STS 97/2010, 10 de Febrero de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1356/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:97/2010
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO CON VIOLENCIA. Ahora bien el delito de robo con violencia es pluriofensivo en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño tipo de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación (SSTS. 78/2000 de 31.1, 1336/2000 de 25.7 ), como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto (SSTS. 6.11.85, 18.7.86, 26.10.90, 23.6.93 ). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucionale infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Urbano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó al acusado, por un delito de robo con intimidación ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representada por la Procuradora Sra. Gómez Cebrian.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Martorell, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 882 de 2007, contra Urbano y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha 26 de febrero de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: UNICO.- Se considera probado y así se declara que Carlos Daniel, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y Urbano, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo con fuerza en sentencia firme de 7 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona a la pena de un año y dos meses de prisión, actuando de común acuerdo y con idéntico propósito lucrativo llevaron a cabo los siguientes hechos:

  1. ) Sobre las 08 horas del día 18 de agosto de 2007 acudieron al bar "La Xerradeta", sito en la Avenida Francesc Riera de Martorell en el que se hallaba atendiendo al público Adelina . Tal y como habían convenido, y puesto que no había en el lugar ningún otro cliente, Carlos Daniel entró en los servicios, saliendo a continuación y comunicando a la Sra Adelina que el lavabo perdía agua y cuando ésta fue a comprobarlo, aquél cerro la puerta sujetando el pomo para evitar ue pudiera salir, circunstancia que aprovechó Urbano para hacerse con una caja metálica que contenía 1.000 euros, dándose ambos a la fuga a continuación.

  2. ) Sobre las 16 horas del día 6 de septiembre se dirigieron al bar "Urano" sito en la calle Salvador Casas nº 55 de Olesa de Montserrat, regentado por Custodia la cual se encontraba sola en el local y mientras Urbano se quedaba esperando en la puerta del establecimiento, Carlos Daniel se dirigió a los aseos y al salir de los mismos le comunicó a la Sra Custodia que en el servicio había agua por una avería, ante lo cual eésta se dirigió a los lavabos, momento que fue aprovechado por los acusados para sustraerle 790 euros en efectivo.

  3. ) Sobre las 18.20 horas del día 27 de septiembre de 2007, se dirigieron al bar "Titanic" sito en la calle Pep Ventura nº 4 de Olesa de Montserrat, propiedad de Jose Ramón, quien ese día había dejado momentaneamente a cargo del mismo a su amigo Fulgencio y entraron en el mismo, siendo igualmente los únicos clientes del bar y después de pedir unas consumiciones, mientras Urbano permanecía en la barra, Carlos Daniel se dirigió a los lavabos donde manipuló una de las tuberías provocando una avería de la cual salia abundante agua, dando posteriormente aviso al Sr Fulgencio quien acudió a intentar solucionarla, momento en que, según el plan seguido, los acusados aprovecharon para sustraer 950 euros del local.

  4. ) Sobre las 08.15 horas del día 21 de agosto de 2007, Carlos Daniel se dirigió, esta vez solo, al bar "Casino Park Titanic" sito en la calle Josep Pla nº 3 de Martorell a cuyo frente se hallaba en aquél momento unicamente la encargada Noemi a la que pidió la llave del lavabo y desde el mismo la llamó diciéndole que salía agua y cuando ésta se acercó la empujó y la encerró en el baño de caballeros diciéndole: "ahí es donde tienes que estar hija de puta", procediendo a continuación a sustraer de la caja 5.200 euros y dos móviles propiedad de la Sra Noemi valorados en 75 euros, tras lo cual se dio a la fuga. La señora Noemi dio golpes en la pared para conseguir ser liberada del baño lo que logró a los 20 o 25 minutos cuando entró en el establecimiento un repartidor de cervezas que la auxilió. Como consecuencia la Sra Noemi sufrió lesiones consistentes en contusiones varias y dolor en la muñeca derecha que precisaron una sola asistencia y que curaron sin secuelas a los siete días. La entidad propietaria del establecimiento no reclama por la cantidad sustraída.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Urbano, como autor- coautor responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad, concurriendo la agravante de reincidencia,, a la pena de UN AÑO SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor-coautor responsable de un delito continuado de hurto, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel, como autor- coautor responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad,sin circunstancias,, a la pena de UN AÑO Y UN DIA DE PRISION con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor-coautor responsable de un delito continuado de hurto, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y UN DIA DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Igualmente debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel, absolviéndole de un delito de robo con violencia en concurso ideal con un delito de detención ilegal, como autor responsable de un delito de robo con violencia, sin circunstancias, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena., absolviéndole libremente de la falta de lesiones de la que venía acusado.

