STS 1370/2006, 10 de Marzo de 2010

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2010:3020
Número de Recurso8/2007
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución1370/2006
Fecha de Resolución10 de Marzo de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo número 8/2007 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Álvarez Wiese, en nombre y representación de la entidad UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S. A., contra el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases efecto invernadero 2008-2012.

El recurso fue ampliado a los Reales Decretos 1030/2007, de 20 de julio y 1402/2007, de 29 de octubre, por los que fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre .

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado. Intervino en la condición procesal de recurrida la entidad E.ON GENERACIÓN, S. L., si bien antes de su conclusión se le tuvo por apartado del mismo.

Se ha seguido el procedimiento ordinario y la cuantía del recurso ha sido indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el 1 de agosto de 2007, contra el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que fue aprobado el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2008-2012, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25 de noviembre de 2006.

Mediante providencia de la Sala, de 4 de julio de 2008, el recurso fue ampliado contra el Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre, por el que fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre .

Mediante Providencia de 17 de septiembre de 2008 el recurso se amplió, igualmente, contra el Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio, por el que, también, fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que había sido aprobado el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2008-2012.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda. En el indicado escrito se concluye señalando, en el suplico del escrito, que "previos los trámites legalmente establecidos, dicte sentencia, por lo que, con acogimiento de los razonamientos expuestos por esta parte:

  1. Anule las disposiciones que establecen una discriminación, expresada como "traslado los esfuerzos adicionales de reducción" sobre el sector eléctrico, que se manifiesta de modo nuclear en el apartado 4 A.a del citado Real Decreto 1307/2006 y demás contenidos normativos congruentes de ese real Decreto y los subsiguientes que se han expresado.

  2. - Reconozca la pertinencia de los razonamientos y así se redistribuya la asignación de derechos para el sector eléctrico, correspondiente a los años 2008-2011.

  3. Ordene a la Administración pública competente, en el supuestos previsible de que el reconocimiento judicial de nuestros derechos se produzca en un tiempo en que no fuera posible la ejecución directa de la sentencia, se sustituya esta obligación por el resarcimiento de cantidad, que es fácilmente deducible del cálculo que se realice para establecer el valor de los derechos que hubieran correspondido a cada una de las instalaciones afectadas, si el reparto se hubiera ello de modo homogéneo con el atribuido a todos los sectores incluidos en las normas impugnadas.

  4. Condene en costas a la Administración demandada".

TERCERO

Habiéndose dado traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, por el Abogado del Estado se presentó escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, por ser conforme a Derecho el Real Decreto impugnado, con imposición de costas a la empresa demandante.

CUARTO

No solicitado el recibimiento a prueba, por Auto de 21 de julio de 2009, fue denegado dicho trámite procesal, concediéndoseles, por Providencia de 23 de octubre y Diligencia de Ordenación de 18 de noviembre de 2009, a las partes el correspondiente plazo, por el orden establecido en la Ley Jurisdiccional, para formular conclusiones, que fue evacuado por las mismas, y en los que insistieron en las argumentaciones y pretensiones de sus escritos de demanda y contestación.

QUINTO

Señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de febrero de 2010, en dicha efectivamente ha tenido lugar.

SEXTO

Aparecen observadas en el presente recurso las formalidades esenciales de tramitación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se cuestiona, en concreto, en el presente recurso contencioso-administrativo la legalidad de los mencionados Reales Decretos:

  1. Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases efecto invernadero 2008-2012.

  2. Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio, por el que fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre .

  3. Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre, por el que, igualmente, fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre .

En síntesis, la impugnación de la entidad recurrente se dirige, según se expresa, contra las discriminaciones que sufre el sector de producción de energía eléctrica, en diversos aspectos, tal y como han puesto de manifiesto diversas empresas eléctricas perjudicadas, así como los dictámenes emitidos al respecto tanto por el Consejo de Estado como por la Unión Europea.

Pone de manifiesto la entidad recurrente como en la Exposición de Motivos del primero de los Reales Decretos impugnados, para proceder a la distribución de los derechos de emisión entre los diversos sectores se ha tenido en cuenta tanto la "capacidad tecnológica y el potencial de reducción de cada sector", y, de otra parte, "el distinto grado de su exposición a la competencia internacional". Y partiendo de ello considera una gran discriminación la asignación a los sectores industriales de 76,64 millones de derecho de emisión en comparación con los sectores de generación eléctrica, a los que solo se les conceden 54,053 millones de derecho de emisión en función, según se expresa, de "la mejor tecnología disponible de cada tecnología de generación corregida con un factor de ajuste que en realidad no se explica".

(Por "derecho de emisión" debe entenderse "el derecho a emitir una tonelada equivalente de dióxido de carbono durante un período determinado", según señala el artículo 3º de la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, a la que enseguida aludiremos; debiendo, a su vez, considerarse como "tonelada equivalente de dióxido de carbono", en concreto, "una tonelada métrica de dióxido de carbono (CO2) o una cantidad de cualquier otro gas de efecto invernadero contemplado en el anexo II con un potencial equivalente de calentamiento del planeta" ).

Se justifica que en el sector eléctrico se lleva a cabo dicha disminución de derechos de emisión por cuanto ---según se expresa en el nº 2 del Plan Cuadro Resumen--- "se ha mantenido el criterio de trasladar los esfuerzos adicionales de reducción al sector menos expuesto al comercio internacional y con mayor capacidad de internalizar los costes". En el apartado 4.A.a) del Plan se insiste en que "se ha mantenido el criterio ya empleado en el PNA 2005-2007 de trasladar los esfuerzos adicionales de reducción al sector menos expuesto al comercio internacional y con mayor capacidad para internalizar los costes, esto es el sector de generación de electricidad de servicio público".

