STS 520/2010, 25 de Mayo de 2010

Bajo el primer ordinal de su escrito el recurrente plantea los anunciados como motivos de impugnación primero a séptimo y décimo. Invocando en todos los casos los arts. 852 Lecrim, 5 y 11 LOPJ, denuncia como infringidos los arts. 18,3, 3 y 120 CE y vulnerados los derechos al secreto de las comunicaciones, al juez natural, a la defensa, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica, a una resolución motivada. Y, con apoyo en el art. 849,1º Lecrim, además del ya citado art. 18,3 CE, se dice infringido el art. 579,2 y 3 Lecrim.

En lo que hace al derecho al secreto de las comunicaciones se señala que todos los autos dictados al respecto en la causa son nulos, por la total ausencia de motivación; se afirma, además, que las intervenciones acordadas habrían sido meramente prospectivas y desproporcionadas. Lo primero debido a que no existiría en la causa soporte acreditativo de las manifestaciones policiales contenidas en el oficio de 30 de enero de 2007; a que el Juzgado de Instrucción de Manresa no debería haber actuado en relación con Antonio ) por ser manifiestamente incompetente para hacerlo; a que de las conversaciones aportadas no se seguiría ninguna implicación delictiva de este último; a que la ampliación de las interceptaciones a Teodosio sólo se explicaría por su condición de albano kosovar; que es lo que daría razón asimismo del posterior mantenimiento de esas medidas, a las que se refiere la parte en el desarrollo del motivo con objeto de ilustrar su afirmación relativa a la falta de competencia del Juzgado de Instrucción de Manresa, que postula, al entender que esto sería patente desde el 30 de enero de 2007, de lo que resultaría la afirmada incompetencia del mismo para conocer y la vulneración del derecho al juez natural.

También se objeta que se ha producido una arbitraria fragmentación de las actuaciones, por no figurar en las del Juzgado de Instrucción nº 40 de los de Madrid antecedentes de las seguidas en Manresa, que tendrían que haberse aportado como parte del testimonio de las diligencias a que hace mención el recurrente. Así, no hay constancia de los antecedentes de las interceptaciones de que da cuenta el primer oficio aludido, de 30 de enero de 2007, que fueron presupuesto de las practicadas al tal Antonio . En concreto, se trata de las realizadas a partir del 8 de enero dirigidas a la intervención de teléfono de Jose Daniel .

El recurrente, en fin, invoca el acuerdo de pleno no jurisdiccional de esta sala, de 26 de mayo de 2009, para poner de manifiesto que, por su parte, ha cuestionado en distintos momentos la ilegitimidad de las actuaciones en que funda su impugnación, que es lo que le legitima para mantener ahora esta postura.

Tiene razón el impugnante cuando recuerda cómo es necesario que cualquier injerencia en el ámbito de algún derecho fundamental producida en un proceso, cuente dentro del mismo con los elementos precisos para acreditar la legitimidad de la medida. Por eso, es cierto, existe alguna jurisprudencia, a la que alude, declarando la ilegitimidad de medidas del género de la aquí cuestionada, por falta de presupuestos justificativos.

Pues bien, se trata de ver si tal es el caso a examen, y, en este sentido, puede anticiparse ya una respuesta negativa. En efecto, porque lo sucedido en esta causa es que la titular del Juzgado de Instrucción nº 4 de Manresa investigaba un hecho delictivo en las diligencias 995/2006, en el que intervenciones telefónicas en curso sobre Jose Daniel dieron como resultado la escucha de alguna conversación que -en el contexto de datos de que disponían las fuerzas de policía encargadas de la investigación y la propia instructora- eran razonablemente sugestivas de la implicación de un nuevo sujeto al parecer albano kosovar, en ese momento conocido como Antonio, en las actividades posiblemente delictivas del que era objeto de escucha.

Es cierto que la identidad nacional de ese individuo fue tomada en consideración, pero no arbitrariamente, sino por la existencia de elementos de juicio claramente indicativos de que el delito investigado en la causa 995/2006 podría haber sido cometido por sujetos de esa procedencia organizados para llevar a cabo actuaciones criminales.