Los acusados conjunta y solidariamente abonaran en concepto de responsabilidad civil a Adelina la cantidad de 1.000 euros, a Custodia la cantidad de 790 euros y a Jose Ramón la cantidad de 950 euros mas la de 64'96 euros.

Se condena a Urbano a abonar las costas procesales dimanantes de los dos delitos por los que resulta condenado y a Carlos Daniel las dimanantes de los tres delitos por los que resulta condenado, declarando de oficio las derivadas de la falta de la que resulta absuelto.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen a los acusados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Urbano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al mparo del art. 5.4 LOPJ . denuncia infringido el art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infraccion de los arts. 28, 237 y 242 CP . por indebida aplicación e inaplicacion de los arts. 234 y 74.1 CP . y del derecho a obtener la tutela judicial efectiva asi como la presuncion de inocencia, art. 24 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 851.3 LECrim . denuncia quebrantamiento de forma.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de enero de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Urbano

PRIMERO

El motivo primero por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 CE, a un proceso público sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE, y a obtener la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, resultante de la infracción del art. 793.4 LECrim . (sic).

Respecto a la presunción de inocencia denuncia la vulneración por la ausencia de prueba de cargo racionalmente valorada sobre la participación del recurrente en los hechos acaecidos el 18.8.2007 en el Bar la "Xerraleta"; el 6.9.2007 en el Bar "Urano"; y el 22.9.2007 en el Bar "Teleferic".

Con carácter previo debemos recordar -ver SSTS. 1322/2009 de 30.12 y 728/2008 de 18.11, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

SEGUNDO

A la luz de la precedente doctrina ha de examinarse la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia.

a)- Así los hechos acaecidos a las 8 horas del 19.8.2007 en el Bar "la Xerraleta" los considera acreditados (fundamento derecho primero, último párrafo) por la declaración prestada en juicio por la Sra. Adelina -persona que se hallaba atendiendo al público- quien ratificó el reconocimiento en rueda sin duda alguna de los acusados obrante folios 438 y 440.

El recurrente cuestiona su declaración puesto que no se ha probado que el otro acusado sujetara el pomo de la puerta, puesto que la misma declaró que "al parecer" el imputado sujetaba la puerta para que la declarante no saliera y que cuando pudo abrir la puerta los dos imputados ya se habían marchado y fue cuando vió que le habían robado una cajita donde guardaba las monedas, por lo que dicha testigo no pudo ver lo que sucedió en el exterior de los servicios y si el recurrente participó en la sustracción o había abandonado el bar con anterioridad.

Asimismo impugna los reconocimientos en rueda, folios 438 y 440, por cuanto la testigo ya conocía a los dos acusados con anterioridad a los hechos, el reconocimiento del folio 438 no es efectuado por la testigo Sra. Adelina, sino que pertenece a Fulgencio y en el efectuado al recurrente, folio 440, solo manifestó que lo reconoce sin especificar si le reconoce como autor- persona que participó en los hechos o por haber acudido a su establecimiento en otras ocasiones.

