992 . Y también se ha referido al Proyecto de Ley presentado en el Congreso de los Diputados el 27 de julio de 2005 por los partidos políticos mayoritarios en España, sobre la igualdad del hombre y la mujer en la sucesión de títulos nobiliarios.

Pero este Tribunal ni puede dejar de aplicar la legislación vigente en nuestro país sobre las normas de sucesión en los títulos nobiliarios ni la doctrina emanada del Tribunal Constitucional sobre la materia. Ni tampoco le corresponde la tarea de adecuar o adaptar dicha jurisprudencia, siendo los Altos Tribunales de nuestra Nación a los que les corresponde esa labor de modificación de su jurisprudencia conforme a la realidad social o a los criterios sociales imperantes. Tampoco puede este Tribunal adelantarse a la realidad acudiendo a proyectos que están en tramitación parlamentaria y que hasta que no se publiquen en el Boletín Oficial del Estado no constituyen legislación aplicable ni existen en el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Constitucional declaró que el derecho histórico sobre los títulos nobiliarios no era contrario a la Constitución, por lo que el tradicional principio favorable al varón sobre la hembra en la sucesión de la merced nobiliaria podía seguir manteniéndose. La doctrina tradicional se basa fundamentalmente en una interpretación de la Ley 41 de Toro, es decir, en el derecho histórico aplicable a los títulos nobiliarios.

Por todo lo cual la demanda ha de prosperar debiendo declarase el mejor derecho del demandante sobre la demandada a poseer y utilizar el título nobiliario de Marqués de DIRECCION001 .

Séptimo. En cuanto a las costas causadas en la primera instancia no cabe hacer expresa imposición porque varias de las cuestiones planteadas en esta litis presentaban serias dudas de derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC .

En cuanto a las costas originadas en esta alzada, no ha lugar a hacer especial imposición dada la estimación del recurso de apelación, a tenor de le que dispone el art. 398-2 de la LEC de 2000 ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Penélope se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Autorizado por los artículos 477.2.3.° y 479.4 al violar la sentencia que recurro, por inaplicación, el artículo 7.1 del Código Civil y la jurisprudencia sentada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, entre otras en sus sentencias de fecha 24 de junio de 1996, 23 de diciembre de 1997, 21 de febrero de 2000 y 12 de junio de 2003, corroboradas por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 21 de abril de 1988, al no haber admitido la sentencia recurrida que los actos propios pueden ser tácitos (no ejercicio de las acciones)».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La Audiencia sostiene que no se ha acreditado que el retraso en interponer la demanda sea desleal. No se comparte esta tesis ya que el Sr. Evaristo, que nació en 1950, bien pudo, por medio de sus progenitores, hasta alcanzar la mayoría de edad (que ocurría en 1971 al cumplir los 21 años), o por sí mismo a partir de esa fecha, haberse personado en el expediente administrativo de rehabilitación del título debatido (iniciado en el año 1949), o demandar a mi poderdante.

Ninguna de las dos cosas hizo, porque Ie consta, y así ha sido manifestado a mi principal por parte de su madre que ésta última jamás quiso accionar contra D.ª Penélope, por entender que ésta tiene mejor derecho indiscutible por descender de la hermana mayor del abuelo del recurrente. Esta circunstancia se tiene como probada en la sentencia recurrida, ya que mi principal así lo expuso el día de su declaración.

Es irrelevante entender que la madre del Sr. Evaristo, de haber estado de acuerdo con mi principal lo hubiera plasmado por escrito o Ie hubiera dado forma legal. Si efectivamente la madre del demandante no hubiera respetado el indiscutible mejor derecho de mi principal, es la contraparte la que tiene la obligación de demostrarlo y probarlo. La actuación del demandante es contraria a la buena fe y ha incurrido en la figura de ir contra los propios actos.

Cita la STS de 22 de diciembre de 1913, y el comentario doctrinal de la misma, relativa a un litigio sobre reclamación de título nobiliario, en la que el Tribunal consideró que la reclamación del título, después de más de cincuenta y ocho años de ser poseído por el demandado, quieta y pacíficamente, era contrario a la doctrina de que nadie puede contra sus propios actos.

Cita los artículos 7 del Código Civil y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Cita las SSTS de 24 de junio de 1996, 23 de diciembre de 1997, 21 de febrero de 2000 y 12 de junio de 2003 y la STC de 21 de abril de 1988, sobre la doctrina de los actos propios.

El Sr. Evaristo, es y ha sido consciente de que su demanda no podía prosperar y que tan sólo ha utilizado la vía judicial como medio coercitivo, puesto que sabía y sabe a ciencia cierta que su madre, que tiene mejor derecho que su hijo, jamás quiso accionar contra D.ª. Penélope, por entender, que ésta tiene mejor derecho indiscutible por descender de la hermana mayor del abuelo del recurrente.

No se acepta la justificación aportada por el demandado sobre las razones por las que no se ha interpuesto hasta ahora la demanda, que carece de soporte probatorio. Solo a la contraparte corresponde demostrar estos extremos y, de las diligencias probatorias practicadas, la única y demostrada conclusión es que la madre del demandante entendió y respetó el indiscutible mejor derecho de D.ª Penélope al título debatido, hecho que sí está acreditado.

Tanto el demandado como su madre, hicieron creer, por la actuación que tuvieron durante mucho tiempo, que en ningún momento se impugnaría el derecho de la demandada y esa actitud ha sido, por parte del actor claramente de engaño. Con este modo de operar, se ha producido un grave daño a la demandada, que se creía segura en su derecho, y para la que es un grave perjuicio la privación del título nobiliario que venía ostentando pacíficamente, por ser conocida hace más de 50 años como Marquesa de DIRECCION001, y provoca una grave inseguridad jurídica.