En consecuencia, en este primer tramo de la investigación, la instructora operó, no sobre la base de diligencias judiciales ajenas, sino a partir de las que conocía de primera mano, como propias; disponiendo de relevantes y expresivas informaciones de contexto y en vista también de la relación del tal Antonio con el hasta ese momento fundada y correctamente investigado. Y, en contra de lo que se objeta, dictó un auto, de 31 de enero de 2007, suficientemente fundado, pues no se limita a operar por mera referencia a la solicitud policial, sino que discurre en concreto sobre la existencia de una relación de los interlocutores a que se ha hecho referencia, entre sí y con alguna actividad delictiva. Y lo real es que a partir de esta evidencia, según resulta de la propia información policial aportada al juzgado de Manresa (folio 42 de esta causa), los agentes de la investigación ya tenían identificado a Antonio ) el día 28 de enero de 2007, cuando se reunió en una cafetería de Madrid con el primero citado.

Es lo que hace correcta la afirmación de la Audiencia, en el primero de los fundamentos de derecho, en el sentido de que, "en cualquier caso el resultado de la intervención telefónica no ha sido especialmente relevante para el enjuiciamiento, pues las pruebas de cargo se han derivado de forma significativa de los seguimientos y vigilancias policiales y del resultado de las entradas en los domicilios de los acusados".

Por otra parte, y a pesar de que, en efecto, en el testimonio que abre este procedimiento se echa en falta la documentación que dice el que recurre, no obstante la Juez de Instrucción de Manresa informa de que todo lo actuado tuvo como origen la tentativa de robo con fuerza en una casa habitada, acción en la que se produjo la muerte de un ciudadano albano kosovar y la detención de otro, y las medidas relativas y es a partir de estas circunstancias y merced a indicios procedentes de ese contexto, como se produjo la investigación sobre Jose Daniel . Es decir, sobre la base de antecedentes de inequívoco carácter delictivo y en el marco de una actuación ya judicializada.

Así las cosas, lo cierto es que desde el punto de vista de estas actuaciones, que es de las que aquí se trata, lo que hay es que la investigación de que se hizo objeto a Jose Daniel no es cuestionable y aparece dotada de razonable fundamento. Y la llevada a cabo sobre Antonio tiene su origen en la constatación de su calidad de interlocutor de aquél, en conversaciones que de forma asimismo razonable fundan a la sospecha de mutua implicación en actividades dotadas de contenido económico, cuya naturaleza ambos procuran no hacer explícita. En efecto, pues es así como emerge su nombre y lo que lleva de inmediato a su identificación, cuando menos, en el curso del encuentro en Madrid al que se ha hecho mención. Por tanto, la observación de la sala de instancia que acaba de trascribirse ilustra de un aspecto relevante de las actuaciones, que lo es también de manera singular para la viabilidad de la impugnación que se examina. Y es el que se cifra en dos circunstancias: que la localización de Antonio se llevó a cabo de forma legalmente inobjetable; y que ésta hizo posible por sí misma, en virtud de los oportunos seguimientos, la de los demás implicados.

Según lo expuesto al dejar constancia del enunciado y del planteamiento de este complejo motivo, se ha puesto en cuestión también la competencia de la titular del Juzgado de Instrucción nº 4 de Manresa para llevar a cabo las actuaciones que constan y, por ello, su calidad de juez predeterminado. Y se quiere ver en su modus operandi una manera difusa e indiscriminada de actuar contra albano kosovares, sólo por concurrir en ellos esta condición.

Pero esta segunda afirmación carece francamente de fundamento; y la primera no es atendible.

En efecto, la atribución del hecho criminal inicial de las primeras actuaciones del Juzgado de Manresa, del que traen causa éstas, a ciudadanos de aquella nacionalidad, según se ha anticipado, no fue algo arbitrario, ya que tal resultó ser la de uno de los autores fallecido durante su ejecución y la de otro, que fue detenido. Estos elementos de juicio, por su expresividad, dotan de plausibilidad a la hipótesis de partida de la policía, asumida por el juzgado. De la misma formó parte con total racionalidad el dato de que se trataba de una actuación en grupo, cuya composición y amplitud, ciertamente imprecisa, era necesario determinar, y tal es lo que trató de hacerse mediante las diligencias que constan documentadas, que, claramente, fueron confirmando la racionalidad de esa idea. Así, no es constatable ningún forzamiento de las reglas de competencia, sino, simplemente, la concurrencia de una patente indeterminación de los integrantes de aquél, con la consiguiente dificultad de la investigación. Es precisamente esta indeterminación la que lleva a la instructora de Manresa a acordar actuaciones en Madrid, que, obviamente, no habría dispuesto en otro caso. Como lo acredita el hecho de la inmediata inhibición a partir de la existencia de elementos hábiles para matizar la hipótesis inicial.