Tras exponer el contenido del Dictamen del Consejo de Estado en la elaboración del primer Real Decreto impugnado, en el que se expresa que "mas allá del reparto de esfuerzos entre el sector eléctrico y los restantes, se echa en falta en el Plan una exposición general y sintética de los mismos que, al margen de la referencia que habría de incorporarse al apartado segundo (Resumen), debería explicarse en el primer epígrafe del apartado 4. No se le oculta al Consejo de Estado que estos criterios no son idénticos en todos los casos, pero sí que resultaría posible una referencia, todo lo sintética y general que se quiera, a ellos. De esta manera, el Plan ganaría en transparencia y claridad ...". En su Dictamen, el Consejo de Estado toma en consideración lo puesto de manifiesto en la Decisión de la Comisión Europea de 26 de febrero de 2007 que, según se expresa, ha requerido una mayor explicación o subsanación y a la que no se ha dado adecuada respuesta y cumplimiento.

La asignación expresada al sector eléctrico, para en el segundo de los Reales Decretos impugnados fue elevada a 54,420 Mt CO2/año, para el período 2008/2012, insistiéndose, igualmente, en el artículo Único.1 .b) en la limitación del volumen total de derechos de emisión, en la voluntad de realizar las asignaciones que minimicen la posibilidad de incidir negativamente en la competitividad y en el empleo, motivo por el cual "se ha mantenido el criterio de trasladar los esfuerzos adicionales de reducción al sector menos expuesto al comercio internacional y con mayor capacidad para internalizar costes".

En los antecedentes de la demanda, sin embargo, no se hace referencia alguna al contenido del tercero de los Reales Decretos, como no fuera la relativa a la ausencia de Dictamen previo del Consejo de Estado.

Por lo que hace referencia a las fundamentaciones jurídicas que se efectúan en relación con cada uno de los Reales Decretos impugnados, se expone por la entidad recurrente:

  1. Tras tal exposición fáctica general, la recurrente plantea, en relación con el primero de los Reales Decretos impugnados (1370/2006, de 24 de noviembre), los concretos motivos jurídicos de impugnación del citado Real Decreto, situándose los mismos, en síntesis, en la vulneración del principio de igualdad, debido a la discriminación injustificada que se produce en la asignación de derechos de emisión, tanto entre sectores como entre instalaciones, citándose, en concreto, el Anexo III, numeral 5, del Directiva 2003/1987 /CE, el artículo 17 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, así como concreta jurisprudencia de la Sala. De forma mas específica, se exponen hasta cinco discriminaciones concretas:

    1. La discriminación que se contiene entre el sector eléctrico y el sector industrial, admitida y aceptada por el legislador, pero que la recurrente considera absolutamente injustificada, al no considerar ciertos los dos argumentos que para tal pretendida justificación utiliza:

      En relación con la capacidad de internalizar los costes por parte del sector eléctrico, que se considera como única, la recurrente expone que la reducción, en relación con el Plan de Asignaciones de 2005/2007, ha sido de 16%, habiendo recaído toda en el sector eléctrico, por lo que no resulta equitativa en relación con los sectores industriales; la recurrente rechaza, sin embargo, las razones para sostener tal discriminación: el tratarse de un sector de mayor potencial de reducción, el estar menos expuesto al comercio internacional, y el contar con mayor capacidad para internalizar los costes. Por el contrario, se expone, que se trata, el eléctrico, del sector al que se le atribuye toda la reducción de asignaciones en relación con el período 2005/2007; y ello, sin analizarse las características de los mercados de otras industrias para determinar las condiciones de absorción del déficit de derechos; y, por otra parte, sin llevar a cabo un análisis comparativo de los efectos de una asignación alternativa del déficit de derechos de emisión en relación con otros sectores de los regulados en la Directiva europea.

      Por todo ello, considera vulnerados los preceptos citados (número 5 del Anexo III de la Directiva 2003/1987 /CE, por la que se establece un régimen para el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, así como el artículo 17 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero) negando la capacidad de internalizar costes al multiplicarse, por ello, el precio de la electricidad.

    2. En segundo lugar se platea una discriminación injustificada, a favor de las instalaciones de cogeneración frente al resto de instalaciones de producción de electricidad; esto es, de las instalaciones de cogeneración eléctrica en base a la combustión de hidrocarburos ---que de acuerdo con el Plan de Asignación impugnado recibirán derechos por la totalidad de sus emisiones previstas--- frente a las restantes, que, por ello, verán disminuida su rentabilidad por dichos costes, cuando ambas compiten en el mismo mercado; siendo, todo ello, debido a que en el Plan impugnado se incluyen entre las cogeneradoras a las instalaciones mixtas, asignándoseles a todas un porcentaje que resulta mas beneficioso, instalaciones que no se incluían en el anterior Plan.

    3. En tercer lugar se plantea una discriminación injustificada en el Plan de Asignaciones de 2008/2012 a favor de la reserva de derechos de nuevos entrantes para el sector industrial; esto es, en este sector industrial la reserva para nuevos entrantes ha sido doblemente contabilizada, pues junto a la asignación sectorial, ya examinada, en el citado sector se produce una reserva para los nuevos entrantes, con lo que en dicho sector se produce una sobreasignación de derechos de emisión, contrario al Criterio I del Anexo III de la citada Directiva 2003/1987 /CE.

    4. En cuarto lugar se expone otra discriminación diferente, cual es la existente entre las instalaciones mixtas asociadas a centrales térmicas de ciclo combinado que funcionan como cogeneradoras y, por otra parte, el resto de los cogeneradores; esto es, mientras estas, por utilizar la tecnología de cogeneración reciben el 100% de los derechos suficientes para cubrir su emisiones por ser considerada una tecnología mas eficiente, debido a sus ventajas de ahorro energético, económico y de disminución de emisiones, el resto de las instalaciones ---que funcionan como cogeneraciones--- deberían recibir el mismo tratamiento, pues cuentan con las mismas características definidas en el apartado 4.A.b. Es el caso ---se cita--- de la planta del Campo de Gibraltar de San Roque (Cádiz), cuya metodología de asignación debería ser la misma que la que se utiliza en la cogeneración, consistente en asignarle el 100% de los derechos a cubrir. Señala la entidad recurrente que no existe justificación técnica, jurídica o económica que motive la distinción respecto del resto de las instalaciones de cogeneración.

