STS 533/2010, 25 de Marzo de 2010

El día 22 de febrero de 2008 se recibió en la Audiencia Nacional una Comisión Rogatoria procedente de la Fiscalía de la República de Italia. Dirección de Investigación Antimafia, Centro Operativo de Turín, solicitando la práctica de determinadas diligencias, y entre ellas, las intervenciones de dederminados teléfonos.

La Comisión Rogatoria fue repartida al Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional que tras sucesivos informes del Ministerio Fiscal español autorizó determinadas intervenciones telefónicas.

Como consecuencia de las referidas intervenciones telefónicas y de las investigaciones policiales llevadas a cabo por la Brigada Central del Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial, el día 21 de mayo de 2008 funcionarios de la esta Brigada Central dispusieron una vigilancia de don Jose Ángel y doña Josefina en la localidad de Collado Villalba, observando que ambos, en dos ocasiones, entraron y luego salieron de la finca nº NUM000 - NUM001 de la CALLE000 y sobre las 20:40 horas, al salir ambos de tal finca, se introdujeron en el vehículo Seat Ibiza matrícula F-....-FSM, circulando en dirección a su domicilio en la calle CALLE001 también en Collado Villalba, y cuando iban a introducirse en su domicilio, los funcionarios policiales procedieron a la interceptación del vehículo y a la identificación de sus pasajeros, don Jose Ángel y doña Josefina . Inspeccionado el vehículo los funcionarios policiales encontraron en el asiento trasero del vehículo un paquete de papel con cuatro envoltorios que contenían una sustancia que posteriormente fue identificada como 4.002,10 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 86,2%.

Dicha sustancia hubiera tenido un valor en el mercado ilícito de 419.820,77 euros.

En el momento de la detención don Jose Ángel portaba en el bolsillo del pantalón 2.500 euros en efectivo y doña Josefina portaba 1.000 euros producto de su ilícita actividad.

Se procedió a la entrada y registro del domicilio de la CALLE001 nº NUM002 en Collado Villalba, vivienda de ambos acusados, encontrándose en un armario, en el interior del bolsillo de una chaqueta, la cantidad de 1.200 euros.

También el chalé de la CALLE001 se encontraba el vehículo Alfa Romeo con matrícula italiana MW

.... MW, que inspeccionado por los funcionarios de Policía Nacional, encontraron, tras el radio casete, un habitáculo donde se hallaron escondidos 30.000 euros utilizados en la compraventa de sustancias estupefacientes.

Los acusados don Jose Ángel y doña Josefina se encuentran privados de libertad por est causa desde el día 21 de mayo de 2008 continuando hasta la fecha en la misma situación>>.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS.-

   CONDENAMOS a don Jose Ángel, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA de 419.820,77 euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

   CONDENAMOS a doña Josefina, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA de 419.820,77 euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

   Se decreta el comiso del dinero aprehendido.

   Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

   Los acusados deberán pagar las costas procesales si las hubiera por mitad.

   Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por est causa.

   Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

   Respecto de los objetos -coches y teléfono entre ellos- intervenidos a los acusados y por los que el Ministerio Fiscal no ha solicitado la pena de comiso, todos ellos también quedarán afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias establecidas en esta sentencia.

   Notifíquese esta Sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última>>.

3. - Con fecha 16 de junio de 2009 se formula Voto Particular del Magistrado D. José Luis Sánchez Trujillano en la Sentencia nº 636/2009 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección nº 17 .

4. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Jose Ángel y Josefina, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de Jose Ángel y Josefina :

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal, al considerar infringido el art. 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión, y al derecho a la presunción de inocencia, con infracción del art. 183 de la CE en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal, al considerar infringido el art. 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal, al considerar infringido el art. 24 de la CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al derecho a un procedimiento público con todas las garantías.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal, al considerar infringido el art. 24 de la CE en relación con el derecho al juez ordinario predetermiando por la ley, en relación con el art. 6 del Convenio de Roma y arts. 65, 87 y 88 de la LOPJ .

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación de los arts. 368, 369.5 y 52 del Código Penal .

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 29 y 63 del Código Penal .

   MOTIVO SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación de los arts 16 y 62 del CP .

   MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 374 del CP .

   MOTIVO NOVENO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por error del Tribunal en la apreciación de las pruebas, basado en documentos obrantes en autos, no contradichos por otros elementos probatorios.

   5 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinticinco de marzo de dos mil diez.