Por todo ello debe estimarse el recurso de casación al violar la sentencia impugnada la jurisprudencia citada.

Motivo segundo. «Autorizado por los artículos 477.2.3.° y 479. 4 al violar la sentencia que recurro, por inaplicación, la Ley 41 de Toro, y la jurisprudencia sentada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, entre otras en sus sentencias de fecha 20 de febrero de 1988, 14 de junio y 7 de julio de 1986, 3 de enero y 12 de diciembre de 1990, 6 de marzo de 1991, 7 de marzo 1998 y más recientemente de 30 de diciembre de 2004, donde sostiene el Alto Tribunal inequívocamente que la posesión de más de cuarenta años en la línea y rama del que ostente la merced, si ésta es alegada en el momento procesal oportuno, deberá mantenérsele frente a todos, al producirse la prescripción adquisitiva o usucapión».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La Audiencia ha vulnerado por inaplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la prescripción inmemorial, contenida en las SSTS de 20 de febrero de 1988, 14 de junio y 7 de julio de 1986, 3 de enero y 12 de diciembre de 1990, 6 de marzo de 1991, 7 de marzo 1998 y más recientemente de 30 de diciembre de 2004 .

La Audiencia infringe la doctrina contenida en dichas sentencias al aplicar un plazo inferior a los cuarenta años establecidos, ya que la recurrente ha consolidado su derecho por haber poseído el título debatido más de cincuenta y cinco años.

EI problema en el presente asunto se centra en especificar cual es la fecha a partir de la cual se ha de computar la usucapión.

Mi mandante solicitó la rehabilitación a su favor del título debatido el día 20 de octubre de 1949, obteniendo Decreto firmado por el Jefe del Estado el 22 de julio de 1965, por lo que al haber excedido con creces los cuarenta años (desde que se solicitó el título ya que en derecho nobiliario se retrotrae la concesión al día de la petición por ser éste un derecho rogado), cifrados para la adquisición por usucapión, ha creado una cabeza de linaje en beneficio de ella y sus descendientes, tal como lo entiende la STS de 6 de marzo de 1991 . En la fecha de interposición de la demanda, ya se había creado una nueva cabeza de linaje, a favor de D.ª Penélope, por lo que su derecho es erga omnes [frente a todos].

Este criterio se confirma por la STS de 4 de junio de 1977 .

Al haber poseído D.ª Penélope cerca de cincuenta y cinco años, el título de Marqués de DIRECCION001, consolida la prescripción adquisitiva del mismo, quedando ella y sus sucesores exonerados de aportar prueba documental de su derecho, por ser doctrina constante y uniforme del Tribunal Supremo, la que proclama que los títulos nobiliarios son susceptibles de prescripción adquisitiva o usucapión basada en la posesión inmemorial, cifrada en cuarenta años, sin necesidad de acreditar justo título y buena fe, y su derecho es el mejor frente a todos como se declara en la STS de 23 de enero de 1987

.

Por todo ello se deberá casar y anular la sentencia y dictar otra por la que reconozca el derecho de la recurrente a usar y disfrutar el título objeto del presente pleito.

Motivo tercero. «Autorizado por los artículos 477.2.1.° y 479. 1 y 2 de la LEC al violar la sentencia que recurro, por inaplicación los artículos 14 de la CE 1, 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer de 18 de diciembre de 1979, que entró en vigor en España el 21 de marzo de 1984 (BOE 69), y 6 del Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, modificado por el Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, que entró en vigor en España el 1 de mayo de 1999».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La aplicación del principio de varonía es contrario al artículo 14 de la Constitución. En el litigio deben aplicarse los principios de primogenitura y representación (orden regular), debido a que todas las partes del presente procedimiento descienden en línea directa del concesionario del título, según doctrina consolidada del Tribunal Supremo.

Tanto mi mandante como el recurrente pertenecen a la misma línea, siendo la abuela de mi principal,

D.ª Remedios (nacida en 1864) mayor en edad que el abuelo del Sr. Evaristo, D. Carlos Daniel (nacido en 1869) por lo que corresponde a D.ª Penélope como hija única del hijo primogénito de su abuela, el mejor derecho al uso, posesión y disfrute del título debatido.

La supremacía del varón sobre la la mujer en las sucesiones de títulos nobiliarios, basada en STS de 3 de julio de 1997, viene abocada al fracaso puesto que infringe normas internacionales de aplicación en España.

Invoca el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 1950, modificado en 1994, los artículos 1, 2 15 y concordantes del Convenio para la eliminación de todo tipo de discriminación para la mujer, Nueva York 1979, los artículos 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y el artículo 6 de Tratado de la Unión Europea de 1992 modificado en 1997 de Ámsterdam.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, vulnera el artículo 1 de la Convención para la eliminación de todo tipo de discriminación para la mujer, y no sólo conculca las normas protectoras del principio de igualdad, sino que también ha frenado todo el proceso evolutivo que afianzaba la igualdad de condiciones entre ambos sexos.

Postergar a la mujer en cualquier faceta de la vida, por el mero hecho de serlo, resulta una conducta aberrante y completamente obsoleta al no identificarse con las costumbres sociales actuales, en los términos en que se ha pronunciado la STS de 18 de abril de 1994 .

Siendo la abuela de la recurrente mayor en edad que el abuelo del demandante, es imposible pensar que sea condenada a no poder ostentar el título debatido, exclusivamente por su condición de ser mujer.

Es ilógico, que en la actualidad se continué con esta odiosa vejación, ya que la línea seguida por todos los miembros de la Unión Europea y muy especialmente por España, es eliminar radicalmente cualquier conducta que subordine la condición de mujer a la del hombre.