Así, no existe base para la denuncia que ahora se examina. Sin contar con que, incluso aunque hubiera podido cuestionarse la interpretación de los arts. 14 y 15 Lecrim, que no es el caso, de ello simplemente no se seguiría la vulneración del principio del juez natural y del derecho al juez predeterminado por la ley. En efecto, pues la misma se da cuando concurre una actuación reflexivamente orientada a sustraer un caso al conocimiento del juez que legalmente corresponda (entre muchos ATS de 25 de enero de 200 ), supuesto en el que sí cabría hablar de afectación a la materialidad del derecho garantizado.

De todo lo expuesto se sigue que, en lo que realmente cuenta para esta causa, la individualización del primero de los ahora condenados ( Antonio ) se llevó a cabo en el curso de una indagación regular sobre otro sujeto ( Jose Daniel ), ajeno a la sentencia recurrida; y se produjo ya con anterioridad a la escucha de sus conversaciones telefónicas; de manera que, claramente, los agentes encargados de la investigación, a partir de esta primera identificación, pudieron conseguir la de los demás implicados y obtener información de primera mano sobre los demás componentes del grupo, en virtud de los seguimientos a los que existe precisa referencia en los hechos probados de la sentencia; en paralelo a lo luego aportado por las comunicaciones intervenidas. Siendo así y contando además que, como se ha hecho ver, el auto de 31 de enero de 2007 está suficientemente motivado, y, además, fue emitido por la propia juez que dirigía la investigación en curso, investida, por tanto, del pleno conocimiento de las aportaciones ya producidas como consecuencia de aquélla, sólo cabe concluir que la impugnación en este aspecto carece de fundamento. Tal es también el caso de la que busca apoyo en la supuesta falta de competencia y en las vulneraciones de los derechos al juez predeterminado por la ley, del de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva, argumentalmente conectadas en el recurso a esas primeras pretendidas infracciones de carácter constitucional y legal. Por tanto, los motivos de referencia tienen que desestimarse.

Por el cauce del art. 851,1º Lecrim, se ha aducido la presencia en los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminarían el fallo. En concreto, se señalan como tales los contenidos en los pasajes de aquellos en los que se lee: "...integraban una organización cuya finalidad era la perpetración de los hechos enumerados a continuación..." y "...actuaba de forma organizada y cohesionada...".

Pero ocurre que la concurrencia de esa clase de irregularidad en la sentencia no se da sólo y simplemente por utilizar en la construcción judicial de los hechos términos de los que pudiera haberse servido el legislador al tipificar una determinada conducta. Es necesario que, además, y precisamente, a causa de esa opción terminológica de los redactores de la sentencia, los enunciados en cuestión, aun cuando presentados por ellos como descriptivos de unos hechos probados, carezcan de esa calidad, esto es, de aptitud para denotar acontecimientos, siendo realmente la mera anticipación de la calificación jurídica.

Es cierto que el término organización pertenece al lenguaje legal, pero también lo es que antes corresponde al lenguaje corriente. Y que, en el caso de la sentencia a examen, su utilización en la formación de los hechos no supone predeterminación, puesto que en ella se explica en concreto el porqué de lo que, al margen y antes de su calificación jurídica, es un dato de hecho, es decir, la existencia de un modo de actuar coordinado de varios sujetos, que luego aparece explícitamente valorado. De este modo, en la resolución recurrida se discierne perfectamente lo que es simple relato de la forma en que discurrieron las acciones incriminables, de lo que constituye la apreciación jurídica de las mismas; por lo que el motivo debe ser desestimado.

Bajo este ordinal, con apoyo en el art. 852 Lecrim, se articulan los motivos octavo y decimosegundo, por infracción de lo dispuesto en el art. 120,3 CE y, subsidiariamente, por falta de motivación de la pena, en cuya aplicación se dice inaplicados los principios de igualdad y proporcionalidad e infringidos los arts. 66, 67 y 74 Cpenal.