El primero de los motivos planteado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la

LECriminal alega la infracción del art. 24 de la Constitución Española, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías sin indefensión y al derecho a la presunción de inocencia, con infracción del art. 18.3 de la Constitución Española en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones.

Su tesis central es que las intervenciones telefónicas se realizaron vulnerando derechos fundamentales por las siguientes razones: en primer lugar porque las investigaciones policiales en España sobre los recurrentes no se adecuaron exactamente a lo solicitado en la Comisión rogatoria por las Autoridades judiciales italianas: no siendo lícito aprovechar la Comisión como "notitia criminis" para realizar además una investigación propia e interna en España, aparte del estricto cumplimiento de lo interesado por la autoridad italiana. En segundo lugar porque en las diligencias solicitadas por la Comisión se intervino un teléfono de la acusada Josefina, a quien no se imputaba delito alguno; no se fijó el tiempo máximo de duración de las intervenciones; no se cumplieron las exigencias de la legislación española que condiciona su práctica; y el juzgado que las ordenó no pidió a las Autoridades italianas la subsanación de lo que consideran los recurrentes defectos legales ni finalmente el Juzgado Central cumplimentó la Comisión.

Este motivo primero conecta con el segundo, amparado también en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal por infracción del derecho a la presunción de inocencia: alegan los recurrentes que no existe prueba de cargo suficiente, como consecuencia de la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas respecto al acusado Jose Ángel, y de que con independencia de ello, tampoco hay prueba de cargo contra la acusada Josefina .

La interrelación de ambos motivos justifica su tratamiento conjunto:

1. - El hecho delictivo objeto de este proceso y por cuya comisión han sido condenados los ahora recurrentes es el sucedido el 21 de marzo de 2008 en la localidad de Collado Villalba consistente en la posesión de 4.002,10 gramos de cocaína con un 86,2% de pureza, que fué encontrada por la Policía en el interior del vehículo ocupado por los acusados, cuando tras circular en él por la localidad se disponían ya a entrar en su domicilio.

   El fundamento probatorio de ese concreto hecho de posesión o tenencia de esa droga está constituido, además de por la pericial que analizó la sustancia aprehendida, por las declaraciones testificales de los Agentes que participaron en la operación de vigilancia, observación, seguimiento y detención de los acusados. Testimonios en los que describió con detalle lo sucedido y el actuar de uno y otro acusado, por directa percepción de lo que vieron. Esta es, y no otra, la verdadera prueba de cargo en que se apoya el relato histórico de la sentencia y a la que hay que referir por tanto las exigencias de validez y suficiencia probatorias para desvirtuar la presunción de inocencia, que es la cuestión nuclear en ambos motivos casacionales.

2. - La vigilancia que permitió la operación policial y condujo a la aprehensión de la droga fué posible por la previa información de que disponía la policía sobre las actividades de los acusados. Información que, de haberse obtenido ilícitamente mediante investigaciones vulneradoras de derechos fundamentales, provocaría en su caso la ilicitud también de la prueba es decir de la ocupación de la droga; "efecto dominó" de sucesiva transmisión de la inicial ilicitud, que consagra en el 11.1 de la LOPJ al establecer que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

   La tesis de los recurrentes es precisamente que la información que posibilitó el hallazgo de la cocaína en el vehículo de los acusados se obtuvo por intervenciones telefónicas, practicadas por orden del Juzgado Central de Instrucción nº 5, que adolecían de las infracciones legales señaladas en el motivo primero, y por tanto con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE ). De su ilicitud, según este planteamiento, deriva la invalidez de la prueba y por ello la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La alegación no puede estimarse por dos razones:

1 .- En primer lugar las sucesivas intervenciones telefónicas se ordenaron por el Juzgado de Instrucción Central nº 5 de la Audiencia Nacional en cumplimiento de una Comisión rogatoria remitida por la Autoridad Judicial italiana, que ya en su exposición contenía extensa y completa información acerca de las actividades del hoy recurrente Jose Ángel . Esa información escrita, aunque integrada como exposición de las razones que justificaban la necesidad de practicar ciertas diligencias en España, por sí misma ya aportaba datos sobre: la existencia de una asociación criminal dirigida por Jose Ángel, dedicada al tráfico de cocaína entre España e Italia, viajes entre Madrid y Turín por parte de aquél; relación sentimental con Josefina -también aquí recurrente-, y sobre su domicilio en Collado Villalba; información sobre los controles de sus movimientos mediante un localizador por satélite, y sobre su presencia constante en determinado lugar de Collado; y viajes diarios a Madrid para reunirse con miembros de otras organizaciones criminales dedicadas al tráfico internacional de drogas, y contactos con determinado delincuente residente en Huelva; se señalaban los números de los teléfonos móviles españoles utilizados por los dos recurrentes para comunicarse entre sí y con otros traficantes de droga. Y se solicitaba en la comisión su intervención que extendía a "todos los demás teléfonos de servicios públicos que puedan surgir en relación con estos números de teléfonos y otros que podrían surgir en la encuesta útiles en términos de investigación" (sic).