    5. Por último, y en quinto lugar, también se considera injustificado el incremento del factor de emisión que se aplica a las centrales térmicas de ciclo combinado, que ha implicado un cambio de criterio de la Administración frente a la versión inicial del Real Decreto, con anterioridad al trámite de información pública, y ello, sin haberse justificado debidamente dicho incremento. En concreto, frente a un factor de emisión inicial de 0,34 tCO2/MWh se estable, en la redacción definitiva, un factor de emisión de 0,365 tCO2/MWh, que es muy superior a la media de las emisiones verificadas en las instalaciones en el año 2005, y que resulta incoherente con la exigencia de la Directiva.

  2. En relación con el segundo de los Reales Decretos impugnados (1030/2007, de 20 de julio), dictado para modificar al anterior 1370/2006, de 24 de noviembre, y con el objeto de adaptarse a la Decisión de la Comisión Europea de 26 de febrero de 2007, la recurrente insiste en los mismos defectos e irregularidades, añadiéndose, que se produce una reducción de asignaciones que recae solo en el sector eléctrico, y, por otra parte, que la cifra que sirve de referencia de la totalidad de emisiones de 2005 (182,9 Mt) y que sirve de base para calcular el límite global de CERs y ERUs a utilizar no se corresponde con la realidad, contradiciéndose el contenido de la Decisión de referencia al no producirse la aplicación del principio de suplementariedad para el cálculo de los citados.

  3. Por último, y en relación con el Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre, por el que, igualmente, fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, expone la recurrente que el mismo se reitera con toda claridad el criterio ya impugnado del primero de los Reales Decretos, esto es, trasladar los esfuerzos adicionales de reducción al sector menos expuesto al comercio internacional y con mayor capacidad de internalizar costes, cual es el sector eléctrico en el que se sitúa la recurrente.

SEGUNDO

Constituyen precedentes de los Reales Decretos aquí impugnados y, por otra parte, normativa de aplicación al supuesto de autos la que a continuación reseñamos:

  1. El Real Decreto Ley 5/2004, 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

  2. Con posterioridad, y tras la convalidación del Real Decreto Ley, se aprobaría la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de concesión de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, publicada en el BOE nº 59, de 10 de marzo de 2005.

  3. Esta Ley, a su vez, sería modificada por el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, sobre Reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, dictado, por su parte, como consecuencia de la aprobación de dos decisiones comunitarias: la (1) Decisión de la Comisión Europea de 27 de diciembre de 2004, relativa al Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión presentado por España y el (2) Reglamento (CE) núm. 2216/2004 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2004, relativo a un régimen normalizado y garantizado de registros de conformidad con la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento y del Consejo y la Decisión 280/2004 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo.).

    (Dichas normas internas españolas constituyen la transposición de la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y se modifica la Directiva 96/61 / CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996 .

    La citada Directiva estableció, pues el sistema comunitario para el comercio de los derechos de emisión, que comenzó el 1 de enero de 2005, por un período inicial de tres años (2005/2007), denominado "primer período de asignación", anterior, incluso a los compromisos luego adquiridos de conformidad con el Protocolo de Kioto. A esta seguiría una segunda fase (2008/2012) o "segundo período de asignación", que se corresponde, como veremos, con el primer período de compromisos previsto en el artículo 11 de la Directiva .

    Esta transposición española de la citada Directiva, llevada a cabo por las normas internas de referencia fue tardía, por cuanto el artículo 31 de la Directiva --- "Incorporación al Derecho interno"--- señalaba que "Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 31 de diciembre de 2003" .

    Por su parte, la citada Directiva 2003/87 / CE ha sido modificada por las Directivas (1) 101/2004 / CE del Parlamento y del Consejo, de 27 de octubre, por la que se modifica Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre, que establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad con respecto a los mecanismos de proyectos del Protocolo de Kioto; así como

    (2) 1/2008, del Parlamento y del Consejo, de 15 de enero, sobre Prevención y control integrado de la contaminación).

  4. Consecuencia de las anteriores normas españolas de transposición serían tanto el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación (PNA) de derechos de emisión 2005/2007, y el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, por el que se modifica el anterior; norma que venía obligada por lo establecido en el artículo 9 de la Directiva y 14 y siguientes del Real Decreto Ley 5/2004 .

    (En concreto, el citado artículo 9 señalaba que "Para cada período contemplado en los apartados 1 y 2 del artículo 11, cada Estado Miembro elaborará un PNA que determinará la cantidad total de derechos de emisión que prevé asignar durante dicho período y el procedimiento de asignación. El Plan se basará en criterios objetivos y transparentes, incluidos los enumerados en el anexo III, teniendo debidamente en cuenta las observaciones del público".

    Este primer PNA ---anterior al que ahora nos ocupa--- estableció una asignación gratuita de 172,31 millones de derechos en promedio anual para los sectores afectados, así como una metodología de asignación individual en el nivel de instalaciones; esto es, de conformidad con la Directiva, los artículos 14 y siguientes del Real Decreto Ley 5/2004 regularon en nuestro país el PNA, estableciendo en el artículo 17 los criterios de asignación, difiriendo al citado Plan el establecimiento de la metodología de asignación individual, respetando dos criterios: que no se generen diferencias injustificadas entre sectores de actividad ni instalaciones ---artículos 87 y 88 del Tratado de la CE ---, y que exista coherencia entre con las posibilidades técnicas y económicas de reducción de cada sector).