El recurrente ha sido condenado por el delito de asociación ilícita (arts. 515,1º y 517,2º Cpenal), por el de robo con fuerza continuado (arts. 232, 238, 1, 2, 3 y 5 y 74 Cpenal) y por el de hurto (art. 234 Cpenal). Y se lee en el fundamento sexto de la sentencia que la correspondiente al primero se impone en la mínima extensión; y que en la del segundo no se asciende de grado porque la acusación pública no ha entendido que se diera la notoria gravedad del hecho. En el caso del hurto no se hace ninguna precisión.

Pues bien, de estar a lo primeramente apuntado, es patente que la sala se incurre en error, pues el mínimo de la pena prevista en los preceptos invocados (cuando se trata, como es el caso, de "miembros activos" de una asociación ilícita) es de un año y doce meses multa, y visto el criterio del tribunal, es a lo que habrá que estar.

En el segundo supuesto, bien que de manera implícita, pero clara, la Audiencia opera con el criterio del concreto perfil de las acciones enjuiciadas, que denotan una singular peligrosidad, a tenor de la capacidad operativa y los medios desplegados por sus autores. Y en este sentido, y puesto que las reprochadas al que recurre son tres, hay que decir que la pena cuenta con justificación suficiente.

En el tercero de los casos, el del delito de hurto, la ausencia de una mínima justificación para la pena impuesta y el dato de que el hecho no presenta ninguna particularidad en que apoyar la exasperación de la pena, justifica más bien la opción por el mínimo legal de seis meses de prisión.

Es en el sentido indicado en el que hay que estimar parcialmente el motivo; en vista de que la lectura de la sentencia en su conjunto pone de relieve que el déficit detectable en los dos últimos supuestos, que, según se ha visto, son los que realmente cuentan, es no de justificación en sentido propio, sino de expresión, pues la decisión en materia de pena, en el caso de los delitos de robo, guarda plena relación de coherencia con el perfil de las conductas y tiene perfecto encaje en el marco legal de referencia. Por tanto, el motivo tiene que estimarse parcialmente en el sentido que se ha hecho constar.

El reproche en este caso, formulado por el cauce del art. 849,1º Lecrim, es de indebida aplicación de los arts. 515 y 517 Cpenal. El argumento es que en los hechos se declara la existencia de una organización pero no se concreta la forma de constitución de la misma, el rol de cada uno de sus miembros.

De los hechos de la sentencia resulta que los acusados en esta causa mantenían entre ellos una relación estable, claramente finalizada a la realización de acciones como las que también figuran en aquéllos, que efectivamente tuvieron lugar. Y es evidente que constituían un grupo y actuaban como tal, compartiendo medios, algunos de cierta sofisticación, y demostrando una capacidad operativa realmente notable, que les permitía identificar objetivos asequibles a sus posibilidades de actuación, situados en un amplio espacio geográfico, lo que es asimismo indicativo de que estaban en condiciones de recabar información sobre posibles objetivos. Todo esto acredita también que la coincidencia en la ejecución de esas acciones no fue meramente ocasional, sino resultado de un plan dotado de cierta estabilidad, que es algo que también se desprende del soporte instrumental constituido por los medios igualmente descritos en los hechos.

Así las cosas, es patente que los acusados actuaban como grupo y en tal sentido se habían dotado de una articulación estable, funcional y de probada eficacia para realizar actos delictivos como los que constan; y debe hablarse, pues, de organización, cierto que no especialmente sofisticada, pero cierto también que los fines perseguidos no hacían necesaria una estructura de mayor complejidad. Y, en cualquier caso, de lo que resulta del cuadro probatorio y se expresa en los hechos, es forzoso inferir que la relación entre aquéllos estaba destinada a durar y que si no perseveraron en sus acciones criminales fue sólo por la intervención policial.