La interpretación jurisprudencial de las normas debe realizarse, teniendo muy presente la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y atendiendo muy especialmente al espíritu y finalidad de aquéllas. EI legislador constituyente, cuando promulgó la Norma suprema, lo que pretendió con el artículo 14 no fue otra cosa que suprimir la discriminación en cualquier esfera a la hora de aplicar los textos positivos, por lo que parece claro y aconsejable que se modifique la odiosa postergación de la mujer que se mantiene en la sucesión de los títulos nobiliarios.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 1997, argumentó que las normas constitucionales no eran de aplicación a las sucesiones nobiliarias por tratarse de un derecho histórico. Esta argumentación necesariamente ha de reconsiderarse y dejarse sin efecto por las siguientes razones:

  1. - La igualdad es un valor superior del ordenamiento jurídico.

  2. - La Constitución garantiza el principio de legalidad y la jerarquía normativa, por lo que no puede haber norma alguna del ordenamiento jurídico que se oponga a la Constitución, especialmente las de derecho histórico a las que negamos su cualidad de positivas.

  3. - Los españoles somos iguales ante la ley sin que pueda establecerse discriminación alguna por razones de sexo, por lo que mantener la inferioridad de la mujer a la hora de acceder a los títulos nobiliarios es violar el derecho fundamental a la igualdad.

  4. - EI Reino de España para garantizar esa igualdad, entre mujer y hombre, suscribió el Convenio de Nueva York contra la eliminación de toda discriminación de la mujer, sin más reserva que la del artículo 57 de la Constitución, y la misma forma parte del ordenamiento jurídico español a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 de la Constitución.

  5. - La Ley de Enjuiciamiento Civil establece para los litigios en materia de títulos nobiliarios el proceso ordinario, y el artículo 1 del Real Decreto de 13 de noviembre de 1922, exige la presencia del Fiscal Jefe de la Audiencia como si de la causa criminal más grave se tratara, al ser esta materia de orden público.

  6. - Los títulos nobiliarios son el más grande reconocimiento que el Reino de España ha instituido para premiar las excepcionales cualidades de las personas, y tienen su reconocimiento constitucional en el artículo 62, f de la Constitución, y su concesión y sucesión además de las innumerables normas que la regulan, están expresamente contempladas en el artículo 64 de la Constitución.

  7. - Los litigios en materia de títulos nobiliarios han sido fallados por el Tribunal Constitucional, por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo y por la Sala del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que no es sostenible que las normas que regulan esta institución estén al margen de la Constitución, ya que los jueces y tribunales deciden los pleitos ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

  8. - En la actualidad se está tramitando una proposición de ley sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios.

    Se acompañan a este escrito los siguientes documentos:

  9. Testimonio de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que se recurre. 2.º Copias de las SSTS de 24 de junio de 1996, 23 de diciembre de 1997, 21 de febrero de 2000, 12 de junio de 2003, 21 de abril de 1988, 20 de febrero de 1988, 14 de junio de 1986, 7 de julio de 1986, 3 de enero de 1990, 12 de diciembre de 1990, 6 de marzo de 1991, 7 de marzo de 1998, 30 de diciembre de 2004. 3.º Copia de la proposición de ley sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios.

    Termina solicitando de la Sala que se «[...] case y anule la sentencia recurrida, y en su lugar dicte otra más ajustada a derecho según tengo interesado en el suplico de mi escrito de contestación a la demanda, todo ello sin expresa condena en costas».

SEXTO

Mediante providencia de 19 de febrero de 2007 se concedió a las partes, por el plazo común de cinco días, el trámite de audiencia que contempla la disposición transitoria única, apartado 3, de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios.

SÉPTIMO

La parte recurrente presentó escrito en el que interesó la anulación de la sentencia recurrida a tenor de la Ley 33/2006, con fundamento en las siguientes alegaciones: La disposición transitoria única, apartado 3 de la Ley 33/2006 es aplicable al presente proceso, al estar pendiente de resolución judicial el 27 de julio de 2005, y en la vía del recurso.

El artículo 1 de la Ley 33/2006 deroga definitivamente y expulsa del ordenamiento jurídico el principio de varonía, aplicado en la sentencia recurrida, y establece que, a la hora de suceder en una Grandeza de España o título nobiliario, lo harán el hombre y la mujer en igualdad de condiciones sin que pueda preferirse a las personas por razón de sexo.

Los principios aplicables en las sucesiones nobiliarias, en la misma línea y grado, son única y exclusivamente los de primogenitura y representación (orden regular), tal y como estableció el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia que con la promulgación de la Ley 33/2006 adquiere de nuevo fuerza y vigor.

Cita las SSTS de de 22 de noviembre de 1963, 4 de marzo de 1968, 8 de abril de 1972, 20 de junio y 27 de julio de 1987, 13 de octubre de 1993, y las que en ésta se citan.

La recurrente y el demandante pertenecen a la misma línea, siendo la abuela de la recurrente mayor en edad que su hermano de doble vinculo, el abuelo del demandante, por lo que corresponde el mejor derecho a la recurrente ya que ambos actúan por representación ocupando los lugares respectivos de sus abuelos.

Termina solicitando de la Sala «Que admitiendo este escrito con sus copias, tenga por evacuado el traslado conferido, en su consecuencia tenga por hechas las manifestaciones contenidas en el presente escrito, y tras los tramites procesales que sean de Ley, case y anule la sentencia recurrida y dicte otra tal y como tengo interesado en el suplico de mi escrito de recurso de casación».