  5. A su vez, una y otra normativa ---comunitaria e interna española--- traen causa del Protocolo de Kioto . Efectivamente, en el BOE de 8 de febrero de 2005 (nº 33) se publicó el Instrumento de Ratificación, de 10 de mayo de 2002, del Protocolo de Kioto al Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, hecho en Kioto el 11 de diciembre de 1997, en el marco, a su vez, del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, aprobado en Nueva York el 9 de mayo de 1992. El objetivo de la citada Convención es lograr "la estabilización de las concentraciones de gases efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático".

    (Se definen en el citado Convenio Marco los denominados Gases Efecto Invernadero ---GEI--- como "aquellos componentes gaseosos de la atmósfera, tanto naturales como antropogénicos, que absorben y remiten radiación infrarroja" ) .

    Una ratificación similar, en relación con el mismo Protocolo, había sido llevada a cabo con anterioridad, por parte de la Unión Europea, mediante la aprobación de la Decisión del Consejo 2002/358/ CE, de 25 de abril de 2002, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kioto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y al cumplimiento conjunto de los compromisos contraídos con arreglo al mismo .

    En concreto, en dicho ámbito europeo, fue el Sexto Programa de Acción Comunitario en materia de Medio Ambiente --- establecido mediante la Decisión 1600/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo--- el que define el cambio climático como una prioridad de acción y contempla el establecimiento de un régimen comunitario de comercio de derechos de emisión para 2005. Este Programa reconoce que la Comunidad se ha comprometido a conseguir una reducción del 8% de las emisiones de gases de efecto invernadero para el período comprendido entre 2008 y 2012, respecto a los niveles de 1990 y que a más largo plazo las emisiones mundiales de estos gases tendrán que disminuir aproximadamente un 70 % respecto a los niveles de 1990.

    En síntesis, con la finalidad "de promover el desarrollo sostenible", las Partes (los Estados firmantes del Protocolo) incluidas en el Anexo I del mismo Protocolo de Kioto, aceptan el cumplimiento de una serie de compromisos cuantificados de limitación y reducción de emisiones, de conformidad con lo que se establece en el artículo 3º del Protocolo: Las Partes incluidas en el Anexo I, en relación con sus emisiones antropógenas agregadas, se comprometen "a reducir el total de sus emisiones de esos gases a un nivel inferior en no menos de 5% al de 1990 en el período de compromiso comprendido entre el año 2008 y el 2012".

    (En concreto los seis gases sometidos a control son: El dióxido de carbono, CO2; el metano, CH4 y óxido nitroso, N4O; los hidrofluocarbonos, HFC; los perfluocarbonos, TFC; y el exafluoruro de azufre, SF6; España tiene un compromiso cuantificado de limitación de emisiones, acordado de conformidad con el apartado 1 del artículo 4 del Protocolo de Kioto, de no sobrepasar en más de un 15% sus emisiones de los siguientes GEI en el período 2008-2012, en comparación con los niveles de 1990 en el caso del CO2, CH4y N2O, y niveles de 1995 en el caso de HFCs, PFCs y SF6 . Por su parte la Comunidad Europea en su conjunto tiene un compromiso cuantificado de reducción de emisiones de un 8% para los gases referenciados y período citado, según lo establecido en el anexo B del Protocolo de Kioto).

  6. En tal situación, pues, serían aprobados los tres Reales Decretos que ahora nos ocupan:

    1. Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases efecto invernadero 2008-2012.

    2. Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio, por el que fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre .

    3. Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre, por e l que, igualmente, fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre .

    (Aunque no se impugna, por razones temporales, debemos citar la Orden PRE/2827/2009, de 19 de octubre, por la que se modifican las cuantías de las asignaciones sectoriales establecidas en el Plan Nacional de Asignación de derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero, 2008-2012, aprobado por el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre ). Se tratan, pues, de las normas que aprobaron el segundo PNA de Derechos de Emisión de GEI; segundo consecuencia de régimen comunitaria y primero que se aplica coincidiendo con el compromiso del Protocolo de Kioto. Como se dice en el Preámbulo del Real Decreto 1370/2006, el presente PNA "hace frente a un difícil equilibrio: por un lado, debe hacer posible el cumplimiento del compromiso cuantificado de limitación del crecimiento de las emisiones de gases de efecto invernadero establecido en el Protocolo de Kioto, con arreglo al cual las emisiones promedio en el periodo 2008-2012 no pueden superar en más del 15% las emisiones del año base; por otro lado, las decisiones implícitas en el PNA deben preservar la competitividad y el empleo de la economía española así como la estabilidad del presupuesto público".

    El ámbito del PNA impugnado abarca un total de 152,673 millones de toneladas de derechos de emisión anuales, lo cual supone un recorte del 16% respecto del PNA 2005-2007 y de 19,6% respecto a las emisiones del año 2005 (que ascendieron a 189,850 Mt).

TERCERO

Nos corresponde, en primer lugar, visto el planteamiento efectuado por la entidad recurrente, el examen de la discriminación que la entidad recurrente imputa a los tres Reales Decretos como consecuencia de diferente régimen de asignaciones que en el PNA se contiene para el sector eléctrico, de una parte, y el industrial, por otro.

Pues bien, ya en el Preámbulo del Real Decreto se marcan las pautas del diferente tratamiento recibido por ambos sectores, señalándose al respecto que "En cuanto a la asignación sectorial, en la distribución de los derechos entre los distintos sectores se ha tenido en cuenta tanto la capacidad tecnológica y el potencial de reducción de cada sector como el distinto grado de exposición a la competencia internacional.

Así, en la asignación a los sectores industriales se parte de la intensidad de emisiones por unidad de producto en 2005, introduciendo un esfuerzo adicional de mejora de eficiencia, lo que se traduce en una asignación anual de 73,64 millones de derechos de emisión.