En consecuencia, no es verdad que la sala haya omitido en la sentencia la descripción de los rasgos caracterizadores del modo de relacionarse el recurrente y los demás acusados. Y, de otra parte, tampoco lo es que esa forma de articulación carezca de encaje en las previsiones de los preceptos en que se apoya la condena; como lo pone de manifiesto el modo de discurrir de la sala (folios 19-21 de la sentencia). Por lo demás, es claro que en el supuesto se dan las exigencias típicas que demanda una jurisprudencia muy consolidada, generada en la interpretación de aquéllos: pues concurrió la pluralidad de sujetos; la organización, que, dicho sea de paso, no tendría por qué responder al esquema jerárquico y bien podría ser horizontal; la vocación de permanencia; y la funcionalidad a la realización de una secuencia de acciones criminales (por todas, SSTS de 50/2007, de 19 de enero y 765/2009, de 9 de julio de 2009 ). Así, el motivo tiene que desestimarse.

También al amparo del art. 849,1º Lecrim, se dice indebidamente aplicado el art. 243 Cpenal e inaplicado el art. 244 del mismo texto. El argumento es que el sólo hecho se que el impugnante hubiera sido visto dentro del vehículo -se dice que- al parecer sustraído, no sería motivo bastante para fundar la condena por hurto.

Pero el argumento no se sostiene. En efecto, lo que consta en los hechos es que el auto de que se trata estaba incorporado de manera estable a la infraestructura del grupo, después de que hubiera sido sustraído, y la ocupación del mismo por el que recurre no fue debida a una circunstancia ocasional ni a un motivo aleatorio, sino precisamente a la integración del acusado en el complejo criminal del que formaba parte.

El motivo es de infracción de ley y por tanto, para que pudiera prosperar, tendría que haber dado una incorrecta subsunción de los hechos en el precepto con el que se opera, y no hay tal, porque la pretensión que se examina sólo podría prosperar en virtud de una reescritura del supuesto, para la que no hay razón derivada del cuadro probatorio y tampoco cabría. Es por lo que el motivo tiene que rechazarse.

Citando el art. 849,1º Lecrim, se alega infracción de los arts. 237, 238,1,2,3,5 y 240 en relación con el art. 74, en relación con los arts. 9,3, 120,3 y 24 CE . El argumento es que no existe prueba de cargo apta para fundar la condena del acusado como autor de los delitos de robo.

Pero el planteamiento del motivo no es aceptable, por su llamativa falta de rigor técnico, y porque, enunciado como de infracción de ley, cuestiona, en realidad, la propia fijación de los hechos probados. Cuando lo cierto es que para discutir la aplicación de los preceptos del Código Penal que se dice infringidos -lo único que autoriza el motivo, dado su planteamiento- habría que partir inexcusablemente de los hechos probados, en los que se contempla la intervención del recurrente en acciones cuya tipicidad y antijuridicidad resulta incuestionable. Algo tan cierto como que formular su objeción el impugnante tiene que prescindir del relato de la sala.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Eladio y Hernan

Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim se ha denunciado infracción de los arts. 5769,2 y 3 Lecrim y 18,3 y 24, CE .

El motivo coincide esencialmente con el del anterior recurrente, y, así, debe estarse a lo ya resuelto al respecto.

Por el cauce del mismo art. 849,1º Lecrim, se ha cuestionado la aplicación de los arts. 515 y 517 Cpenal.

Se trata asimismo de una objeción ya examinada y, por tanto, basta remitirse a lo razonado y decidido sobre la misma.

Invocando el art. 852 Lecrim, se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, porque, se dice, no concurre prueba de cargo apta para fundar la condena de los recurrentes.

Al respecto, se argumenta con la ilegitimidad de las interceptaciones telefónicas. Se objeta también la fiabilidad de los seguimientos policiales, debido a que habrían sido llevados a cabo tan sólo por ocho agentes de la Guardia Civil, que perdían a los investigados a la entrada de las poblaciones, para volver a localizarlos a la salida de las mismas; dato éste del que partiendo de la ilegitimidad de las escuchas habría que inferir un verdadero vacío probatorio.

Pues bien, ya se ha dicho que la legitimidad de las escuchas no es cuestionable, sin contar con que, como expone el tribunal de instancia, su importancia no habría sido esencial a efectos prácticos. Y, como en el caso del primer recurrente, basta saber que la policía contó ya antes de las concretas escuchas de esta causa con la identificación de uno de los implicados y, así, con la posibilidad real de llegar a la identificación de los demás, que, en efecto se produjo.