De la aceptación de la Comisión rogatoria derivó que se autorizaran las intervenciones telefónicas, a las que los recurrentes reprochan las alegadas infracciones. Sin embargo las consecuencias que de estas infracciones pudieran derivarse en el ámbito del proceso penal italiano en que habían de producir efecto las diligencias en nada atañen al proceso penal español: El objeto de su enjuiciamiento no es otro que el concreto hecho del día 21 de marzo de 2008, y nada permite afirmar que el conocimiento o la información obtenida por la policía española, que la llevó a desarrollar labores de vigilancia y seguimiento y finalmente a la aprehensión de la droga, se obtuvieran precisamente de las conversaciones telefónicas intervenidas, y no directamente de lo que por escrito expresaba el documento italiano pleno de detalles informativos suficientes para la operación policial española: en efecto, los datos suministrados en el texto de la Comisión justificaban por sí mismos someter a esas dos personas al control y vigilancia necesarios para la persecución de los delitos que en España pudieran cometer, porque ninguna razón legal impedía que tan importante información, comunicada por la Autoridad italiana para fundamentar lo que ella solicitaba en la esfera del auxilio judicial internacional, pudiera utilizarse por la Policía Española para su propia actividad de persecución del delito. Lo realizado por ella en la operación que dio como resultado la aprehensión de la droga no exigía más datos ni más información que la que aportaba el documento italiano sobre personas, lugares y actividades criminales, y siéndole esta información suficiente no puede afirmarse que la operación se basara en lo escuchado en las conversaciones telefónicas. Por consiguiente: son irrelevantes en el proceso español las hipotéticas ilegalidades de las escuchas, porque al margen de su incidencia en el proceso italiano, de ellas no procedió necesariamente la información que condujo a la operación de la aprehensión en España de la droga: para esto ya se conocía lo necesario por la información escrita suministrada en la Comisión rogatoria.

2. - En segundo lugar tampoco asiste la razón a los recurrentes al invocar ilegalidades en la intervención, que en verdad no existen: tanto la solicitud de la intervención como el Auto habilitante y los posteriores dictados ampliando el número de terminales intervenidas, reúne las exigencias de la legislación española. La solicitud, porque contiene una muy pormenorizada exposición, no ya de indicios, sino de la actividad criminal de los destinatarios de la intervención, que las Autoridades italianas requirentes detallan con precisión, concretando los actos, las personas intervinientes, y los lugares, y movimientos. Y también los Autos porque recogen correctamente los datos objetivos justificantes de la medida y contienen los razonamientos jurídicos necesarios para expresar con suficiencia la motivación sustentadora de la decisión de intervenir los teléfonos.

   Por otra parte la inclusión del teléfono de Josefina entre los que fueron intervenidos no supone exceso ni extralimitación alguna: a ella se refiere la Comisión rogatoria como interviniente en la actividad criminal del tráfico de drogas, y además la petición formulada por Italia no se limitó a teléfonos singulares, sino que se amplió a "todos los demás teléfonos de servicios públicos que puedan surgir en relación con éstos números de teléfono (se refiere a los previamente indicados como de comprobada utilización) y otros que podrían surgir en las encuestas (sic) útiles en términos de investigación". En consecuencia la sucesiva ampliación de números intervenidos en función de los datos que iban revelándose por los primeros tenía cobertura en la Comisión rogatoria de Italia, y en este caso se hizo siempre mediante resoluciones suficientemente motivadas.

   En cuanto al tiempo de duración, tuvo siempre el soporte de la resolución autorizante inicial respecto a cada teléfono, y el de la resolución ordenante de prórroga cuando fué necesaria. El tiempo total de la medida sobrepasó apenas los dos meses, no se dió en ninguna de las intervenciones singulares una autorización inicial superior al plazo legal de los tres meses del art. 579, y no se superó el concedido inicialmente sin que precediera la prórroga acordada en Auto motivado.