En relación con el sector de generación eléctrica se toma como referencia el factor de emisión de la mejor tecnología disponible de cada tecnología de generación, corregida con un factor de ajuste. Este criterio conduce a una asignación de 54,053 millones de derechos de emisión en media anual; cifra sensiblemente inferior a la asignada en el periodo 2005-2007, a las emisiones proyectadas para el periodo e, incluso, a las emisiones reales del sector en el año base".

Por su parte, en el Cuadro resumen de los principios básicos del Plan Nacional de asignación 2008-2012 se señala que "El escenario básico de asignación distingue entre el sector de generación eléctrica y los sectores industriales, reconociendo que ambos bloques no son comparables en cuanto a potencial de reducción y exposición a la competencia internacional" .

En el mismo Cuadro y en relación con el sector eléctrico se señala que "Se asignan al sector eléctrico 54,05 Mt CO2/año en 2008-2012. Dada la limitación del volumen total de derechos, y la voluntad de realizar una asignación que minimice la posibilidad de incidir negativamente en la competitividad y el empleo, se ha mantenido el criterio de trasladar los esfuerzos adicionales de reducción al sector menos expuesto al comercio internacional y con mayor capacidad para internalizar los costes". .

Por su parte, para el sector industrial se señala que "Se asignan 73,64 Mt CO2/año en 2008-2012 para los sectores industriales. La asignación se ha determinado aplicando un factor de intensidad de emisiones por unidad de producción. Se consideran para el cálculo las emisiones verificadas en el año 2005 y las cifras de producción para ese ejercicio. Este factor se ha ajustado teniendo en cuenta el potencial de reducción de emisiones de cada sector industrial. El factor de intensidad ajustado se ha aplicado a la producción de cada sector industrial prevista para el período 2008-2012" .

Pues bien, esta discriminación intersectorial (eléctrico e industrial) ha de ser rechazada.

  1. La discriminación que se contiene entre el sector eléctrico y el sector industrial, admitida y aceptada por el legislador, pero que la recurrente considera absolutamente injustificada, al no considerar ciertos los dos argumentos que para tal pretendida justificación utiliza:

En relación con la capacidad de internalizar los costes por parte del sector eléctrico, que se considera como única, la recurrente expone que la reducción, en relación con el Plan de Asignaciones de 2005/2007, ha sido de 16%, habiendo recaído toda en el sector eléctrico, por lo que no resulta equitativa en relación con los sectores industriales; la recurrente rechaza, sin embargo, las razones para sostener tal discriminación: el tratarse de un sector de mayor potencial de reducción, el estar menos expuesto al comercio internacional, y el contar con mayor capacidad para internalizar los costes. Por el contrario, se expone, que se trata, el eléctrico, del sector al que se le atribuye toda la reducción de asignaciones en relación con el período 2005/2007; y ello, sin analizarse las características de los mercados de otras industrias para determinar las condiciones de absorción del déficit de derechos; y, por otra parte, sin llevar a cabo un análisis comparativo de los efectos de una asignación alternativa del déficit de derechos de emisión en relación con otros sectores de los regulados en la Directiva europea.

Por todo ello, considera vulnerados los preceptos citados (número 5 del Anexo III de la Directiva 2003/1987 /CE, por la que se establece un régimen para el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, así como el artículo 17 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero) negando la capacidad de internalizar costes al multiplicarse, por ello, el precio de la electricidad.

No resulta necesario que reproduzcamos ni la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la vulneración del principio de igualdad, ni la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el que la recurrente insiste, sobre todo tras la STJUE de 16 de diciembre de 2008 en la que se resuelve la cuestión prejudicial C-127/2007, planteada por el Consejo de Estado de Francia. Igualmente se trae a colación el Dictamen del Consejo de Estado español en relación con el Real Decreto impugnado.

En todo caso, simplemente recordaremos que la citada vulneración se produce cuando por la ley, o en su aplicación, se dan tratamientos distintos a situaciones idénticas, por lo que nada impide, en principio, en el caso que nos ocupa, que se produzcan tratamientos o asignaciones distintas en función de su pertenencia a distintos sectores sometidos a este régimen. Desde tal perspectiva la pretensión anulatoria basada en la discriminación con el sector industrial debe de ser rechazada. Ni la jurisprudencia constitucional o comunitaria que se nos cita, ni el Dictamen del Consejo de Estado conducen a la pretendida discriminación sectorial.

La decisión adoptada en el Real Decreto impugnado aparece claramente justificada, como hemos trascrito, y, obviamente, tal justificación y tal decisión conllevan un evidente componente político económico y ambiental ---al cual no tenemos acceso en esta sede jurisdiccional--- y un complejo componente técnico. Como sabemos ---y se ha reiterado--- el Real Decreto fundamenta tal decisión de menor asignación de derechos frente al sector industrial en (1 ) la menor exposición del sector energético a la competencia internacional, frente al sector industrial, en (2) la mayor capacidad de dicho sector energético para internalizar los costes, como consecuencia de la menor asignación, al poder trasladarlos al consumidor, y en

(3) la mayor capacidad tecnológica de sector energético para hacer frente a las medidas de reducción de emisiones.

Evidente es esta capacidad del sector energético para proceder a la reducción de emisiones, tal y como pone de manifiesto la espectacular derivación del sector hacia el mas específico, dentro del mismo, de las energías renovables, con gastos de repercusión inmediata en el consumo.

Si bien se observa, este carácter político de la decisión adoptada es compartida por el Consejo de Estado, que expresamente señala en su Dictamen: "Sin perjuicio de la consideración que merezca desde el punto de vista de política económica esta decisión ...", insistiendo, no obstante, en que lo que resulta imprescindible al adoptarse la misma ---"desde la exigencia de claridad y transparencia que se impone a los Planes"--- es que "los motivos que justifican la misma sean claramente puestos de manifiesto en el propio Plan".