Impugnaciones que deben ser rechazadas. Si los acusados estaban solos en el Bar consiguen con la argucia de que el lavabo perdía agua, que la testigo entrara en los servicios, para inmediatamente constatar ésta que no podía abrir la puerta porque una persona se lo impedía aguantando la misma para que no saliera y cuando, por fin consigue salir se apercibe de la sustracción de la caja metálica con el dinero, la deducción de la Sala, de que fueron los dos acusados quienes le encerraron y se apoderaron del dinero, es lógica y racional y conforme con las reglas de la experiencia.

Que la testigo conociera con anterioridad a los acusados no invalida el reconocimiento en rueda, sino que lo refuerza otorgando mayor credibilidad. El reconocimiento en rueda de este acusado obra al folio 440 que en el mismo expresamente no se manifestó que es como participe en el robo, carece de relevancia pudiendo ello estar implícito en la finalidad del reconocimiento y que el recurrente era una de las dos personas presentes en el Bar, está acreditado por la declaración de aquella testigo en el plenario, sin olvidar que como ha señalado la jurisprudencia (STS. 1230/99 ) la prueba sobre el reconocimiento en rueda no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003 ), bien entendido que para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba que, referentes a los hechos que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio no verse sobre la identidad del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia (STC. 16.1.92, STS. 27.5.94,

21.2.95 ), como ha acontecido en el caso presente en el que la testigo en el juicio oral ratificó sus declaraciones y el reconocimiento en rueda practicada, pruebas de las que se deduce que el recurrente participó en los hechos.

b)- Respecto a los hechos de fecha 6.9.2007 del "Bar Urano" y los de fecha 27.9.2007 en el bar Teleferic que la sentencia entiende probados por las contundentes declaraciones en juicio de Custodia y de Jose Ramón, quienes explicaron detalladamente los hechos y ratificaron el reconocimiento en rueda de los dos acusados, sin duda alguna obrantes a los folios 372 y 374 (fundamento jurídico 5º último párrafo), el recurrente se limita en cuanto a los hechos del Bar Urano a valorar, en su legitimo derecho de defensa, de forma distinta al Tribunal, la declaración de la testigo Custodia . Es entendible que ese filtro de legitima parcialidad que condiciona en su razonamiento le lleve a poner el énfasis en aspectos -como que cuando cogió la fregona para ir a secar el agua del baño, el recurrente ya no estaba en el Bar, ni tampoco cuando salió del baño que por si solos no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia, en el sentido que Urbano se quedó esperando en la puerta del establecimiento, siendo al órgano decisor al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrimen los imputados. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse de forma razonada y razonable, la condena de los imputados no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Razonamiento éste que puede aplicarse igualmente a la participación del recurrente en la instrucción acaecida en el Bar Teleferic. Es cierto que el propietario del Bar, Jose Ramón, a quien se refiere la sentencia, no estuvo presente cuando la sustracción tuvo lugar, tal como se deduce del propio relato fáctico, pero siendo la persona que se dio cuenta de que faltaba el dinero, su declaración complementa, como testigo de referencia, la de Fulgencio a quien había dejado como encargado momentáneamente del Bar, persona ésta que compareció en el acto del juicio oral, refiriendo como sucedieron los hechos y la participación de los dos imputados.

Por último vuelve a cuestionar los reconocimientos en rueda de los dos acusados efectuadas por Custodia y Jose Ramón (folios 372 y 374), dado que se efectuaron poniendo al recurrente en el mismo orden, lo cual denota la posible existencia de un reconocimiento erróneo, y estos mismos reconocimientos y el llevado a cabo por Fulgencio pues si bien reconoció al recurrente no especifican si es como autor de los hechos o como cliente del Bar, argumento éste último similar al alegado en relación al reconocimiento realizado por Adelina, remitiéndonos a lo ya expuesto en orden a su improsperabilidad; y respecto a la no alteración del orden o posición del recurrente en la rueda, lo que el art. 370 LECrim . previene es que cuando fuesen varios los que hubieran de reconocer a una persona, la diligencia deberá practicarse separadamente con cada uno de ellos, sin que puedan comunicarse entre si hasta que se haya efectuado el último reconocimiento, sin referencia alguna a que el orden en la rueda debe ser cambiado en cada reconocimiento.