OCTAVO

La representación procesal de D. Evaristo, parte recurrida, formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones:

  1. La interpretación errónea del apartado 3 de la Disposición Transitoria Única de la Ley 33/2006 .

    Entender que todo expediente administrativo o proceso judicial, que estuviese en curso el 27 de julio de 2005, habrían de resolverse con aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 33/2006, es una interpretación contraria a la Constitución y a los principios que informan las leyes e incluso incompatible con el simple sentido común.

    Si, se aplicase a la resolución de este pleito, en el último momento procesal del recurso de casación, el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 33/2006, y por tanto los artículos 1 y 2 de la misma, ocurriría que el demandante, que preparó e inició el litigio con base en unos preceptos legales que amparaban sin posible discusión su pretensión de mejor derecho nobiliario, y que había obtenido a su favor la correspondiente sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla -sentencia no firme, pero que concede un derecho a la situación procesal del momento tan intangible como cualquier otro derecho subjetivo- se encontraría ahora, por un efecto legal retroactivo, con una restricción de derechos que entra en abierta pugna con normas y principios constitucionales.

    Si se aplicasen los artículos 1 y 2 de la nueva Ley al resolver este recurso, se estaría en el trance aberrante de tener que revocar en casación una sentencia que fue dictada por la Audiencia sujetándose estrictamente a la legislación vigente en el momento en que se dictó, y tendría que acoger además las pretensiones de la contraparte que se basaban en leyes que no existían cuando se formulo la demanda, pero que el interesado aseguraba que iban a existir.

    Esta interpretación sería contraria al artículo 9 de la Constitución.

    El principio de legalidad se desconocería si al anuncio de una futura ley se le diera el efecto de una ley vigente, aún antes de conocer su texto definitivo. La irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, resultaría abiertamente contradicha.

    Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 27/1981, de 20 de julio, sobre leyes restrictivas de derechos individuales y el respeto a los derechos adquiridos.

    Si las leyes no promulgadas pudieran invocarse eficazmente ante los órganos judiciales se quebraría la seguridad jurídica. La preferencia del varón sobre la mujer, aplicable en este pleito, no cabe soslayarla en virtud del artículo 14 de la Constitución, ni de la Convención de Nueva York de 18 de diciembre de 1979 . Así lo declaro la sentencia del Tribunal Constitucional 126/1997, de 3 de julio .

  2. - La interpretación correcta de la disposición transitoria de la Ley 33/2006 .

    El texto legal se refiere reiteradamente a la existencia de un expediente en curso. En nuestra terminología jurídica, se designa como expediente el conjunto de actuaciones con las que se sustancia un procedimiento administrativo. Las actuaciones judiciales constituyen los autos, o también los procesos.

    Los pleitos civiles no están afectados por la norma, porque en estos pleitos no hay expedientes que conformen los autos. Entender que el término expediente comprende también los autos judiciales, es hacer una interpretación extensiva de un precepto excepcional.

    Que la norma ordena la aplicación retroactiva solo cuando haya expedientes administrativos pendientes de firmeza y elude intencionadamente los procesos civiles, se confirma en el apartado 4 de la misma.

    Termina solicitando de la Sala «que, habiendo por presentado este escrito y por evacuado el traslado concedido por mandato de la disposición transitoria única, apartado 3, de la Ley 33/2006, se digne dictar sentencia en el presente recurso de casación, desestimando las pretensiones de la parte recurrente, sin aplicación de las normas de dicha Ley, y de acuerdo con lo que tenemos oportunamente interesado».

NOVENO

Por auto de 16 de septiembre de 2008 se acordó admitir el recurso de casación.

DÉCIMO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Evaristo, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. El retraso desleal.

La Audiencia ha razonado que nada se ha probado -ni se ha pretendido probar- demostrativo de que el retraso en el ejercicio del derecho haya sido intencionado y malevolente. Ni siquiera ha existido retraso, aunque sí tardanza en el ejercicio del derecho que genera este pleito. No se oculta ni se niega la tardanza, pero en modo alguno ha existido deslealtad.

El primer motivo del recurso no puede esgrimirse en casación, pues en realidad lo que se está discutiendo en él es una pura cuestión de hecho, a saber: si existió mala fe en el demandante por su tardanza en ejercitar su derecho y si esta tardanza generó algún perjuicio a la demandada.

La sentencia niega la concurrencia de este elemento fáctico y sin él no cabe aplicación del artículo

7.1 del Código Civil .

Doctrinalmente, el abuso del derecho, figura en la que se basa la del retraso desleal, sólo se puede tomar en consideración cuando beneficia injustamente, con arreglo a la equidad y a la ética, al propio titular del derecho, o perjudica, en los mismos términos, los intereses de tercero. Los autores alemanes han consagrado la frase einem anderen Schaden zuzufügen [ocasionar daños a otro].

Quien ostenta un título noble durante más de treinta años, sin perturbación de ninguna clase, por la inactividad del pariente de mejor derecho, difícilmente puede resultar perjudicado por tal inactividad.

Al motivo segundo. La prescripción adquisitiva nobiliaria.

La cuestión que se suscita en el litigio es determinar el día inicial del plazo de cuarenta años, término establecido ya sin vacilaciones por la jurisprudencia.

La jurisprudencia, desde que ha dado cabida a la prescripción en el Derecho nobiliario, ha sido constante al fijar la fecha de la Carta de Sucesión como inicio para el cómputo del plazo de posesión de cuarenta años.

Cita al respecto las SSTS de 21 de junio de 1989 y 11 de junio de 2001 .

La exigencia de que la posesión sea continua, sin dejarla caducar, lleva implícito la necesitad de la carta de sucesión, que es el requisito primero para que no caduque la merced de que se trate.

Al motivo tercero. El principio nobiliario de varonía. La Disposición Transitoria de la Ley 33/2006, de 30 de octubre .