Pues bien, el Real Decreto ---con rotundidad--- señala los motivos que hemos expuesto para justificar el trato discriminatorio, que se impugna, para el sector eléctrico, y, sin embargo, pese a las críticas que se realizan por la recurrente, no se ha acreditado que otros sectores ---como los del cemento o los del refino---tengan tanta capacidad de internalización de cotes como el sector eléctrico.

Como ha expuesto el Tribunal Constitucional (STC 90/1989, de 11 de mayo ), "el artículo 14 CE prohíbe, por una parte, que se dé" un tratamiento desigual tanto en las previsiones normativas, como en su aplicación concreta, por un poder público, a quienes se encuentren en situaciones esencialmente similares, y, por otra, que si se introducen elementos de diferenciación para justificar tratamientos distintos, esos elementos han de ser razonables y no constituir una excusa o pretexto para producir, de hecho, un tratamiento arbitrariamente desigual, y, por tanto, discriminatorio" .

El ámbito, pues, del principio de igualdad proclamado por el artículo 14 CE admite dos vertientes: Una referida a la igualdad ante la ley, que impide al legislador establecer, entre situaciones semejantes, diferencias de tratamiento; vertiente que reviste un carácter material (STC 78/1984, de 9 de junio; 107/1986, de 24 de julio; y 125/1986, de 22 de octubre ) y que comporta la interdicción de las leyes en las que se establezca una diferenciación sin justificar. Y, otra vertiente, referida a la igualdad en la aplicación de la ley, que tiene un carácter formal y que persigue que no se realicen pronunciamientos arbitrarios y que se interprete la ley de forma igual para todos; principio de igualdad en la aplicación de la ley que no sólo es exigible a los órganos jurisdiccionales (siempre que exista identidad de órgano jurisdiccional: STC 126/1988, de 24 junio; 161/1989, de 16 de octubre; 1/1990, de 15 de enero ), sino también a los administrativos, pues, también estos, al resolver, aplican la ley (STC 49/1982, de 14 de julio, y STS 20 de noviembre de 1985 ).

Por lo que hace referencia a la citada segunda de las vertientes del principio de igualdad ("igualdad en la aplicación de la ley"), tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente sus características y delimitación, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando "enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tiene circunstancias de todo tipo iguales..." (STS 23 de junio.1989 ). "No toda disparidad de trato significa discriminación, sino que es necesario que la disparidad de soluciones sea ante situaciones absolutamente iguales" (STS 15 de octubre de 1986 ). "Tal principio ha de requerir... una identidad absoluta de presupuestos fácticos..." (STS 28 de marzo de 1989 ).

En segundo lugar, pues, y en consecuencia, la aplicación del citado principio de "igualdad en la aplicación de la ley", "requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del art. 14 CE, que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso..." (STS 6 de febrero de 1989 ). Por otra parte, una actuación "de la Administración al dar cumplimiento a los preceptos de la ley ... para que pueda declararse vulneradora del principio de igualdad, es necesario acreditar que tal actuación fue arbitraria y discriminatoria" (STS 13 de julio de 1989 ), pues el artículo 14 CE excluye que "la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso" (STC 55/1988, de 24 de marzo; 181/4987, de 13 de noviembre; y 1/1990, de 15 de enero ). Debiendo, en consecuencia, concluir señalando que lo "que el principio de igualdad en la aplicación de la ley exige no es tanto que la ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de que dos sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal". (STC 49/1985, de 28 de marzo y 1/1990, de 15 de enero ).

Pues bien, en el supuesto de autos que nos ocupa, debemos destacar:

  1. Que nos encontramos antes supuestos diferentes, como diferentes son los sectores eléctrico e industrial.

  2. Que, a su vez, el diferente trato ---en dicha situación--- está constitucionalmente justificado, y

  3. Que los motivos de justificación que se utilizan se nos presentan como objetivos y en modo alguno arbitrarios.

Tampoco nos sirve la reciente jurisprudencia comunitaria que se cita; es mas, la misma serviría para avalar la decisión que se impugna. Si bien se observa, en la STJUE de 16 de diciembre de 2008, que se resuelve la cuestión prejudicial C-127/2007, planteada por el Consejo de Estado de Francia, se analiza las discriminación entre el sector siderúrgico de una parte, y, de otra parte, los del aluminio y del plástico, por cuanto el primero estaba incluido en el régimen de asignaciones y los otros dos no. Pues bien el Tribunal de Luxemburgo considera admisible la diferencia de trato, dado el carácter objetivo del diferente trato, su justificación y su proporcionalidad, señalando el parágrafo 47 de la sentencia que "una diferencia de trato está justificada cuando se basa en un criterio objetivo y razonable, es decir, cuando están en relación con un fin legalmente admisible perseguido por la legislación en cuestión, y esta diferencia es proporcionada al objetivo perseguido por dicho trato", añadiéndose que "el legislador comunitario tiene un amplio margen de apreciación cuando su acción implica tomar decisiones de naturaleza política, económica y social, y cuando debe realizar apreciaciones y evaluaciones complejas". Y esto es, justamente, lo que acontece en el supuesto de autos, que recordemos, se ha tramitado sin práctica alguna de prueba.