TERCERO

Denuncia también en el motivo por la vía del art. 5.4 LOPJ . la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE y del derecho a la presunción de inocencia, resultante de la infracción del art. 793.4 LECrim . al señalarse para la continuación de la vista del juicio oral un día muy posterior al plazo máximo de 30 días que éste precepto establece, por lo que las pruebas no han sido practicadas con regularidad procesal, ni constitucionalmente obtenidas.

Dada la objeción opuesta por el Ministerio Fiscal al estudio de esta impugnación por considerar que se trata de una cuestión nueva no suscitada ante la Audiencia Provincial, debemos precisar que es cierto como dice en la STS. 344/2005 de 18.3, el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral (SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

No obstante la propia jurisprudencia viene admitiendo dos excepciones. En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo, por ejemplo la apreciación de una atenuante, que puede ser apreciada sin dificultad en el tramite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión, excepción ésta que sería aplicable al caso presente a la vista de la fundamentacion y desarrollo del motivo.

Efectuada ésta precisión previa ha de señalarse igualmente, que la referencia que en el motivo se hace al art. 793.4 LECrim ., debe entenderse realizada al actual art. 788.1 LECrim ., redactado por Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003 y modificó el Titulo II ("Del procedimiento abreviado") del Libro IV de la LECrim., articulo que al igual que el anterior dispone que "la practica de la prueba se realizará concentradamente en las sesiones consecutivas que sean necesarias. Excepcionalmente, podrá acordar el Juez o Tribunal la suspensión o aplazamiento de la sesión, hasta el limite máximo de treinta días, en los supuestos del art. 746, conservando su validez los actos realizados...."

Analizando por tanto, la impugnación realizada un examen de las actuaciones permite constatar:

-que la vista del juicio oral se inició el 12.1.2009 (folio 47 rollo Sala) practicándose toda la testifical, con excepción de la testigo Adelina, solicitándose por el Ministerio Fiscal y la defensa del hoy recurrente la suspensión para su practica, señalándose la continuación del juicio para el día 2.2.2009 y en su caso el

4.2.2009.

-este día 4.2.2009, la referida testigo tampoco compareció informándose por el Tribunal que era por prescripción médica debido a su estado de gestación, solicitándose por el Ministerio Fiscal la suspensión al no ser un caso de imposibilidad física absoluta dado que aquellas razones desaparecerían con el tiempo. Por el letrado del recurrente se opuso a la suspensión por cuanto ya se había producido una primera y la segunda suspensión no estaría acreditada y prevista en la Ley. La Sala acordó la suspensión y el reconocimiento de la testigo por el médico forense, sin que por la defensa se formulase protesta alguna. Quien con fecha 5.2.2009 emitió dictamen en el sentido de que su estado actual no suponía impedimento para la asistencia al juicio oral.

-la Sala por providencia de la misma fecha, 5.2.2009, señaló la continuación del juicio para el día

23.2.2009, practicándose la testifical de Adelina, documental, informes orales, finalizando el juicio oral con las ultimas palabras de los dos acusados.

Con estos presupuestos fácticos la nulidad interesada deviene inaceptable.

  1. Es cierto que se produjo una doble suspensión del juicio oral y si bien cada una de ellas individualmente consideradas (del 12.1 al 4.2.2009 y del 4.2 al 23.2.2009) respetó el plazo del art. 788.1 LECrim ., en su cómputo total se excedió en 12 días, pero existió justificación para las suspensiones, cual fue en la primera la incomparecencia de una testigo de cargo, art. 746.3 LECrim. de indudable relevancia para la causa, y en la segunda, que suponía dilatar las sesiones más de 30 días, los problemas físicos de la testigo derivados de su embarazo, justa causa que posibilitaría la aplicación de lo dispuesto en el art. 202 LECrim . (ver STS. 969/00 de 27.7 ), sin que conste que ante el acuerdo de suspensión para su reconocimiento por el Medico forense con el fin de comprobar la veracidad de la excusa manifestada por la testigo), la defensa formulase protesta alguna, a efectos de que la Sala hubiese podido cumplir las previsiones del art. 788.1, dado que en la primera suspensión al desconocerse el estado de gestación de la testigo como motivo de su incomparecencia no pudo la Sala acordar en ese momento su reconocimiento por el Médico forense.