La parte recurrida conoce suficientemente la Ley 33/2006 y también la STS, de Pleno, de 3 de abril de 2008 . Sin embargo, en el presente caso ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

Mi representado, al elaborar el escrito de demanda, tuvo que optar entre dos posibles planteamientos jurídicos bien distintos para reclamar su mejor derecho al título de Marqués de DIRECCION001 . Uno, partiendo del primer titular de la merced según la Guía Oficial de Grandezas y Títulos, D. Prudencio . Otro, entendiendo que la cabeza del linaje debía situarse en D. Serafin, según el criterio que la propia demandada había seguido para obtener del Ministerio de Justicia su Carta de Sucesión.

En el caso primero, se hubiera hecho valer el principio de propincuidad, determinante del mejor derecho nobiliario de mi parte, por no ser descendientes, ni D. Evaristo ni D.ª Penélope, de D. Prudencio .

Con base en la proximidad de parentesco (propincuidad), mi representado hubiese obtenido sentencia favorable sobre su derecho preferente. Pero la propincuidad exige siempre trabajos muy laboriosos de archivos y documentos, puesto que, en definitiva, el demandante se ve obligado a probar un hecho negativo: la no existencia de descendientes del primer titular de la merced.

Por eso mi poderdante eligió el camino jurídico basado en el principio de representación, por líneas, a partir genealógicamente del cabeza del linaje, D. Serafin . La parte demandada no podría oponerse, pues ella misma había basado en ello su supuesto derecho.

Pero lo más importante: cuando se tomó esta decisión, en junio de 2004, mi representado tenía toda clase de garantías jurídicas para sustentar su mejor derecho al título Marqués de DIRECCION001, en base a que su línea genealógica estaba encabezada por un varón, mientras la línea de la demandada la encabezaba una mujer. El principio de varonía nobiliaria había sido objeto de ruidosas polémicas, pero en el orden jurídico la cuestión había que considerarla ya pacificada, porque el Tribunal Constitucional había puesto fin a todas las dudas mediante la sentencia 126/1997, de 3 de julio, según la cual la regla de preferencia del varón sobre la mujer... no es contraria al artículo 14 de la Constitución.

Por tanto, se inició el presente pleito con todas las garantías jurídicas que un ciudadano prudente ha de recabar antes de ejercer su derecho ante los Tribunales de Justicia. Se apoyaba naturalmente en el ordenamiento que estaba vigente cuando abrió el proceso judicial.

¿Cabe en un Estado de Derecho se Ie diga ahora que las normas han cambiado, y todo lo hecho y conseguido solo se traduce en una pérdida de tiempo y dinero?. ¿Puede imputarse a alguien que mi representado no haya enfocado su reclamación con apoyo en el principio de propincuidad, con el que casi con absoluta seguridad habría obtenido sentencia favorable?.

En un sistema jurídico moderno, constitucionalmente consolidado, no puede existir una situación así.

La sentencia dictada por la Audiencia, que declara el mejor derecho de D. Evaristo a ostentar el título Marqués de DIRECCION001, ha sido impugnada en recurso de casación. Pero el recurso de casación, según el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. ¿Qué normas aplicables ha infringido la Audiencia al dictar la sentencia ahora impugnada en casación? ¿Es que puede casarse una sentencia por la infracción de normas que no existían al tiempo en que fue dictada? ¿ Cómo se aplicaría ahora el artículo 487 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ?

Ni puede aplicarse al presente caso la Ley 33/2006, ni el tercer motivo de esta casación puede prosperar.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito y por formulada la oposición de esta parte al recurso de referencia tenga a bien declarar que no ha lugar a la casación interpuesta y solicitada de adverso, confirmado la sentencia de 22 de febrero de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla ».

UNDÉCIMO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 19 de mayo de 2010, en que tuvo lugar. DUODÉCIMO. - En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas:

BOE, Boletín Oficial del Estado.

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LITN, Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios.

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. D. Evaristo interpuso demanda contra D.ª Penélope, solicitando que se declarara su mejor y preferente derecho genealógico para usar, poseer y disfrutar el título nobiliario de Marqués de DIRECCION001 . La demanda se presentó el 23 de junio de 2004.

  2. La demanda se fundamentó en que, tras la muerte de D. Roque, que venía ostentando el título, éste pasó a su hijo varón primogénito, D. Jose Luis, quien obtuvo la Carta de Concesión condicionada al pago de los impuestos procedentes, que no llegó a satisfacer, por lo que la concesión quedó sin efecto, sin que ninguno de sus sucesores volviera a solicitar el título. El abuelo del demandante, D. Carlos Daniel, hermano menor de D. Jose Luis, como hijo varón de D. Roque, ostentaba mejor derecho a la sucesión del título frente a la abuela de la demandada, D.ª Remedios, hija primogénita de D. Roque, por aplicación del principio de varonía.

  3. En la contestación a la demanda se opuso a) prescripción extintiva y adquisitiva, con fundamento en que la madre de la demandada solicitó la rehabilitación del título para su hija, entonces menor de edad, el 20 de octubre de 1949, que fue concedida por Decreto de 22 de julio de 1965, b) la aplicación de la doctrina de los actos propios, porque el actor pudo accionar desde que nació en 1950, representado por sus padres y, alcanzada la mayoría de edad, él mismo, sin que lo haya hecho hasta el presente litigio, creando una apariencia de conformidad con que el título sea ostentado por la demandada, y c) no-aplicación del principio de varonía por discriminación por razón de sexo.

  4. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Declaró que el hecho de que el demandante hay tardado largo tiempo en reclamar el título es un acto propio que ratifica el consentimiento de su madre en que el título fuera ostentado por la demandada.