   Tampoco son atendibles las alegadas infracciones de las normas del Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea aprobado por el Congreso de la Unión Europea aprobado por el Consejo de la Unión Europea el 29 de mayo de 2000. Sus exigencias condicionan la efectividad de la asistencia judicial requerida, es decir la aceptación del auxilio que se interesa, pero ni invalidan la asistencia concedida ni en todo caso afectarían a otra cosa que a la validez de la diligencia practicada por auxilio internacional con incidencia en el proceso penal, en este caso italiano, en que había de surtir efecto; el cual es ajeno a la validez de la información suministrada a las Autoridades españolas, y a la labor de vigilancia, seguimiento y aprehensión en nuestro territorio de la droga ocupada aquí por la Policía, y al testimonio de sus Agentes en el proceso español por delito cometido en España y que constituye el objeto de este proceso.

3. - En consecuencia, siendo la aprehensión de la droga en nuestro territorio, y las declaraciones testificales de los Agentes que en ella intervinieron la prueba de cargo a considerar respecto a la presunción de inocencia, no se aprecia en ella infracción alguna invalidante de su práctica, ni tampoco ilicitud por conexión de antijuricidad derivada de una previa vulneración de derechos fundamentales, que es la tesis de los recurrentes. De esa prueba válida y lícita resulta el soporte probatorio, suficiente para declarar el Tribunal juzgador como relato histórico probado los concretos hechos que la Sentencia recoge, y que como tales hechos tenidos por ciertos, constituyen la referencia a considerar en el análisis de la presunción de inocencia, lo cual es cuestión diferente de su valoración procedente en la esfera jurídico-penal.

   Por lo expuesto los motivos primero y segundo se desestiman.

El motivo tercero, amparado en el art. 5.4 de a LOPJ y 852 de la LECriminal alega la infracción del art. 24, derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, y proceso público con todas las garantías porque, con relación a la naturaleza de la sustancia intervenida, los informes periciales carecen de valor probatorio al haberse impugnado por la defensa y renunciado por el Fiscal a su práctica. La alegación vuelve a reiterarse en el motivo noveno, formalizado a través del art. 849.2º de la LECriminal por error valorativo fundado también en la carencia de eficacia probatoria de la pericia por iguales razones.

Ambos motivos deben desestimarse: la defensa impugnó las periciales analíticas de la droga, que el Ministerio Fiscal propuso como prueba. Cuando en el acto del Juicio Oral se planteó entonces la necesidad de que los peritos declarasen por vídeo conferencia, la defensa renunció a ello de manera expresa. El Presidente del Tribunal preguntó claramente a la defensa si asumía en ese caso el resultado del análisis tal como estaba documentado, a lo que aquella contestó afirmativamente, por dos veces. Por consiguiente la defensa, que inicialmente no había dado explicación ni razonamiento alguno justificativo de su formal impugnación, asumió en el Juicio Oral el resultado de la pericia, renunciando a interrogar a los peritos sobre el procedimiento científico del análisis, por lo que el Ministerio Fiscal tampoco interesó su personal interrogatorio.

En consecuencia, la impugnación inicial del dictamen y la necesidad consiguiente de que comparecieran personalmente los peritos que lo elaboraron quedó sin efecto alguno una vez que en el Juicio Oral, renunció la defensa a esa comparecencia y asumió expresamente su resultado escrito.

Los motivos tercero y noveno se desestiman.

El motivo cuarto, también con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal considera infringido el art. 24 de la CE en relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, alegando que el Juzgado Central de Instrucción carecía de competencia para la tramitación de la Comisión rogatoria.

El motivo carece manifiestamente de fundamento: A los recurrentes no los ha juzgado la Audiencia Nacional sino la Audiencia Provincial de Madrid, cuya sentencia condenatoria recurren; órgano competente para conocer de los delitos cometidos en su provincia, como ocurre en este caso y a cuyo Juzgado de Instrucción correspondiente fueron remitidas las diligencias propias del hecho cometido en España, por parte del Juzgado Central nº 5 que estaba conociendo de una Comisión rogatoria procedente de Italia, por ser competente para ello (art. 65.1, d) y e) de la LOPJ). En todo caso el problema jurídico de la competencia para conocer del auxilio judicial internacional en nada afecta al problema del juez ordinario predeterminado por la ley para conocer del delito de que aquí se trata, resuelto por las normas del art. 14 de la LECriminal, que atribuye la competencia al Juzgado de Instrucción y a la Audiencia Provincial correspondiente al lugar de comisión del delito. Las autorizaciones telefónicas ordenadas por el Juzgado Central nº 5 lo fueron en cumplimiento de la Comisión Rogatoria y su inicial conocimiento del delito cometido en España se fundó en la atribución competencial establecida en el art. 88 y 65.1º d) de la LOPJ, hasta la comprobación de que no concurría en ese delito concreto el requisito de banda o grupo organizado, siendo entonces cuando fueron remitidas las actuaciones al Juzgado de Instrucción territorial.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

El motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia indebida aplicación de los arts 368 y 369.6º e infracción del art. 52 del Código Penal . Se alega en el motivo que existió desconocimiento de la naturaleza de lo que había en la bolsa, es decir que se ignoraba que aquello fuese cocaína; y de otra parte que no constando el valor de la droga no procede imposición de pena de multa.

1. - En cuanto al desconocimiento de lo que había en la bolsa su alegación supone la invocación de un error de tipo, previsto en el art. 14 del Código Penal, que cuando recae sobre un hecho constitutivo de la infracción -en este caso la naturaleza estupefaciente de la sustancia- excluye la responsabilidad criminal si el error es invencible, castigándose como imprudente, en su caso, cuando es vencible.

   1. Un error de tipo no ha de considerarse necesariamente como cierto por su sola invocación. Su apreciación depende en cada caso de que los datos objetivos y materiales probados permitan inferir la existencia del error como conclusión razonable. Esta Sala tiene declarado en su Sentencia de 10 de diciembre de 2008 que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena solo es atendible cuando se haya demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o lo evidencien, sin que en modo alguno baste para estimarlo su alegación por el interesado. La Sentencia de 21 de julio de 2005 también declaró que el error ha de ser probado por quien lo alega: la cuestión de la afirmación de una finalidad, de un conocimiento, o de cualquier otro aspecto psicológico típicamente relevante de la acción debe ser inferido de indicadores exteriores y pro ello se debe basar en máximas de experiencia.

   2. En este caso nada conduce a deducir como cierto el error alegado. Es elemental regla de la experiencia que, en principio, quien tiene algo y lleva algo en una bolsa, que transporta de un sitio a otro, sabe que tiene algo y conoce lo que tiene, es decir conoce su acción. Regla de experiencia que en este caso queda corroborada tanto por los informes y averiguaciones de las Autoridades italianas acerca de las actividades en el tráfico de drogas de quien alega ignorar que llevaba cocaína en la bolsa, como por el alto valor económico de la sustancia que por sí mismo resulta incompatible, dentro de las hipótesis razonables, con un desconocimiento de su naturaleza que implicaría inasumibles riesgos, para el propietario de la droga, de quedarse sin ella por perdida o por destrucción. Todo apunta pues, a que la naturaleza estupefaciente de la sustancia era perfectamente conocida por su poseedor, y nada hay que permita siquiera dudar de un supuesto error, porque, además, de haber sido verdadero, estaría siempre originado por alguna causa que aquí no consta, y sin la cual no se entiende que alguien tenga, lleve y transporte mas de cuatro kilos de cocaína con 86,2% de pureza y un valor de 419.820 euros, sin explicar siquiera por qué razón, haciendo precisamente eso -llevar cocaína-, no sabía que era eso lo que hacía.

2. - En cuanto al valor de la sustancia, la vía casacional elegida (art. 849.1º de la LECriminal) exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, por incurrirse en caso contrario, en la causa de inadmisión del art. 884.3º de la LECriminal.

   En este caso el Hecho Probado afirma que "dicha sustancia hubiera tenido un valor en el mercado ilícito de 419.820,77 euros". La Sentencia recoge el dato de su valor, y por consiguiente carece de fundamento la alegación de que por su falta de constancia no procede imponer pena de multa.

   El motivo quinto por lo expuesto se desestima.

El motivo sexto, amparado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la infracción por indebida inaplicación del art. 29 y 63 del Código Penal al condenarse a la acusada Josefina como autora por cooperación necesaria sin que el relato fáctico concrete e individualice ni su participación ni su aportación efectiva a la realización del delito.