CUARTO

Como sabemos, en segundo lugar, y ya de una forma mas concreta, se plantea una discriminación injustificada, a favor de las instalaciones de cogeneración frente al resto de instalaciones de producción de electricidad; en concreto, se expone por la recurrente que en el primero de los Reales Decretos existe, a su vez, una discriminación entre las instalaciones de cogeneración eléctrica en base a la combustión de hidrocarburos ---que de acuerdo con el Plan de Asignación impugnado recibirán derechos por la totalidad de sus emisiones previstas--- frente a las restantes, que no los reciben en tal proporción, y que, por ello, verán disminuida su rentabilidad por dichos costes, cuando ambas compiten en el mismo mercado. Igualmente señala que, todo ello, es debido a que en el Plan impugnado se incluyen entre las cogeneradoras a las instalaciones mixtas, asignándoseles a todas un porcentaje que resulta mas beneficioso, instalaciones que no se incluían en el anterior Plan.

La alegación debe de ser rechazada.

El Real Decreto Ley 7/2006, de 23 de junio, sobre Medidas urgentes en el sector energético, señala en su Preámbulo que "El desarrollo de la política de fomento de la eficiencia energética, en sintonía con los principios y criterios de la Directiva 2004/8 /CE, relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía, y la plena eficacia de las actuaciones de apoyo a la generación eléctrica con fuentes de energía renovables hacen necesario que se retribuya adecuadamente toda la electricidad cogenerada con independencia del tamaño de las instalaciones y que se dote de mayor flexibilidad a la política de establecimiento de primas e incentivos a la producción de energía eléctrica del régimen especial".

Por ello dicha norma elimina el concepto de autoproductor y equipara las cogeneraciones al resto de las instalaciones del sector eléctrico, manteniendo, como se ha expresado, el sistema de primas que asegure la rentabilidad de la actividad.

Efectivamente, en la Nota 13 del Cuadro Resumen del Reparto de Derechos por Actividades del Real Decreto se señala que "Debe advertirse que las instalaciones mixtas (centrales térmicas de ciclo combinado que dan también servicio como cogeneración) ... se incluyeron en este epígrafe en el Plan 2005-2007, mientras que en este Plan se han englobado en otros epígrafes. De ahí la aparente incoherencia entre asignación en el Plan 2008-2012, y asignación en el Plan anterior y emisiones en 2005. En este epígrafe se incluyen instalaciones adicionales como consecuencia de la aplicación del acuerdo del Comité de Cambio Climático. Las instalaciones que se incorporaron con la ampliación de la interpretación de instalación de combustión, RD 777/2006, no estaban sujetas al comercio de derechos de emisión en 2005. Las emisiones de 2005 correspondientes a estas instalaciones se han estimado y sumado".

Por ello, las instalaciones de cogeneración que, con arreglo al PNA que nos ocupa reciben, efectivamente, derechos por el total de las emisiones previstas, pero se trata ---no obstante su formal equiparación--- de un sector con especiales características de ahorro de energía primaria en la producción conjunta de vapor y electricidad, con la consiguiente reducción de emisiones; por ello, el sector de cogeneración está sometido al expresado régimen especial ---con primas a la producción y tarifas reguladas--- habiéndose descartado aplicar el factor de reducción del sector eléctrico a las emisiones asociadas a la producción de energía eléctrica de las cogeneraciones, tratándolas, por el contrario, de igual forma que el resto de sectores industriales, esto es, concediéndoles los derechos de emisión en función de la emisiones previstas en el período 2008/2012.

QUINTO

La tercera alegación, igualmente concreta, plantea una discriminación injustificada en el Plan de Asignaciones de 2008/2012 a favor de la reserva de derechos de nuevos entrantes para el sector industrial; esto es, que en este sector industrial la reserva para nuevos entrantes ha sido doblemente contabilizada, pues junto a la asignación sectorial, ya examinada, en el citado sector se produce una reserva para los nuevos entrantes, con lo que en dicho sector se produce una sobreasignación de derechos de emisión, contrario al Criterio I del Anexo III de la citada Directiva 2003/1987 /CE.

Tampoco resulta de recibo tal planteamiento. Lo que el Plan de Asignación contempla es una asignación, por una parte, para los sectores industriales en los términos que conocemos y por las razones expresadas, mas favorables que los previstos para el sector eléctrico; y, al margen de tal planteamiento general, el Plan contempla, efectivamente, una reserva para poder atender las necesidades de las nuevas instalaciones, pero, en el bien entendido sentido, de que, a esta particular reserva tienen acceso tanto el sector industrial como el eléctrico. La determinación de las asignaciones para el Plan de Asignaciones que nos ocupa se llevó a cabo partiendo de la emisiones anteriores al período a las que se aplicó el denominado incremento del factor de utilización (esto es, su estimación de crecimiento), mas, sin tomar en consideración los posibles nuevos entrantes procedentes de nuevas instalaciones industriales. Por ello no hay una doble contabilización, pues los nuevos entrantes reciben sus asignaciones, únicamente, de la reserva prevista a tal fin, y no de las asignaciones generales del sector industrial.

SEXTO

En cuarto lugar se expone por la recurrente otra discriminación diferente, cual es la existente ---según se expresa--- entre las instalaciones mixtas asociadas a centrales térmicas de ciclo combinado que funcionan como cogeneradoras y, por otra parte, el resto de los cogeneradores; esto es, mientras estas, por utilizar la tecnología de cogeneración reciben el 100% de los derechos suficientes para cubrir su emisiones por ser considerada una tecnología mas eficiente, debido a sus ventajas de ahorro energético, económico y de disminución de emisiones, el resto de las instalaciones ---que funcionan como cogeneraciones--- deberían recibir el mismo tratamiento, pues cuentan con las mismas características definidas en el apartado 4.A.b. Es el caso ---se cita--- de la planta del Campo de Gibraltar de San Roque (Cádiz), cuya metodología de asignación debería ser la misma que la que se utiliza en la cogeneración, consistente en asignarle el 100% de los derechos a cubrir. Señala la entidad recurrente que no existe justificación técnica, jurídica o económica que motive la distinción respecto del resto de las instalaciones de cogeneración.