  5. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. Declaró que: a) no hay prescripción porque el día inicial del cómputo del plazo debe ser el del Decreto de rehabilitación, de 22 de julio de 1965, y no la fecha de su solicitud, b) no hay retraso desleal en el ejercicio del derecho, y c) es aplicable el principio de varonía.

  6. Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de casación por la representación procesal de D.ª Penélope .

  7. En la tramitación de este recurso se ha dado traslado a las partes para alegaciones, cumpliendo con lo dispuesto en la disposición transitoria de la LITN.

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Autorizado por los artículos 477.2.3.° y 479.4 al violar la sentencia que recurro, por inaplicación, el artículo 7.1 del Código Civil y la jurisprudencia sentada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, entre otras en sus sentencias de fecha 24 de junio de 1996, 23 de diciembre de 1997, 21 de febrero de 2000 y 12 de junio de 2003, corroboradas por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 21 de abril de 1988, al no haber admitido la sentencia recurrida que los actos propios pueden ser tácitos (no-ejercicio de las acciones)

.

El motivo se funda, en síntesis, en que el demandante, desde que nació, por medio de sus progenitores, o desde que alcanzó la mayoría de edad, podía haberse personado en el expediente administrativo de rehabilitación del título o interponer demanda, lo que no hizo por ser consciente del mejor derecho de la recurrente y de la conformidad con ello de la madre del demandante que nunca quiso reclamar el título, generando así una situación en la que hizo creer a la demandada y a su madre que no sería molestada en su derecho, que venía ostentado de forma pacífica, por lo que su actuación al interponer esta demanda contradice la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos y el retraso en la interposición de la misma perjudica a la recurrente y provoca una grave inseguridad jurídica.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Inexistencia de interés casacional.

La doctrina de los actos propios y la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio del derecho no son la misma cosa, aunque ambas se desarrollan para impedir la vulneración de las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, que se torna, en tal caso, inadmisible y antijurídico (SSTS de 13 de julio de 1995, RC n.º 1047/1992, 2 de febrero de 1996, RC n.º 2168/1992 y 31 de enero de 2007, RC n.º 837/2000 ).

  1. La doctrina que impide ir contra los propios actos, se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica. Como declara la STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997, la regla nemine licet adversus sua facta venire [a nadie le es lícito ir contra sus propios actos] tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos ha de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.

  2. La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo (SSTS de 21 de mayo de 1982, 21 de septiembre de 1987, 13 de julio de 1995, 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible (STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997 ).

  3. La sentencia impugnada no examina la tardanza en la reclamación del título aplicando la doctrina de los actos propios, sobre la que no contiene pronunciamiento alguno, sino desde la perspectiva del retraso desleal en el ejercicio del derecho, por lo cual no se aprecia el interés casacional denunciado, el cual debe predicarse respecto a una cuestión que constituya ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia impugnada.

  4. La recurrente no acredita interés casacional que alega. Las sentencias que se invocan en el motivo no apoyan su tesis: (i) en la STS de 24 de junio de 1996, la doctrina de los actos propios se aplicó a una situación en la que, expresamente, con carácter formal y solemne, dentro del mismo proceso, se instó la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y, después, en el recurso de casación, se pidió la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de admisión a trámite de la demanda; (ii) la STS de 23 de diciembre de 1997, no contiene sino una breve referencia al significado de la doctrina de los actos propios y declara su falta de efectividad en el caso que examina; (iii) la STS de 21 de febrero de 2000, que, como la anterior, contiene una enunciación general de la doctrina de los actos propios, se refiere a un supuesto en el que el Tribunal no otorga la eficacia del acto propio a la inactividad de la parte, tras la publicación de una norma comunitaria, para que se operara la modificación de lo pactado, y (iv) la STS de 12 de junio de 2003 hace una referencia general a la doctrina de los actos propios para negar su eficacia en un asunto en el que la parte dejó transcurrir diez años antes de manifestar la menor cabida del terreno adquirido respecto a la que obraba en el Registro. Ninguna de ellas eleva el retraso en el ejercicio de la acción, sin otros elementos concurrentes que lo apoyen, a la categoría de acto propio determinante de la renuncia al derecho.

    En cuanto a la STS de 22 de diciembre de 1913 desestima la reclamación del título, que ha sido poseído quieta, pública y pacíficamente durante más de cincuenta y ocho años, por aplicación de la doctrina de los actos propios, pero se dicta en un momento en el que la jurisprudencia sostenía el dogma de la imprescriptibilidad de los títulos nobiliarios, hoy superado, por cuanto su razonamiento no puede invocarse al margen de la actual doctrina jurisprudencial sobre la prescripción de títulos nobiliarios.

  5. Para agotar el examen de lo planteado en el motivo, conviene precisar que de los hechos considerados por la sentencia impugnada no se extrae actuación alguna del demandante que pueda ser calificada como acto propio, es decir, que revele, con sentido unívoco, su renuncia a la reclamación del título o su aquiescencia a que sea ostentado por la recurrente. La tardanza en el ejercicio de la acción, en cuanto supone una falta de actuación, no puede, si no es con otros elementos que lo apoyen, convertirse en aquiescencia. Esta Sala tiene declarado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno (SSTS de 17 de febrero y 11 de marzo de 1999, 23 de octubre de 2009, RC n.º 313/2005 ), y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho (STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997 ), pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, pero mientras no haya prescripción, el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso (STS de 18 de octubre de 2004, RC n.º 2472/1998 ).

