STS 514/2010, 4 de Junio de 2010

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2010:2991
Número de Recurso1799/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución514/2010
Fecha de Resolución 4 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Gracia, Pablo Jesús, Socorro, Camino Y Julieta, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente Gracia representada por la Procuradora Sra. Moreno de Barreda Rovira; Pablo Jesús y Socorro representados por el Procurador Sr. Collado Martín; Camino representada por el Procurador Sr. Gálvez Hermoso de Mendoza; y Julieta representada por la Procuradora Sra. Ruipérez Palomino.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real, instruyó sumario 1/06 contra Julieta,

Gracia, Pablo Jesús, Camino, Socorro y otros, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que con fecha 19 de mayo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- En fechas no determinadas, pero en todo caso anteriores al 13 de diciembre de 2005, Covadonga y su marido Nemesio, mayores de edad y sin antecedentes penales la primera, mientras que el segundo fue condenado por sentencia de 25 de octubre de 1996 (firme el 8 de julio del 97 ) por un delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión, de un delito de asesinato a la pena de 9 años de prisión y de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión, se dedicaban a la compra de cocaína a distintas personas para después revenderlas a terceros, sirviéndose para ello de los vehículos matrícula D-....-DR y NJ-....-N .

Fruto de este comercio ilícito fue la detención de Covadonga el día 13 de diciembre de 2005 en la estación de RENFE de Ciudad Real, portando 4,84 grs. de cocaína, con una riqueza del 40,8%. El valor de la droga asciende a 236,7 #

Covadonga era al tiempo de los hechos consumidora de cocaína.

Nemesio era consumidor adicto a la cocaína.

SEGUNDO

Sobre las 22 horas del día 7 de diciembre de 2005, fueron detenidos Casimiro, nacido en Melilla, y Socorro, nacida en Bolivia, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el punto kilométrico 139 de la N-IV, cuando circulaban en el vehículo BMW, matrícula Y-....-YG, propiedad y conducido por el primero, portando en un hueco del faro izquierdo 336,7 grs. de cocaína con una riqueza del 40,8%, y un precio de 16.429,88 #, que estaba destinada a ser distribuida a terceras personas.

La procesada Socorro recibió el encargo de realizar ese transporte de persona no juzgada en este momento, teniendo conocimiento la Guardia Civil de tal operación a través de la intervención de los teléfonos NUM000 (perteneciente a Socorro ) y NUM001 (perteneciente a una persona no juzgada) (trascripción en los folios de 1334 y 1447 de la pieza separada de documentos, pertenecientes a conversaciones del 6 y 13 de diciembre de 2005), para lo que se desplazó al Puerto de Santa María, donde ambos procesados, de persona no identificada, recibieron la droga.

En el citado vehículo se intervinieron, pertenencientes a la procesada Socorro, dos resguardos bancarios de ingreso a una cuarta perteneciente a la también procesada María Purificación, por importes de 300 y 1.000 # y una agenda con distintas anotaciones, en las que figuran el nombre del procesado Arsenio, declarado en rebeldía, así como varios teléfonos móviles y 360 #, 380 bolivianos y 1 dólar americano y un billete de moneda rumana.

La procesada Socorro había realizado en otras ocasiones y venta de cocaína a terceros, sin que se hayan podido determinar datos concretos de tales operaciones, aunque en cualquier caso próximos en el tiempo a diciembre de 2005.

TERCERO

Sobre las 7,45 horas del día 9 de diciembre de 2005 fue detenida por la Guardia Civil en el aeropuerto de Barajas la procesada Camino, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando procedente de Argentina vía Montevideo trataba de introducir en España para su distribución a terceros

2.085,5 grs. de cocaína, con una riqueza del 70,5% (1.470,27 grs. puros) y un valor de 175.845,18 #, droga que traía oculta en dos chaquetones, uno que vestía y otro que portaba en su equipaje.

La procesada fue enviada Argentina por encargo de personas no juzgadas en este momento para transportar la droga hasta España, vía Montevideo (Uruguay), a cambio de 8.000 #.

En el trayecto de ida fue acompañada por el procesado Pablo Jesús, quien también estuvo con ella unos días, conociendo la finalidad del viaje.

CUARTO

El procesado Pablo Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, viajó a Argentina, de donde es natural, vía Montevideo, el 25 de octubre de 2005, por cuenta de persona no juzgada para la realización de un transporte de cocaína hasta España.