No es así. Como antes pusimos de manifiesto reproduciendo la Nota 13 del Cuadro Resumen del Reparto de Derechos por Actividades del Real Decreto, que señalaba que "Debe advertirse que las instalaciones mixtas (centrales térmicas de ciclo combinado que dan también servicio como cogeneración)

... se incluyeron en este epígrafe en el Plan 2005-2007, mientras que en este Plan se han englobado en otros epígrafes ...".

Esto es, a la vista de la experiencia del primer Plan las instalaciones mixtas dejan de estar incluidas en el mismo grupo que las instalaciones de cogeneración, por cuanto merecen un tratamiento distinto, ya que, a diferencia de estas instalaciones de cogeneración, en la mayoría de las instalaciones mixtas la casi totalidad de su producción es de energía eléctrica, siendo la producción de vapor ---que en las de cogeneración es esencial--- marginal o residual. Y aunque es cierto que se otorga a las mismas un tratamiento algo mas favorable (0,375 t CO2/MWh frente a 0,365 t CO2/MWh), su justificación viene determinada por el exceso se emisiones derivadas de la generación de vapor para el proceso industrial.

SEPTIMO

Por último, en quinto lugar, y relacionado con lo anterior, también se considera injustificado el incremento del factor de emisión que se aplica a las centrales térmicas de ciclo combinado, que ha implicado un cambio de criterio de la Administración frente a la versión inicial del Real Decreto, con anterioridad al trámite de información pública, y ello, sin haberse justificado debidamente dicho incremento. En concreto, frente a un factor de emisión inicial de 0,34 tCO2/MWh se estable, en la redacción definitiva, un factor de emisión de 0,365 tCO2/MWh, antes citado, que es muy superior a la media de las emisiones verificadas en las instalaciones en el año 2005, y que resulta incoherente con la exigencia de la Directiva.

No es cierto que el cambio introducido en el proceso de elaboración del Real Decreto impugnado no contara con justificación; en concreto, fue debido a una corrección de los valores promedios obtenidos en el año 2005, como consecuencia de la exclusión de dichos datos de los correspondientes a las centrales de ciclo combinado que habían entrado en funcionamiento durante el citado año 2005.

La discriminación, pues, por falta de justificación debe de rechazarse.

OCTAVO

Por lo que se refiere a los otros dos Reales Decretos (1030/2007 y 1402/2007) de modificación del anterior Real Decreto 1370/2006, que igualmente se impugnan, en realidad, la entidad recurrente centra su argumentación en la circunstancia de que la discriminación general, antes examinada, no solo continúa sino que se incrementa, al recaer un mayor esfuerzo sobre el sector eléctrico frente al industrial; y sin que las modificaciones introducidas, por otra parte, se ajusten a las prevenciones contenidas en la Decisión de la Comisión Europea en relación con el anterior Plan de Asignación.

Por otra parte, se expone por la recurrente que existen discrepancias en las cifras de emisiones que sirven de base para el cálculo del límite global de los denominados mecanismos de flexibilidad, Reducciones Certificadas de Emisiones (RCE) y Unidades de Reducción de Emisiones (URE), que, además, contradicen el contenido de la Decisión de la Comisión Europea por no producirse una aplicación del principio de suplementariedad para el cálculo de los mismos, contraviniendo el principio de igualdad, como consecuencia del cambio de tratamiento de las instalaciones mixtas. En relación con los mecanismos de flexibilidad, el Preámbulo del Real Decreto 1370/2006 explicaba el funcionamiento de los mismos poniendo de manifiesto que "la Ley 1/2005, en su artículo 14, dispone la necesidad de que el PNA indique el porcentaje máximo sobre la asignación de cada instalación de créditos procedentes de mecanismos de flexibilidad basados en proyectos del Protocolo de Kioto que pueden ser utilizados por los titulares de las instalaciones para el cumplimiento de las obligaciones de entrega anual de derechos. El Plan dispone que en el período 2008-2012 el titular de cada instalación podrá cumplir con sus obligaciones entregando reducciones certificadas de emisiones (RCE) y unidades de reducción de emisiones (URE) hasta un porcentaje que varía en función del sector de actividad al que pertenece la instalación: será del 70% para el sector de producción de energía eléctrica de servicio público y del 20% para el resto de sectores. El porcentaje se calculará sobre la cantidad de derechos de emisión asignada a cada instalación para todo el período 2008-2012. La cantidad resultante podrá ser utilizada para el cumplimiento de la obligación de entrega de derechos en cualquier momento del período de referencia del Plan" .

Pues bien, la Comisión Europea, al evaluar el Plan de Asignaciones y mediante la Decisión de 26 de febrero de 2007 que tal posibilidad de empleo de mecanismos de flexibilidad resultaba excesiva, debiendo la misma reducirse para no poner en peligro el principio de suplementariedad, que implica que el esfuerzo de reducción doméstico debe ser prevalente; esto es, que la utilización de los citados mecanismos de flexibilidad (RCEs y ERUs) debía ser secundario o suplementario. Por ello se modifica el Real Decreto inicial por el 1370/2007, que reduce los porcentajes, mencionados, de utilización, dejándolos en un 42% para el sector energético y un 7,9 para los sectores industriales; reducción que fue aceptada por la Comisión Europea.

Debemos, pues, ratificar lo antes expuesto en relación con la genérica vulneración del principio de igualdad, también en relación con estos dos últimos Reales Decretos (1030/2007 y 1402/2007).

NOVENO

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del presente recurso contencioso administrativo (artículo 139.1 de la citada LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S. A., contra el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases efecto invernadero 2008-2012, así como contra los Reales Decretos 1030/2007, de 20 de julio y 1402/2007, de 29 de octubre, por los que fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre .

  2. Declarar que el citado Plan de Asignaciones de Derechos de Emisión y sus modificaciones son conformes con el Ordenamiento jurídico.

  3. No hacer imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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