CUARTO

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Autorizado por los artículos 477.2.3.º y 479. 4 al violar la sentencia que recurro, por inaplicación, la Ley 41 de Toro, y la jurisprudencia sentada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, entre otras en sus sentencias de fecha 20 de febrero de 1988, 14 de junio y 7 de julio de 1986, 3 de enero y 12 de diciembre de 1990, 6 de marzo de 1991, 7 de marzo 1998 y más recientemente de 30 de diciembre de 2004, donde sostiene el Alto Tribunal inequívocamente que la posesión de más de cuarenta años en la línea y rama del que ostente la merced, si ésta es alegada en el momento procesal oportuno, deberá mantenérsele frente a todos, al producirse la prescripción adquisitiva o usucapión

.

Se alega, en síntesis, que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción debe ser el 20 de octubre de 1949, fecha en la que se solicitó la rehabilitación del título, y no el 22 de julio de 1965, fecha del Decreto de concesión, como ha considerado la sentencia impugnada.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Inexistencia de interés casacional.

El motivo debe desestimarse por inexistencia de interés casacional por las siguientes razones: (i) la discrepancia de la recurrente se contrae a la fijación del dies a quo [día inicial] para el cómputo del plazo de prescripción adquisitiva de cuarenta años y sostiene que debe ser la fecha de solicitud de la rehabilitación del título. Sin embargo las sentencias citadas se refieren exclusivamente a la última doctrina de esta Sala que reconoce la prescripción en materia de títulos nobiliarios y establece el plazo de cuarenta años para que opere la prescripción, adquisitiva y extintiva. (ii) La sentencia impugnada no contradice la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se citan porque la Audiencia Provincial no niega que el plazo de prescripción adquisitiva sea de cuarenta años. (iii) Las sentencias citadas no permiten apoyar la tesis de la recurrente sobre el inicio del plazo de prescripción. (v) El criterio sostenido por la Audiencia Provincial resulta acorde con la doctrina de esta Sala (SSTS 21 de febrero de 1992, 20 de febrero de 2003, RC n.º 2053/1997 y 24 de noviembre de 2006, RC 11/2000) que declara que es lógico que el tiempo para consolidar la prescripción adquisitiva se compute desde la fecha de la rehabilitación, porque hasta entonces no hay posibilidad de posesión material del título al hallarse caducado (STS de 3 de noviembre de 2009, RC

n.º 739 / 2005 ), de manera que también la prescripción extintiva debe iniciar su cómputo en dicha fecha, pues hasta ese momento no es posible dirigir la acción contra quien ha instado la rehabilitación.

SEXTO

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula: «Autorizado por los artículos 477.2.1.° y 479. 1 y 2 de la LEC al violar la sentencia que recurro, por inaplicación los artículos 14 de la CE 1, 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer de 18 de diciembre de 1979, que entró en vigor en España el 21 de marzo de 1984 (BOE 69), y 6 del Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, modificado por el Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, que entró en vigor en España el 1 de mayo de 1999».

El motivo se funda, en síntesis, en que la aplicación del principio de varonía contradice el artículo 14 CE . Sostiene que la doctrina discriminatoria sentada en la STC de 3 de julio de 1997, está abocada al fracaso e infringe normas internacionales de aplicación en España, pues al implantar la supremacía del varón sobre la mujer no sólo se conculcan las normas protectoras del principio de igualdad sino que frena el proceso evolutivo hacia la igualdad de condiciones entre ambos sexos.

El motivo debe ser desestimado, sin perjuicio de la final estimación del presente recurso de casación por aplicación de la LITN.

SÉPTIMO

Discriminación por razón de sexo.

La desestimación del motivo de casación interpuesto se funda en las siguientes consideraciones:

  1. Más allá de las decisiones a que dio lugar, en su momento, la interpretación del principio constitucional de no discriminación por razón de sexo en cuanto a la vigencia o no del principio de preferencia del varón, a partir de la STC 126/1997, de 3 de julio, esta Sala ha declarado que el principio de preferencia de varonía en la sucesión de los títulos nobiliarios no tiene carácter discriminatorio, ni es contrario al principio de igualdad consagrado en la Constitución (SSTS de 12 de diciembre de 1997, 13 de diciembre de 1997, 19 de febrero de 1999, 26 de marzo de 1999, 10 de mayo de 1999, 17 de septiembre de 2002, 15 de septiembre de 2003 y 10 de marzo de 2004 ).

  2. La parte recurrente, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de interposición, invoca una vía de acceso a la casación improcedente, conforme constante doctrina de esta Sala relativa al carácter excluyente de los tres ordinales del artículo 477.2 LEC . El artículo 477.2.1º LEC, que es el alegado por la recurrente, está reservado para el acceso a casación de los litigios cuyo objeto sea la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, excepto los reconocidos en el artículo 24 CE, lo que no es el caso, puesto que nos encontramos ante un juicio seguido por razón de la materia. No obstante, esta circunstancia no determina por sí misma la no-admisibilidad del recurso de casación, habida cuenta de la evolución jurisprudencial en la materia que pone de relieve la concurrencia de interés casacional derivado de la existencia de decisiones contrapuestas en relación con la aplicación del derecho constitucional de igualdad consagrado en el artículo 14 CE .

OCTAVO

Aplicación de la disposición transitoria única LITN .

  1. La aplicación retroactiva de la LITN.

    El artículo 1 LITN establece que «[e]l hombre y la mujer tienen igual derecho a suceder en las Grandezas de España y títulos nobiliarios, sin que pueda preferirse a las personas por razón de su sexo en el orden regular de llamamientos».