En el aeropuerto de Barajas coincidió con personas no juzgadas y con la procesada Camino, haciendo el viaje con ésta, sabiendo que también iba a realizar un transporte de droga hasta España, auxiliándola en los primeros de sus días en Buenos Aires, buscándole alojamiento.

Conseguida la droga, sin que conste como, la cantidad y su pureza, el procesado, estando en el hotel en Montevideo para su vuelta, acordó con quien le mandó mediante dos llamadas telefónicas que efectuó al teléfono NUM001, realizadas el día 1 de noviembre de 2005 a las 14,55 y 22,18, que finalmente el transporte lo realizaría un tercero. Acordando la forma en la que efectuaría la transmisión a ese tercero, de nombre Amador, al que el mismo procesado llamó para señalarle donde le dejaba la cocaína, que no era otro lugar que escondía en el bidet de la habitación que ocupaba.

No ha quedado acreditado que el procesado colaborara con otro procesado no juzgado, en actividades de apoyo a Julieta para una supuesta entrega de droga en Alhama de Granada el 15 de noviembre de 2005.

QUINTO

La procesada Gracia, nacida en Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales, asumió, por encargo de persona no juzgada en este momento, el día 11 de diciembre de 2005 el transporte de droga hasta la localidad de Beas de Segura (Jaén) para entregarla al también procesado Olegario, nacido en Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a su vez la iba a entregar a un tercero, sin que se haya acreditado que se tratara del procesado Ernesto, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Gracia transportaba la droga, que resultó ser cocaína, en dos envoltorios realizados con cinta adhesiva, ocultándola entre sus ropas, pegada a su cuerpo, con un peso de 335,7 grs. con una riqueza del 66 % y un valor de 26.498,81 #.

A Ernesto se le intervinieron 1.350 # que llevaba en el parasol de la parte izquierda de su vehículo, matrícula IR-....-G, y 110 # en su cartera, sin que consten que estuviese destinados para la compra de la droga.

SEXTO

La procesada Julieta, nacida en Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales fue detenida el 12 de diciembre de 2005 en la localidad de Hellín (Albacete), siendo que el día 19 de noviembre de 2005 se había trasladado a esta misma población para por cuenta de persona no juzgada en este momento entregar unos 200 grs. de cocaína a persona desconocida.

La procesada había realizado transportes similares en otras ocasiones, así como compra y venta de cocaína a terceros, sin que se hayan podido determinar datos concretos de tales operaciones, aunque en cualquier caso próximos en el tiempo a noviembre de 2005.

SÉPTIMO

La procesada María Purificación, nacida en Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Romualdo, declarado rebelde en esta causa, siendo titular de la cuenta NUM002 del BBVA, sin que conste que la misma sirviera para la realización de operaciones relacionadas con el tráfico de drogas."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS:

  1. Debemos absolver y absolvemos a María Purificación y Ernesto, del delito de receptación, la primera, y contra la salud pública, el segundo, por el que venían acusados, declarando de oficio 2/11 partes de las costas causadas.

  2. Debemos condenar y condenamos a Julieta como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga un 1/11 de las costas procesales causadas.

  3. Debemos condenar y condenamos a Gracia como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión, multa de 27.000 #, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago, e inhabilitación especial durane este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

  4. Debemos condenar y condenamos a Covadonga como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión, multa de 582,4 #, con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de prisión en caso de impago, e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

  5. Debemos condenar y condenamos a Olegario como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión, multa de 26.498 #, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago, e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

  6. Debemos condenar y condenamos a Camino como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación a los arts. 21.1 y 20.1 del Código Penal, a la pena de 9 años y 1 días de prisión, multa de 180.000 #, e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

  7. Debemos condenar y condenamos a Casimiro como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión, multa de

    16.430 #, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago, e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

  8. Debemos condenar y condenamos a Socorro como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y multa de 35.000 # y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

  9. Debemos condenar y condenamos a Nemesio como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º y la agravante de reincidencia del art. 22.8, ambos del Código Penal, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hayan permanecido cautelarmente privados de libertad por esta causa.

    Firme esta sentencia procédase a la destrucción de la droga aprehendida. Se declara el comiso de los vehículos intervenidos matrículas Y-....-YG, D-....-DR y NJ-....-N, teléfonos móviles, dinero y demás efectos intervenidos, dándoles a los mismos el destino legal.