En fin, la objeción relativa a los seguimientos no se sostiene, porque, acreditada la presencia de los acusados en cada una de las localidades de que hay constancia y acreditada también la realización en ellas de las acciones criminales que se conocen, asociar éstas a la intervención de aquéllos, con los medios de que disponían y que acreditan también su dedicación, sólo exige una inferencia de lo más elemental, cuyo rigor formal en este caso no es cuestionable. Es por lo que el motivo sólo puede desestimarse.

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado infracción del art. 18,3 CE en relación con el art. 579 Lecrim, 24,1 CE y 11,1 LOPJ.

En realidad el motivo es una parcial reiteración del primero formulado, y debe considerarse, por tanto, ya decidido, obviamente, en el sentido de la desestimación.

También con apoyo en el art. 849,1º Lecrim, se dice infringidos los arts. 21,6 y 66 Cpenal. La objeción -suscitada por vez primera en el recurso de casación- se concreta en que el retraso experimentado en la tramitación de la causa tendría que haber dado lugar a la valoración de este dato como atenuante muy cualificada. Pero el recurrente, en vez de entrar en el análisis pormenorizado de las vicisitudes de la causa, se refiere a éstas de manera muy superficial

La causa se inició en el Juzgado de instrucción de Manresa a partir de un testimonio de otra incoada en 2006. La detención de los encausados se produjo el 13 de abril de 2007 en Madrid, acordándose su prisión provisional por el Juzgado de instrucción número 40. Remitidas las diligencias al Juzgado de Manresa, ratificó esa medida en fecha 27 de abril de 2007 . Este órgano, a la vista de que los hechos cometidos por los encausados no tenían vinculación alguna con los investigados en la causa aludida al principio, dispuso deducir testimonio de los hechos imputados a los encausados para determinar el órgano competente; y lo hizo mediante auto de fecha 9 de mayo para, seguidamente, en otro de fecha 11 de mayo inhibirse a favor de los juzgados de instrucción de Madrid. En esta ciudad, el Juzgado de instrucción 40 asumió la competencia en fecha 25 de mayo de 2007, iniciando la instrucción de la causa que se prolongaría hasta el 6 de mayo de 2008 sin interrupciones, ni periodos muertos destacables de inactividad procesal. En la fecha indicada y tras acordar la continuación del trámite previsto para el procedimiento abreviado se dio traslado al Fiscal, que solicitó determinadas diligencias imprescindibles y una vez acordadas y practicadas formuló escrito de acusación, solicitando la apertura del juicio oral en fecha 13 de junio de 2008. El instructor abrió el juicio ante el Juzgado penal con fecha 26 de junio de 2008 y, tras el trámite de calificación de la defensa, remitió la causa al Juzgado de lo penal el 22 de agosto de 2008 .

El Juzgado penal dictó auto de admisión de pruebas en fecha en fecha 29 de agosto de 2008 y señaló el juicio oral para los días 23 y 24 de octubre siguiente. Llegado el día 23 de octubre el Fiscal planteó la incompetencia del Juzgado de lo penal para el enjuiciamiento de los hechos, solicitando el traslado de la causa a la Audiencia; a lo que se accedió. La decisión correspondiente se materializó el 7 de noviembre de 2008 .

Recibida la causa en la Audiencia Provincial y repartida a la Sección 1ª se designa ponente mediante providencia de fecha 12 de noviembre de 2008 . El auto de admisión de pruebas es del 1 de diciembre de 2009 ; y el juicio se señaló para la segunda quincena de marzo. Comenzó, efectivamente, el 18 de ese mes, prolongándose hasta el 1 de abril. La sentencia es de 23 de abril de 2009 .

Así las cosas, es de ver que entre la detención de los implicados y la sentencia de instancia transcurrió un periodo de dos años, todos de patente actividad procesal. Un tiempo que, en términos de experiencia procesal corriente, en ningún caso podría decirse excesivo, si se tiene en cuenta el número de imputados y la diversidad de escenarios en que se desarrollaron sus actuaciones delictivas. Es por lo que no tiene nada de particular que la protesta del recurrente haya sido extemporánea y cuente, además, con la débil justificación que se ha señalado; que, por lo expuesto sólo puede llevar a la desestimación del motivo.

Recurso de Franco

Lo objetado, como único motivo, es vulneración del art. 18,3 CE .

Se trata de una impugnación hecha valer por el primer recurrente y luego reiterada y, en consecuencia, ya resuelta. Así pues, no cabe sino estar a lo decidido al respecto.