  2. Asimismo el fundamento de la previsión del art. 788.1, tal como se afirma en el motivo, es el respeto a la unidad del acto de la vista y el principio de concentración de la prueba y evitar que se desnaturalice la posibilidad de juzgar sobre la prueba ya producida, por la posibilidad y aumento de errores valorativos en la ponderación de pruebas practicadas ante el tribunal, así como la posibilidad de errores en la percepción sensorial de la prueba por el Tribunal que la presencia y el documento de su valoración terminado ya el juicio oral y transcurrido más de 30 días, siendo evidente la posibilidad de un error en la valoración probatoria, riesgo evidente en pruebas personales como la testifical.

    En efecto las garantías de inmediación y concentración son garantías del acto de valoración de la prueba y del proceso de conformación de los hechos, dada la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de la estenotipia permite consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto... por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración, pero tales deficiencias no pueden predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad trasmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual aboca a considerar que el concepto tradicional de inmediación y concentración debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de reproducción de la imagen y del sonido y que permiten que el propio tribunal ante quien se practicó la totalidad de la prueba, llevando a cabo un examen directo y personal de los testimonios, esto es con coincidencia material en el tiempo y en el espacio de quien declara y quien juzga, y pueda compensar el posible déficit de concentración en la practica de la prueba por exceso del plazo del art. 788.1, con el visionado de la grabación del acta del juicio oral, art. 788.4 .

  3. Y por último, por el principio de unidad del ordenamiento jurídico no dejaría de ser un contrasentido jurídico que en el procedimiento abreviado la superación del plazo de 30 días para la suspensión o aplazamiento de la sesión del juicio oral, art. 788.1, implique la nulidad de la prueba practicada y en el procedimiento por sumario -aplicable al enjuiciamiento de los delitos más graves, con penas privativas de libertad superiores a 9 años- se permite la suspensión sin fijación de plazo máximo y por tanto, con validez de lo actuado (arts. 744, 746 y 748 LECrim .).

CUARTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. con carácter subsidiario de los motivos primero y tercero por aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1.3 CP . e inaplicación de los arts. 234 y 74.1 CP .

  1. Se argumenta, en primer lugar, respecto a los hechos sucedidos en el Bar la "Xerraleta" el

    18.8.2007, que la sentencia considera probados, que no se acredita que se haya producido ningún acto de violencia o intimidación en las personas, sino en las cosas " cerrar una puerta ", por lo que dichos hechos no pueden ser calificados de robo con violencia o intimidación en las personas, sino de hurto del art. 234 CP . en su modalidad, en su caso, de delito continuado. Ciertamente como quiera que el texto del art. 242.1 no cita la fuerza en las cosas (vis en rebus) se plantee si tal supuesto ha de entenderse incluido. La doctrina mayoritaria entiende que el tipo no abarca los supuestos en los que la fuerza no se proyecta sobre las personas sino sobre las cosas, por cuanto la aceptación de la interpretación contraria atentaría contra el principio de legalidad al exigirse en el tipo que el apoderamiento se realizó empleando violencia o intimidación "en las personas", siendo por ello, necesario que la violencia se halle encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento.

    No obstante, con independencia de que la fuerza en las cosas puede ser apta para generar una lógica intimidación o clima de temor, es decir, una violencia moral sí incluida en el tipo, los casos en que la fuerza aplicada sobre las cosas incida directamente sobre la persona, puede estimarse concurrente la violencia.