    La disposición transitoria única, apartado 3, LITN dispone que, no obstante lo dispuesto en el apartado 1 sobre las transmisiones ya acaecidas, la LITN «se aplicará a todos los expedientes relativos a Grandezas de España y títulos nobiliarios que el día 27 de julio de 2005 estuvieran pendientes de resolución administrativa o jurisdiccional, tanto en la instancia como en vía de recurso, así como a los expedientes que se hubieran promovido a partir de aquella fecha [...].» Esa fecha es la de la presentación de la Proposición de Ley.

    La norma citada continúa estableciendo que «la autoridad administrativa o jurisdiccional ante quien penda el expediente o el proceso» concederá de oficio trámite de alegación a las partes.

  2. Aplicación de la disposición transitoria única, apartado 3 de la LITN a los procesos entablados ante el orden jurisdiccional civil.

    La disposición transitoria única, apartado 3 de la LITN ha sido objeto de estudio en la STS, del Pleno de la Sala, de 3 de abril de 2008, recurso 4913/2000, que ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial: «la disposición transitoria única, apartado 3, de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios se refiere no solo a los expedientes administrativos sobre títulos nobiliarios y a los recursos contencioso-administrativos contra las resoluciones dictadas por la Administración, sino también a los procesos entablados ante el orden jurisdiccional civil».

  3. Como se dijo por esta Sala en la STS de 3 de abril de 2008, RC n.º 4913/2000, del Pleno, para hacer efectiva la mutación del Derecho aplicable introducida ope legis [por ministerio de la Ley] durante el proceso, será procedente dar lugar al recurso de casación para estimar la demanda, dando así efectividad al mandato legal.

  4. Aplicación de la disposición transitoria única, apartado 3 de la LITN al presente recurso.

    Concedido a las partes litigantes, en las presentes actuaciones, el trámite de alegaciones que contempla el último inciso del apartado 3 de la disposición transitoria única LITN, debe decidirse si resulta de aplicación al caso el principio de igualdad de sexos establecido en ella.

    En consonancia con los criterios de esta Sala manifestados en la citada sentencia del Pleno, han de ser rechazadas las alegaciones efectuadas por la parte recurrida en el escrito, por el que se atiende al trámite de alegaciones previsto en la disposición transitoria única, 3, LITN.

    La disposición transitoria única, 3, LITN se refiere «[...] a todos los expedientes que el día 27 de julio de 2005 estuvieran pendientes de resolución administrativa o jurisdiccional, tanto en la instancia como en vía de recurso [...]», circunstancia objetiva que concurre en el presente proceso, que en la indicada fecha ya se había promovido, y sigue abierto, por cuanto pende la decisión de un recurso de casación, por lo que no le afecta la excepción contemplada en la disposición transitoria única, 4, LITN, puesto que aún no ha recaído sentencia firme.

    Sobre la aplicación retroactiva y constitucionalidad de la disposición transitoria que nos ocupa nos remitimos a cuanto se dijo en la ya mencionada STS del Pleno de 3 de abril de 2008 (letra a) del apartado

  5. del fundamento cuarto), criterio que por, por otra parte, es aceptado por el ATC 389/2008, de 17 de diciembre, del Pleno, por el que no se admite la cuestión de constitucionalidad 7701/207, planteada por la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

    Lo dicho excluye la vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica, que también se invocan por la parte recurrida. Según expresa la doctrina del TC, la norma es el resultado de la ponderación efectuada por el legislador entre los valores de seguridad jurídica e igualdad, ambos de relevancia constitucional, el cual se ha saldado con la atribución de un mayor peso a la igualdad, en cuanto proscribe la discriminación por razón de sexo, y no resulta contraria a los artículos. 9.3 y 14 CE .

    En cuanto a las alegaciones efectuadas por la parte recurrida en el escrito de oposición al recurso de casación, sobre la inaplicación de la LITN, no pueden ser tomadas en consideración, habida cuenta de lo expuesto sobre la procedencia de aplicación retroactiva de la norma. La circunstancia de que la reclamación del actor pueda haberse basado en unos fundamentos distintos de los alegados, que, hipotéticamente, hubieran supuesto una estimación de su pretensión, no es impedimento para la aplicación de la LITN, ya que ha de estarse a los términos en que se planteó la controversia y el fundamento de la demanda fue la invocación del principio de varonía.

NOVENO

Estimación del recurso y costas.

La estimación del recurso de casación en virtud de los razonamientos expresados conduce a casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, desestimar el recuso de apelación formulado por la representación procesal de D. Evaristo, confirmando la desestimación de la demanda interpuesta por el indicado litigante según declaró la sentencia dictada en primera instancia, aun cuando sea por razones diferentes a las allí consignadas.

No procede la imposición de las costas de ambas instancias, por concurrir circunstancias excepcionales, habida cuenta de que la ley aplicada no estaba en vigor al presentarse la demanda. No ha lugar a imponer las costas de este recurso de casación según se infiere del artículo 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Penélope contra la sentencia de 22 de febrero de 2006, dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el rollo de apelación número 502/2006, cuyo fallo dice:

    Fallamos.

    Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Rufino Charlo en nombre y representación de D. Evaristo, contra la sentencia dictada el día 11 de octubre de 2005, por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia N.°4 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario N.º 891/04, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, en consecuencia, con estimación de la demanda formulada por la representación procesal de

    D. Evaristo contra D.ª Penélope, declaramos el mejor derecho de D. Evaristo sobre D.ª Penélope a ostentar, poseer y utilizar el título nobiliario Marqués de DIRECCION001 ; sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias

    .

  2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

  3. En su lugar, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de

    1. Evaristo y confirmamos la desestimación de la demanda interpuesta por el indicado litigante, acordada por la sentencia de 11 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sevilla, en el juicio ordinario n.º 891/2004.

  4. No ha lugar a imponer las costas de las instancias ni las de este recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.Roman Garcia Varela. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.