Aunque en el planteamiento del motivo se acepta la calificación a título de cooperación no necesaria, es decir de complicidad, la argumentación que la desarrolla conduce a una falta de intervención en el hecho, que lleva en este caso a la libre absolución.

1. - Según la jurisprudencia:

   1. la cooperación necesaria exige intervención en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable y decisiva (Sª 24 de abril de 2006), conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo (Sª 28 de marzo de 2001). Son sus elementos: un acuerdo previo para delinquir o "pactum scaeleris" (Sª 21 de febrero de 2003, 29 de septiembre y 29 de marzo de 2000); y además un aporte material dinámico (Sª 22 de mayo de 2001) imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos en el contexto del concierto previo (Sª 3 de febrero de 2003, 24 de julio de 2000), es decir una aportación eficaz, necesaria, y trascendente en el resultado producido (Sª 27 de marzo de 2006, 21 de noviembre de 2005), aunque tampoco se requiere una necesidad absoluta, por ser suficiente una aportación difícilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecución (Sª 19 de diciembre de 2001).

   2. Hay en cambio cooperación no necesaria, determinante de una participación secundaria de complicidad, cuando la aportación del acto propio al fin proyectado con el actor es accidental, no condicionante, de carácter secundario, periférica o de simple ayuda (SS 20 de septiembre de 2006, 6 de junio de 2005, 3 de febrero de 2005, 24 de diciembre de 2009 entre otras), es decir cuando no es imprescindible para la obtención del resultado, pero sí de cierta relevancia o eficacia pues de lo contrario sería impune (Sª 21 de febrero de 2005, 22 de julio de 2004, 8 de septiembre de 2003).

   3. La extensa tipicidad del delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal alcanza a los actos de favorecimiento como una modalidad de comisión típica, a la que referir los actos de autoria (autor de favorecimiento del consumo) por lo que las posibilidades de una participación por complicidad se limitan extraordinariamente a los casos de ayuda secundaria a los actos de favorecimiento del consumo; y en tal sentido la Sentencia de 5 de marzo de 2009 declaró que se admite la complicidad solo en los supuesto de colaboración mínima para realizaciones de segundo orden en beneficio del traficante, es decir que "favorezcan al favorecedor" y que tengan una incidencia remota, y casi irrelevante desde el punto de vista de la actividad del autor sin que favorezcan directamente al tráfico (SS 31 de octubre de 2003, 10 de marzo de 2004, 12 de julio de 2004, 31 de enero de 2005 ) entre otras muchas.

   4. En todo caso la cooperación no existe sin una aportación personal mínimamente relevante en la acción total delictiva, dentro de un pacto o acuerdo criminal; y en este sentido debe recordarse que la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción no es suficiente para establecer la corresponsabilidad. Ni la convivencia ni el acompañar a aquel con quien se convive, si no va esto unido a otros actos distintos de significación participativa principal o no, en su acción criminal. En efecto, la doctrina de esta Sala viene declarando que no basta la convivencia para por este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión de drogas (Sentencias de 14 de octubre y 17 de junio de 1994, 17 de mayo de 1996 ). Es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (Sentencia de 16 de diciembre de 1994 ), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997 ), ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la LECriminal se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del delincuente (Sentencia de 11 de febrero de 1997 ).

2. - A partir de la doctrina expuesta, no se aprecia participación ni principal ni secundaria alguna, en los comportamiento probados, que el relato histórico recoge, con relación a la acusada Josefina :

   1. La Sentencia de instancia razona en sus Fundamentos Jurídicos que acompañaba al otro acusado y "realizaba funciones de colaboración permanente y estable" con él (Fundamento de Derecho Tercero apartado d), y en otro lugar considera que daba infraestructura de carácter permanente con su vivienda donde residía con el otro acusado, y con la recepción de los mensajes o noticias de los transportes; concluyendo que su participación "se aprecia individualmente eficiente y además necesaria", por lo que entiende la Sala que "no era una simple cooperación -complicidad- sino que era una cooperación necesaria e imprescindible para llevar a término el delito que de hecho consta cometido, el tráfico de 4 kilos de cocaína".