    En efecto en la intimidación no existe acometimiento físico sino un comportamiento distinto que afecta a la libre decisión de la voluntad, entendiéndose que el encerrar a la víctima para facilitar el apoderamiento es una modalidad de comportamiento que debe incluirse en el término violencia o intimidación, por cuanto ésta recae sobre un bien tan preciado como es la libertad deambulatoria y de movimientos. La restricción de la libertad de obrar supone, de hecho, una violencia y un medio coactivo, eficaz y causal para el resultado perseguido.

    En el caso presente partiendo de la literalidad del factum, aparece que "tal como habían convenido y puesto que no había en el lugar ningún otro cliente", el otro acusado - Carlos Daniel - entró al servicio, saliendo a continuación y comunicando a la Sra. Adelina que el lavabo perdía agua y cuando ésta fue a comprobarlo, aquél cerró la puerta sujetando el pomo para evitar que pudiera salir, circunstancia que aprovechó Urbano para hacerse con una caja metálica que contenía 1000 E, dándose ambos a la fuga a continuación".

    Nos encontramos, por tanto, con una privación de libertad, aunque fuera mínima, necesaria para el apoderamiento de los objetos, que integra la violencia o intimidación configuradora del robo, tipo delictivo que absorbe aquella privación de libertad ambulatoria de la víctima, encerrada en los servicios, durante el episodio central del hecho. En definitiva el cierre de la muerta mediante fuerza en el pomo tuvo por finalidad el impedir salir a la persona encargada del local, constriñendo de esta forma su libertad y voluntad y posibilitando de esta forma la sustracción de los efectos.

    La queja del recurrente, debe por ello ser desestimada.

  2. Con referencia a la indebida aplicación del art. 28 CP, dado que el recurrente no cooperó, ni participó en ningún acto de violencia o intimidación con ningún acto sin el cual no se hubiera efectuado, debemos recordar que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

    Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

    La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

    1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

    3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

    4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

    Asimismo esta Sala se ha preocupado del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los participes que no emplearon directamente las armas o no ejecutaron los concretos actos de violencia, señalando que aunque se admitiera que el "pactum scaeleris" entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la maniobra de distraer su atención llevándola a los servicios con engaño, lo cierto es que el concreto caso examinado, el empleo de la violencia mínima para mantenerla encerrada se inscribiría en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones posibles, por cuanto el previo concierto para llevar a cabo el apoderamiento no excluye "a priori" aquella violencia necesaria para su ejecución, que se situaría cuando menos, en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción comisiva o lesiva, especificando la STS. 21.12.95, que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de las participes en el plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, y decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisible para los participes.

QUINTO

En segundo lugar se solicita en el motivo la aplicación del art. 74.1 y calificarse los hechos como un solo delito continuado de robo con violencia en concurso real con delito continuado de hurto.

Pretensión que debe ser realizada. El delito continuado como se dice en la STS. 367/22006 de 22.3 viene definido en el artículo 74 CP como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos participes; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación.

Ahora bien el delito de robo con violencia es pluriofensivo en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño tipo de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación (SSTS. 78/2000 de 31.1, 1336/2000 de 25.7 ), como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto (SSTS. 6.11.85, 18.7.86, 26.10.90, 23.6.93 ).

SEXTO

El motivo tercero por incongruencia omisiva con infracción del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE y a obtener la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . y art. 793.4 LECrim, quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim .

El motivo en cuanto reproduce los fundamentos alegados en el motivo primero, subapartado 2 debe ser desestimado y en cuanto a la incongruencia omisiva, la jurisprudencia, (por todas STS. 1010/2009 de

13.10 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos. 2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras ).

Consecuentemente, la falta de ausencia de respuesta del Juzgador tiene que referirse a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ).

En el caso presente, reiterar que la posible infracción del art. 793.4 LECrim . -debe entenderse art. 788.1 LECrim .- no consta fuese planteada oportunamente por la parte, y en todo caso, ha sido resuelta por esta Sala casacional al analizar los motivos precedentes.

SEPTIMO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Urbano, contra sentencia de 26 de febrero de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que le condenó como autor responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.