    Devuélvanse a los procesados absueltos los efectos intervenidos de su pertenencia.

    Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Julieta, Gracia, Pablo Jesús, Camino y Socorro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Julieta :

PRIMERO Y SEGUNDO.- Por quebrantamiento, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sentencia puntos esenciales propuestos por la defensa.

La representación de Gracia :

PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas previsa en el artículo 21.6 del Código Penal y, correlativamente, del artículo 66.1.1º del Código penal .

La representación de Pablo Jesús :

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad y por predeterminación del fallo.

SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La representación de Camino : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa. Y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, y en relación, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación indebida del artículo 65.3 del Código Penal .

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación indebida de la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2, ó, alternativamente, la circunstancia analógica, con el carácter de muy cualificada, del artículo 21.6, en relación con el artículo

21.2 del Código Penal .

QUINTO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento establecida en el artículo 21.6, en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

La representación de Socorro :

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad en los hechos probados, por consignarse como hechos probados conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo, por no resolver la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa, y por falta de motivación de la sentencia al no expresar cuales son los hechos que se consideran probados.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sentencia puntos esenciales propuestos por la defensa como el relativo al grado de participación (art. 29 y 63 del CP ).

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, reconocidos por el artículo 24 de la Constitución.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, al haberse infringido el principio "in dubio pro reo" en su aspecto normativo, ya que no ha existido prueba de cargo suficiente obtenido con todas las garantías, y por infracción del artículo 368 del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de mayo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes,

junto a otros que no se han opuesto a la sentencia, por actores de un delito contra la salud pública y de receptación de delitos relacionados con el tráfico de drogas. La acusación ejercitó la acción penal también por la agravación por pertenencia a organización para el tráfico de drogas, agravación de la que son absueltos, al tiempo que tampoco han sido juzgados personas en situación procesal de rebeldía que aglutinaban a los distintos intervinientes en los hechos. Esta situación, de inexistencia de organización y el hecho de que no se juzgue a quienes figuraban, desde la acusación, como responsables principales, supone que los hechos aparezcan descritos como distintas acciones no relacionadas entre sí.

RECURSO DE Gracia

PRIMERO

Esta recurrente, se afirma en el hecho probado, asumió el encargo de transportar la droga que portaba y que iba a entregar a otro de los coimputados no recurrente la cantidad de 335 gramos de cocaína con los que fue detenida.

Formaliza un único motivo en el que denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal por la indebida aplicación del art. 21.6 y 66.1 del Código penal por la inaplicación de la atenuante de análoga significación por las dilaciones indebidas en la causa. En el desarrollo argumental del motivo alude a la necesidad de que en "pleno siglo XXI la justicia española debe funcionar con mayor agilidad y rapidez", con la que ha de estarse de acuerdo. La recurrente no proporciona datos que permitan atisbar la existencia de una dilación y el carácter de dilación indebida que es preciso para acordar la atenuación que solicita en el motivo.

Todo enjuiciamiento puede ser desde luego, y es deseable, más rápido, pero la atenuación que postula ha de tener como presupuesto una dilación indebida, esto es un transcurso de tiempo excesivo para el enjuiciamiento e imputable a un anormal funcionamiento del servicio público de la justicia. En autos consta que los hechos se inician en el mes de marzo de 2005, a través de una denuncia en una centro penitenciario que da lugar a una investigación posterior y a la incoación de la causa penal para los imputados, 11 enjuiciados y otros en situación de rebeldía. El número de procesados y la declaración de rebeldía de alguno de ellos han retardado el tiempo de enjuiciamiento, sin que la recurrente determine espacios de retraso no justificado, salvo el genérico del tiempo que media desde el inicio de las actuaciones hasta su enjuiciamiento.

RECURSO DE Camino

SEGUNDO

Esta recurrente es condenada porque realizó un viaje en el que transportó a España 2085 gramos de cocaína, con una pureza del 70,5 por ciento. La sentencia afirma la convicción de los hechos sobre la intervención y la declaración de la acusada y la discusión se ha centrado en la existencia de formas de participación distintas a la autoría o de formas de ejecución distinta a la consumación y sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes para lograr una reducción de la consecuencia jurídica. El tribunal de instancia ha estimado como de análoga significación la situación descrita por esta recurrente.