   2. Pero estas consideraciones son razonamientos, es decir valoraciones jurídicas para la calificación penal de su participación. Valoraciones que obviamente tienen necesariamente que asentarse en un relato de hechos probados previo que contenga los datos fácticos del hecho y de la intervención del acusado, que luego en los Fundamentos se valoran jurídicamente. Pues bien: lo que el relato de Hechos Probados afirma concretamente de esta acusada es que con el otro, o sea ambos, en dos ocasiones entraron y salieron de una determinada finca urbana de Collado Villalba; que al salir se introdujeron en un vehículo circulando en dirección a su domicilio; y que cuando iban a introducirse en él fueron interceptados por la Policía. Aparte de ésto el relato histórico recoge la inspección del vehículo con el hallazgo en su asiento trasero de la cocaína

   (4.002,10 gramos al 86,2% de pureza), y el registro del domicilio que era "vivienda de ambos acusados", amén de otros datos que no se refieren al comportamiento personal de la acusada. De ella pues se describe tan sólo una acción de entrar y salir de un edificio, otra de introducirse en un vehículo y circular con él, y el haber sido interceptada por la Policia. Aparte de su vivienda en común con el acusado, no hay ninguna otra cosa que describa o se refiera a algún comportamiento de esta acusada, fuera de lo ya señalado.

   Ni siquiera en el relato de hechos probados, que es donde debería estar afirmado, aparece el dato importante de que al salir del edificio, antes de introducirse ambos en el vehículo, el otro acusado era quien portaba la bolsa o paquete que encontró luego la Policía en el asiento trasero del vehículo. Detalle fáctico que aparece afirmado al menos cuatro veces en los Fundamentos valorativos de la prueba testifical de los Agentes, y que viene a complementar en ese particular el relato histórico de la Sentencia, dentro de lo excepcional que es la incorrecta práctica de diseminar los datos y circunstancias que se consideran probados a lo largo de toda la motivación de la Sentencia, mezclando afirmaciones de hecho con los fundamentos jurídicos. Aparte de esto, que atañe al otro acusado la fundamentación no recoge respecto a Josefina otra descripción fáctica de su comportamiento que lo expresado antes y las referencias a distintas conversaciones telefónicas suyas de las cuales se recogen por la Sala las que considera de interés, y a las que luego nos referiremos.

   C).- La participación de esta acusada en el delito imputado es obvio que no puede estar en ninguno de sus comportamientos hasta ahora descritos que son entrar y salir de un edificio, introducirse en un vehículo y circular en él. Tampoco en el hecho de compartir vivienda con el otro acusado, o ser su pareja o compañera sentimental ni aunque tuviera conocimiento de su posesión de droga. No aparece que ella fuera coposeedora de la sustancia intervenida, ni ella la transportó en la bolsa que llevaba el otro acusado; ni el hecho de acompañarle, siendo su pareja, implica que la droga que él llevaba consigo perteneciera a ambos, o tuviera ella alguna disponibilidad sobre la misma . El acto de acompañarle en el vehículo no representa necesariamente aporte de esfuerzo propio a la tenencia y transporte de la droga por el otro acusado, sobre todo porque, siendo su pareja con la que convivía, ese hecho de estar con él y acompañarle no tiene porqué significar necesariamente otra cosa que ser un actuar propio de la pura convivencia entre ambos, por sí sola insuficiente para crear corresponsabilidad en la posesión de droga, por el otro según la doctrina jurisprudencial ya expuesta.

   D). - Resta la valoración del contenido de las conversaciones telefónicas de Josefina, recogidas en la Sentencia con indicación de frases y expresiones estimadas por la Sala de instancia como relevantes para sustentar la calificación de su conducta probada como cooperación estable con el otro acusado, y por consiguiente en el delito enjuiciado de tenencia de más de cuatro kilos de cocaína destinada al consumo ajeno.

   Es preciso reiterar lo que esta Sala en las recientes Sentencias de 23 de octubre de 2009, y 3 de marzo de 2010, ha declarado al respecto: con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Más que originar prueba de la comisión de un determinado delito o demostración de la participación en él de una persona, la intervención telefónica suministra generalmente los datos necesarios para encauzar una eficaz investigación policial o sumarial que posibilite en su caso el descubrimiento de pruebas de relevancia penal. En ciertos casos además suministra también datos que actúan como simples corroboraciones de lo acreditado por otro elemento de prueba. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sóla, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrecen duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente.

   Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho.