Recurso de Antonio

Consiste en una reiteración del recurso a que acaba de hacerse referencia, de manera que sólo cabe estar a lo resuelto.

Recurso de Ovidio

Al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Como se ha dicho, es una objeción ya examinada y resuelta, de modo que debe estarse a lo decidido.

El motivo insiste en la misma objeción, referida a la falta de aportación a este procedimiento de antecedentes de aquel del que trae causa.

Se trata de una cuestión ya examinada al tratar del primer motivo del primer recurrente y debe estarse a lo resuelto.

Por el mismo cauce que en el caso anterior, se ha alegado vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia y por indebida aplicación de los arts. 515, 517 y 237, 238,1,2 y 3 y 240 en relación con el art. 74, todos del Código Penal .

El recurrente, que admite que el modo de plantear el motivo es técnicamente cuestionable, comienza por objetar la existencia de prueba de cargo. Pero al respecto hay que decir que la sala ha contado con la testifical de los agentes que depusieron acerca de la intervención de este acusado en dos de los hechos que se describen en la sentencia. Testifical de la que se sigue la presencia física del mismo en las localidades donde se produjeron dos de las acciones criminales aquí perseguidas, y a las que se trasladó en el Renault Megane que era de su uso habitual, lo que refuerza la fiabilidad de la identificación y sugiere claramente que ese vehículo formaba parte del soporte instrumental de la actividad criminal de que se trata. En el escrito se hace especial hincapié en circunstancias como la de que este acusado hubiera accedido voluntariamente a una cesión de saliva para verificar su ADN, lo que indicaría que no tenía nada que temer, que vivía en un domicilio separado del de los otros implicados y que no se pudo determinar que las huellas de unas zapatillas que le fueron intervenidas figurasen entre las halladas en los lugares de los robos.

Pues bien, se entiende que la defensa razone como lo hace, pero lo cierto es que estos tres datos opuestos como de carácter exculpatorio no pueden tomarse como tales, pues son perfectamente compatibles con los de carácter incriminatorio aludidos, y no pueden invalidarlos.

En efecto, ya que la intervención del que recurre en dos de las acciones está bien acreditada, y, como se ha dicho, su aportación -reiterada, por tanto- no fue meramente auxiliar, pues se concretó también en la prestación de vehículo, fundamental cuando la realización de los delitos de referencia exigía desplazamientos a distancia.

Así las cosas, no se puede afirmar que concurra falta de prueba de cargo y, además, la actuación de este inculpado en dos de los supuestos, de la relevancia que denota el uso al efecto de su automóvil, justifica que se le haya considerado como integrante del grupo criminal a todos los efectos. Que es lo que hace que la condena por asociación ilícita goce también del necesario fundamento.

Por todo, el motivo no puede acogerse.

III.

FALLO

Estimamos el motivo segundo articulado por infracción de recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional por Teodosio contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 23 de abril de 2009 y, en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución. Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso.

Desestimamos los motivos de casación articulados por los recurrentes Eladio, Hernan, Antonio, Franco, Ovidio contra la misma resolución y condenamos a cada uno de ellos al pago de las costas causadas a su instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.

En la causa del 85/2008, dimanante de las diligencias 14289/2007 del Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, seguidas por delitos de robo contra Eladio nacido en Prístina (Kosovo), pasaporte número NUM009, hijo de Moarre y de Aicu, Hernan, nacido en Yugoslavia el 13 de septiembre de 1967, con pasaporte NUM010, hijo de Moarre y de Aicu, contra Teodosio, nacido en Albania, 3 de abril de 1981 con pasaporte NUM011, también usa Segismundo, nacido en Eslovenia, el día 21 de octubre de 1978, contra Antonio, alias Nota, con documento extranjero NUM012, nacido en Pristina (Kosovo) el día 7 de abril de 1977, hijo de Ahmet y de Hanife, contra Ovidio, nacido en Prístina (Kosovo), el día 6 de marzo de 1979, hijo de Muhi y de Selvete y contra Franco alias Zapatones, con documento NUM013, nacido en Prístina (Kosovo), el día 20 de febrero de 1983, todos ellos en libertad provisional según consta en los antecedentes obrantes en esta sala, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha 23 de abril de 2009 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.