Plantea una cuestión preliminar, que no llega a denominar motivo, en el que expresa que los motivos que la recurrente ha formalizado han sido planteados desde la equidad, por "las especialísimas circunstancias que debería llevar a un trato punitivo diametralmente opuesto al que finalmente dio respuesta la Audiencia provincial de Ciudad Real".

En el primer motivo denuncia el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva de la sentencia impugnada, esto es, la causa de impugnacion prevista en el art. 851.3 de la Ley procesal, como causa de nulidad de la sentencia. Refiere el quebrantamiento a que en la sentencia no se dio respuesta a la pretensión jurídica consistente en calificar los hechos en la complicidad y no en la autoría.

El motivo se desestima. La sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso. Son requisitos del motivo impugnatorio:

  1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica. b) La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

El tribunal declara que la recurrente es autora del delito que se la imputa y que tales hechos son probados por las propias declaraciones de la acusada. En realidad, lo que postula es un presupuesto de la subsunción, si en la autoría, que propugna la acusación, o de complicidad, que propuso la defensa de la recurrente. La declaracion de autoría por el tribunal, como no podía ser de otra manera dada la redacción típica del delito por el que es condenada, y la relación de hechos probados, es absolutamente incompatible con la pretensión de complicidad expuesta por la defensa, por lo que en el supuesto se da respuesta a la pretensión deducida por la defensa de la recurrente. Otro tanto cabe decir respecto a las circunstancias de atenuación que la defensa de la recurrente plantea como vicio formal respecto a la circunstancia de atenuación que postuló la defensa del art. 21.3 del Código penal, obrar a causa de estímulos pasionales. El motivo se desestima. La sentencia impugnada refiere que la acusada planteó su defensa instando, además de la complicidad, la imperfección en la ejecución y la concurrencia de las atenuantes del art 21 del Código penal, que el tribunal, de acuerdo a la motivación que expone, aglutina en la atenuante de análoga significación, dando respuesta a la pretension de atenuación que propuso la defensa de la recurrente. Por otra parte, la conducta descrita en el hecho probado para este recurrente es incompatible con el estado pasional que instó en el enjuiciamiento.

TERCERO

En el segundo de los motivos que plantea la recurrente denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que articula sobre la pericial psicológica que le fue realizada, y de la que resulta una personalidad dependiente y sumisa, y de la pericial sobre el análisis de cabello para determinar la toxifrenia de la acusada, prueba que resultó negativa, sin perjuicio de que el propio tribunal afirmara que la resultancia de esa prueba es compatible con un consumo esporádico de sustancias tóxicas. Desde esa consideración, la recurrente plantea la existencia de una adicción grave, que no tiene apoyo probatorio, y una alteración de las facultades psíquicas, las derivadas de la forma de ser, de la personalidad dependiente y sumisa, y trae a colación la testifical de un guardia civil que participó en la investigación que narra la conversación de esta recurrente con los miembros de la organización y en la que la recurrente expresa su hartazgo por estar en Argentina y ruega que la devuelvan a España cuanto antes.

El motivo se desestima. La recurrente conoce nuestra jurisprudencia sobre la consideración de la pericial como documento acreditativo del error a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal. Las declaraciones personales de los funcionarios de la guardia civil, no pueden ser integrados en ese concepto de documento con capacidad para acreditar el error que denuncia, pues se trata de pruebas personales sometidas a la percepción inmediata del tribunal que las percibe de acuerdo al art. 741 de la Ley procesal penal.

La sentencia en orden a la drogadicción de la acusada, ha valorado las distintas periciales que se han practicado en la causa y concluye afirmando el consumo de drogas pero no una grave adicción, lo que conformaría la atenuación del art. 21.2 del Código penal . Las periciales y las analíticas no evidencian ese error, no obstante lo cual, el tribunal de instancia refiere que podía ser consumidora de la sustancia. Respecto a las periciales psicológicas, el tribunal las introduce en la fundamentación de la sentencia y llega a la conclusión, no desvirtuada por las periciales que designa, de inexistencia de una enfermedad mental, ni siquiera de una alteración psíquica relevante, sino de un trastorno caracteriológico, una forma de ser, que se refiere como persona sumisa y dependiente. Sin embargo, el tribunal atiende a esos presupuestos, insuficientes para atenuar la consecuencia jurídica, y lo pone en relación con la angustia que la recurrente expresó durante su estancia en Buenos Aires, y desde esa relación afirma la concurrencia de una atenuación de análoga significación y declara concurrente esa atenuación con reducción de la pena.

Los documentos designados no acreditan ningún error por lo que el motivo se desestima.

CUARTO

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del art. 65.3 del Código penal .

Parte la recurrente de un presupuesto que no es real. Refiere que la acusada no es autora, sino cooperadora necesaria, pues no llegó a tener dominio del hecho y coopera a la ejecución del delito cometido por otro. Desde esa consideración entiende que las circunstancias personales, las condiciones y cualidades de unos y otros responsables en el hecho son distintas, por lo que debe procederse a la atenuación de la pena que permite el art. 65 del Código penal .

El motivo no puede ser estimado. La recurrente es condenada por ser autora del delito contar la salud pública. La estructura tipica del delito, que castiga los actos de promoción, favorecimiento o facilitacion del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes, hacen que los actos, como el de transporte, sean considerados como de autoría en la medida en que dicha conducta rellena la acción típica de favorecer o facilitar el consumo ilegal de sustancias tóxicas.

Señalado lo anterior la argumentación de la recurrente decae y no puede ser estimada, sin perjuicio de expresar que el art. 28 equipara a los efectos penales y de su consecuencia al autor y al cooperador necesario.

QUINTO

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal en el que refiere la inaplicación del art. 21.1 o la atenuante de análoga significación como muy calificada. En todo caso pretende que la atenuación declarada concurrente permita la reducción en un grado

de la penalidad prevista para el tráfico.

Como presupuesto fáctico de ambas atenuaciones, la eximente incompleta o la consideración de muy calificada de la de análoga significación, destaca la recurrente la grave adicción que padecía, afirmación que carece de apoyo fáctico y, como hemos visto, de apoyo probatorio pues las periciales del juicio no afloran la gravedad de la adicción, en tanto que la afectación psicológica es ajena a la drogadicción.

La consideración como muy calificada de una circunstancia de atenuación requiere la constatación de una intensidad superior a lo normal de aquellas atenuantes que se contemplan en el art. 21 del Código penal . Si las atenuaciones suponen la declaración de una menor culpabilidad en el hecho cometido, lo que conlleva una menor penalidad, la consideración como muy calificada y, consiguientemente, la reducción en la penalidad que señala el art. 66.4 del Código penal, requiere la constatación de una situación de menor imputabilidad que la que requiere la propia circunstancia de atenuación sobre la que se aplica. Esa mayor intensidad de la reducción de la imputabilidad presupone que la declaración fáctica exprese la situación merecedora de una menor reprochabilidad por la reducción de la imputabilidad.

La consideración de muy calificada de la atenuante de drogadicción que se pretende no encuentra respaldo alguno en el hecho probado, que no refiere dato alguno susceptible de la aplicación de la especial cualificación que pretende.

SEXTO

Denuncia en el quinto de los motivos otro error de derecho, esta vez por inaplicación de la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 o la de análoga significación en relación con la atenuante que postula como error de derecho.

La misma recurrente es consciente de que "en el presente supuesto la apreciación de la atenuente ordinaria de arrepentimiento espontáneo puede ser de dudosa aplicación" por lo que insta su aplicación como circunstancia de análoga significación.

No puede apreciarse la atenuante analógica de confesión, por cuanto la conducta de la erecurrente no tiene en modo alguno una significación análoga a la circunstancia prevista por el legislador, como 4ª del art. 21 CP, en cuanto circunstancia de aminoración de la respuesta punitiva.

La detención por la policía se produce por la propia investigación y la recurrente no participó nada relativo a la investigación del hecho. Su confesión se produce ante lo que era evidente, el transporte de la droga.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia (Cfr. STS de 30-10-2000, núm. 1696/2000 ), carece de aptitud para sustentar la atenuante la confesión que no suponga ninguna facilitación ni impulso para la investigación, en la medida en que el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta, debiendo exigirse un plus en alguna de las direcciones estudiadas.

También hemos dicho (Cfr. SSTS de 4-1-99 y de 30-6-2000, núm. 1171/2000 ) que en ningún caso podía ser fundamento de la atenuante invocada el mero hecho, como se pretende, de que el condenado asumiera a raíz de los hechos que había sido el autor de los hechos, lo que era notorio.

RECURSO DE Socorro

SÉPTIMO

Esta recurrente es condenada como autora del delito contra la salud publica, sin la agravación por la notoria importancia. Se declara probada que la recurrente, en compañía de otro que no recurre fueron detenidos cuando circulaban en un vehículo con 336 gramos de cocaína ocultos en el faro del coche y que iba a ser distribuída a otras personas.

Plantea un primer motivo en el que denuncia los sucesivos quebrantamientos de forma que se enuncian en el art. 851 de la Ley procesal. Así refiere que el hecho probado adolece de falta de claridad, que se consignan hechos que predeterminan el fallo y no resuelve todos los puntos que fueron planteados y que la sentencia no esta motivada.

El motivo se desestima. Los vicios que denuncia apenas son desarrollados argumentativamente, limitándose a señalar que la sentencia ha valorado indebidamente una testifical, la de Nemesio, al que da un contenido distinto, no incriminatorio, del que le da la sala sentenciadora. Esa argumentación es ajena al motivo de impugnación empleado y debe ser desestimado.

OCTAVO

En este apartado de la impugnación, con notorio incumplimiento de las formalidades de la casación, denuncia que la sentencia no da respuesta a los planteamientos de la defensa, en referencia al grado de participacion de la recurrente, y que la sentencia ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías.

Tal disparidad de motivos impugnatorios exigiría un mínimo desarrollo argumental, que la recurrente no realiza, limitándose a decir que el coche estuvo aparcado durante toda la noche en una concreta calle en la que cualquier empleado de Evelio, otro de los procesados rebelde, pudo haber colocado la sustancia en el faro del vehículo.

Así expuesta la impugnación, el único sentido que cabe dar a la misma es el de denunciar la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, motivo que articula con el numeral tercero de la impugnación, por lo que será analizado conjuntamente.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Basta una lectura del acta del juicio oral y de la motivación de la sentencia para comprobar que el tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria que resulta de las declaraciones de la propia acusada y de su acompañante, también condenado y no recurrente, de las declaraciones de los guardias civiles que componían la realización del viaje y el transporte que iban a realizar. Los seguimientos y las conversaciones telefónicas dan contenido a la imputación realizada, las relaciones entre varios de los coimputados. Además, el tribunal dispuso de la intervención de un libreta con cantidades económicas y de la declaración de otra persona que afirmó haber recibido de ella sustancia tóxica de forma gratuita.

Esa actividad probatoria permite la declaración fáctica que es subsumida en el tipo penal del delito contra la salud pública como autora al realizar un acto, el transporte de droga que supone la realización del tipo penal.

RECURSO DE Pablo Jesús

NOVENO

Este recurrente es condenado por el delito contra la salud pública. Se declara probado que acompañó a la condenada Camino, cuya impugnación ya hemos examinado, y dio un paquete con droga a un tercero, que no es enjuiciado en la sentencia para su transporte a Madrid.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.1 por falta de claridad y predeterminación del fallo.

La predeterminación del fallo la situa en las frases del hecho probado "acordó con quien le mandó mediante dos llamadas que finalmente el transporte lo realizaría un tercero".

El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídico de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deen ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada.

Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente.

Las frases que acota el recurrente no adolecen del defecto que denuncia, al expresar unos hechos probados que no anticipan el fallo de la sentencia.

DÉCIMO

En el segundo de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. En el motivo no designa ningun documento acreditativo del error y se limita a destacar un párrafo de la fundamentación de la sentencia, en el que se reseña la argumentación defensiva de este recurrente, para, desde esa expresión, argumentar que la propia sentencia asume la versión de los hechos proporcionada por el acusado.

La desestimación es procedente. El motivo empleado en al impugnación exige que el recurrente designe un documento acreditativo de un hecho o de un error del tribunal en la redacción del hecho probado. No puede construirse el motivo desde la propia argumentación de la sentencia.

DÉCIMO PRIMERO

En el tercero de los motivos denuncia el error de derecho por inaplicación del art. 16.2 del Código penal, el desistimiento en la acción, motivo de impugnación que formaliza junto a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo adolece de importantes defectos en la articulación de la disensión en casación. El motivo por error de derecho exige un respeto absoluto al hecho probado, y el formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia tiene por objeto discutir el relato fáctico al entender que no ha sido probado. Por lo tanto, la alegación conjunta de ambas causas de impugnación es incompatible.

Atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente, lo que realizamos para dar contenido a su impugnación, el recurrente discute la conformación del hecho probado sobre un hecho particular que ya argumentó ante el tribunal de instancia. El acusado desistió de la realización del transporte cuando se dió cuenta de que los botes que le dieron para transportar eran droga. Para argumentar sobre ese desistimiento expresa que está acreditado que recibió una paliza, lo que le impidió denunciar ante las autoridades el hecho del transporte que se realizaba.

El motivo de oposición tiene una respuesta adecuada en la sentencia impugnada. El tribunal ha valorado las declaraciones de este acusado y las de la coimputada Camino, que declaró que se conocieron en el aeropuerto y que le dijo el objeto del viaje hasta Argentina. Allí le ayudó a buscar habitación. El recurrente mantunvo dos conversaciones con los jefes exponiendo la imposiblidad de realizar el transporte, llegando a convenir que fuera un tercero el que realizara el transporte. Ese tercero, de nombre Amador, al parecer fue detenido en un viaje que realizó con droga y con el se había puesto de acuerdo para indicarle donde pesaría la droga, conforme había convenido con las personas que dirigían el transporte. En cuanto a la paliza que dice recibió, el tribunal no lo considera acreditado desde los términos de las conversaciones intervenidas.

Desde el hecho probado no hay presupuesto fáctico alguno que permita considerar imperfecta en su ejecución el hecho del tráfico. La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican.

RECURSO DE Julieta

DÉCIMO SEGUNDO

Denuncia en el primer motivo de su oposición el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva que concreta en dos extremos: la falta de aplicación del art. 29, al considerar que la acusada sería cómplice en la acción de otro y por no haber impuesto la pena en su extensión mínima.

Ambos apartados que denuncia nada tienen que ver con la incongruencia omisiva que como quebrantamiento de forma tiene por objeto satisfacer la tutela judicial efectiva de las partes y su derecho a que las pretensiones jurídicas deducidas en sus escritos de calificación sean objeto de la respuesta jurisdiccional. La recurrente en la instancia mantuvo su inocencia y postuló la libre absolución.

El motivo debe ser desestimado, sin perjuicio de que el segundo motivo de oposición, formalizado por vulneración de su derecho fundamental a la motivación de la sentencia, tengamos en cuenta la argumentación de este motivo que vuelve a reproducir en el segundo de su oposición.

Denuncia la falta de motivación en orden al grado de participación de la recurrente en los hechos. Argumenta que la recurrente era una mero correo de una organización que transportó en el interior de su ropa los doscientos gramos de cocaína que le fueron intervenidos. La sentencia califica esa acción de autoría, pues con su conducta la acusada realiza un acto de promoción y de favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas estupefacientes, en la medida en que los actos de transporte de la sustancia al acercar la sustancia al lugar de consumió promueven su comercio ilícito.

En orden a la pena, el tribunal expresa en el fundamento noveno de la sentencia, apartado C) expresa el fundamento de la imposición de la pena privativa de libertad en la extensión de 6 años que justifica por la pluralidad de acciones por parte de la acusada como resulta de las propias declaraciones de la acusada, en la instrucción y su posterior retractación en el juicio, con lectura de sus declaraciones, y como resulta de las intervenciones telefónicas en los tramos en los que se oyó en la audiencia provincial. La pluralidad de acciones de tráfico es lo que el tribunal ha tenido en cuenta para fundamentar el concreto ejercicio de la individualización de la pena.

DÉCIMO TERCERO

Denuncia la vulneración de su derecho a la motivación de la sentencia, tanto en lo referente a la convicción expresada en el hecho probado como a la pena impuesta.

La desestimación es procedente y para ello basta con una lectura de la motivación de la que resultan que el proceso de convicción aparece lógicamente expuesto en la fundamentación de la sentencia. Así expresa su convicción desde las declaraciones de la recurrente en el procedimiento en el que admite su participación en el transporte en Hellín de 200 grs. de cocaína y de las intervenciones telefónicas que fueron oídas en el juicio oral en que resulta su participación en el transporte de droga, en varias ocasiones.

La pena impuesta de 6 años de prisión aparece motivada incidiendo en la gravedad de los hechos varios transportes de sustancia tóxica, uno de los vales es por una cantidad importante, aunque no de forma notoria.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL

RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Julieta, Gracia, Pablo Jesús, Camino y Socorro, contra la sentencia dictada el día 19 de mayo de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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