   En el caso presente son numerosas las expresiones usadas en las conversaciones intervenidas que la Sentencia incorpora como dato probado, aunque lo hace en la Fundamentación, en vez de hacerlo más acertadamente en el relato histórico en cuanto la conversación mantenida es dato objetivo de conducta del que se infieren otros aspectos materiales de la acción imputada. En cualquier caso las expresiones recogidas son expresiones crípticas, alusivas, de contenido ambiguo, denotativo de una clara voluntad de disimulo. Como tales, su importancia estaría en su utilidad para orientar la pesquisa policial, y ya en el ámbito del proceso, también como dato objetivo corroborante de otras pruebas que pudiera haber sobre aspectos totales o parciales de la conducta imputada. Pero lo que no tiene por sí mismo el hecho de hablar ambiguamente por teléfono, de manera oscura y críptica es el valor de una cooperación principal o secundaria, con el tráfico de drogas. Estimarlo así presupone la previa convicción de que esa cooperación existe, cuando es precisamente determinar su existencia lo que ha de valorarse a partir de los datos probados, y no interpretar esos datos -en este caso las expresiones usadas- a partir de la idea de que la cooperación es cierta, a no ser que tal cooperación se apoye a su vez en otros datos diferentes, a partir de los cuales lo críptico y ambiguo de las conversaciones podrían ser mera corroboración.

   Pero sucede aquí que esos otros datos de la acción son únicamente los arriba indicados: la convivencia de pareja con el otro acusado; el entrar y salir de un edificio con él, y el circular en vehículo en su compañía, que en cuanto realidades probadas carecen por completo de la significación jurídica de ser cooperación de nada. Y a partir de esa insignificancia de la conducta descrita, no tienen las ambigüedades y oscuridades de sus conversaciones telefónicas el valor indiciario suficiente para establecer su cooperación criminal con el otro acusado.

   Por todas estas razones se ha de concluir que la conducta que se declara probada de la acusada Josefina no representa ni autoría ni cooperación necesaria ni complicidad en el delito de posesión de cuatro kilos de cocaína destinada al consumo ajeno.

   En consecuencia procede la estimación del motivo sexto y la absolución de esta acusada.

El motivo séptimo, canalizado a través del art. 849.1º de la LECriminal plantea la infracción del art. 16 y 62 estimando que el delito se ejecutó en grado de tentativa.

Este motivo, limitado ya el recurrente Jose Ángel, carece de fundamento y debe rechazarse: la cuestión ha sido resuelta acertadamente en la Sentencia con razones no desvirtuadas por el recurrente, quien prescindiendo de ellas vuelve aquí a repetir lo que la Sala de instancia ya desestimó.

Esta Sala tiene dicho que la tentativa en el tipo del art. 368 del Código Penal, en su forma de tenencia para el tráfico, es apreciable si no se ha llegado a tener la disponibilidad siquiera potencial de la droga (SS. 13 de junio de 2003, 3 de diciembre de 2003, 9 de septiembre de 2004, entre otras).

En el caso presente el acusado salió de un edificio con el paquete de la droga que tenía en su poder, y que mantuvo consigo hasta ser interceptado por la Policía. La disponibilidad de la droga existió durante el tiempo en que la tuvo a su merced y sometida a su voluntad tanto si la tenía guardada tiempo atrás en el edificio del que salió con ella, como si la recibió en él antes de salir, porque en ambos casos la tuvo libremente en su poder consumándose el delito, que es de resultado cortado y se perfecciona en su ejecución con la acción típica de la tenencia para él fin de traficar sin necesidad de resultado alguno añadido (S. de 17 de abril de 2002; 30 de mayo de 2003 )

El motivo séptimo se desestima.

El motivo octavo, por igual cauce del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infracción del art. 374 del Código Penal porque se decomisaron 1.200 euros del interior de una chaqueta durante el registro de la vivienda, aunque no se habían adquirido en la actividad delictiva del tráfico de drogas.

En realidad la Sentencia ordena el "comiso del dinero aprehendido", sin precisar ni cuánto dinero ni a qué aprehensión se refiere. Pero previamente en la Fundamentación de la medida se refiere al dinero intervenido "a los acusados en el momento de la detención" por ser producto del delito o medio para su realización. Nada se dice del otro dinero intervenido durante el posterior registro domiciliario, por lo que lo acordado en la parte dispositiva no plantea un problema de infracción legal sino de interpretación de su alcance, que por lo dicho no parece extenderse a otro dinero que al mencionado en la fundamentación.

El motivo por lo expuesto se desestima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por Josefina, contra Sentencia dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación de su motivo sexto ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal sentenciador con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por Jose Ángel contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas; condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba, fallada posteriormente por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid y que fue seguida por delitos contra la salud pública contra Jose Ángel y Josefina, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente: