STS 495/2010, 24 de Abril de 2010

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2010:2906
Número de Recurso11121/2009
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución495/2010
Fecha de Resolución24 de Abril de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Teodosio, contra Sentencia núm. 22/2009, de 16 de junio de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, dictada en el Rollo de Sala núm. 14/2007 dimanante del Sumario núm. 2/2007 del Juzgado de Instrucción de Almagro, seguido por delitos de homicidio, malos tratos y abandono de familia contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Norberto Pablo Jerez Fernández y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Chacón Ocaña, y como recurridos el Abogado del Estado y la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Almagro instruyó Sumario núm. 2/2007 por delitos de

homicidio, malos tratos y abandono de familia contra Teodosio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que con fecha 16 de junio de 2009 dictó Sentencia núm. 22/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Por unanimidad declaramos expresamente probado:

PRIMERO.- El día 29 de mayo de 2007, sobre las 23.30 horas Teodosio, nacido el día 13 de marzo de 1974, en Rumania, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, entabló una discusión con su esposa, María Dolores, nacida el día 26 de octubre de 1977 en la localidad de Oradea (Rumania) y pasaporte número NUM001, cuando se encontraban en el compartimiento trasero de la furgoneta, marca Fiat, modelo Duato, de color blanco, matrícula N-....-MN, de su propiedad que se hallaba estacionada en el Punto Limpio sito en el Camino del Contadero de la localidad de Bolaños de Calatrava (Ciudad Real), en el transcurso de la cual y con ánimo de acabar con su vida, comenzó a golpearla por todo el cuerpo, empleando para ello no solamente las manos, sino también un tubo metálico de color rojo, así como un elevador de automóvil (gato), y pese a que la citada María Dolores se quejaba de dolor, durante el transcurso de la noche, Teodosio no acudió a ningún centro hospitalario, llegando incluso a dormirse, para llegado el amanecer, al despertarse y comprobar que la misma dejaba de respirar tras intentar reanimarla y dado el penoso y gravísimo estado en el que se encontraba la misma decidió acudir al Hospital, y tras dar vueltas por la carretera llegó a la Base Militar de Almagro (Ciudad Real) solicitando ayuda a Gabino, soldado profesional que se encontraba haciendo guardia en la garita, el cual llamó al 112 para que acudiera una ambulancia personándose así mismo la Guardia Civil, comprobando que María Dolores había fallecido.

Como consecuenia de los golpes, María Dolores sufrió las siguientes lesiones que le ocasionaron la muerte:

1º) En la cabeza: herida inciso-contusa de 1 centímetro con poca reacción vital en zona parietal izquierda.

2º) En la cara: gran hematoma periorbitario derecho y otros a nivel infraorbitario y malar izquierdo, equimosis digitales alrededor de la zona bucal, (submandíbula derecha, rama ascendente izquierda y del maxilar superior), dos heridas inciso-contusas en el labio superior que coinciden con las piezas dentarias canino superior derecho e incisivo lateral izquierdo).

3º) En el cuello: escoriaciones en ambas caras laterales a nivel de la glándula submandibular.

4º) En el tórax: equimosis en ambas zonas subclaviculares y en la cara anterior, hematoma longitudinal de 10 centímetros de largo por 7 centímetros de ancho paralelo al reborde esternal derecho que se extiende desde la zona mamaria derecha hasta el final de apófisis xifoides esternal, numerosos hematomas en ambos lados costales a nivel de las últimas costillas, numerosos hematomas en espalda alguno de ellos figurados (simulan un tubo) desde ambas zonas escapulares hasta ambas zonas renales y numerosas excoriaciones.

5º) En la zona abdominal pélvica: varios hematomas figurados (tubo) en zona infraumbilical figurados que llevan distintas direcciones, varios hematomas de distinta localización supraumbilical, vacio izquierdo, zona inguinal y reborde la cresta ilíaca, numerosas heridas y excoriaciones de diverso tamaño con formas lineales y circulares en cara externa.

6º) En miembro superior derecho: extensos hematomas que configuran dejando sólo indemne una zona a nivel de la articulación del hombro y ángulo de la cara interna del brazo, múltiples fracturas a nivel del tercio distal del antebrazo, muñeca y mano entera incluidos los dedos.

7º) En miembro superior izquierdo: grandes hematomas que se extienden desde la zona escápulo-humeral y a lo largo del brazo, antebrazo y mano que confluyen dejando solo libre la zona axilar y parte interna del brazo.

8º) Miembro inferior derecho: múltiples hematomas figurados a nivel del muslo en su tercio medio e inferior y en las caras internas y externa, heridas inciso-contusa de forma triangular en cara externa, múltiples hematomas en la rodilla, pierna y pie que confluyen no dejando piel imdemne, heridas contusas de diversa forma y tamaño y factura de tibia.

9º) En miembro inferior izquierdo: hematomas con múltiples heridas contusas de diversa forma, (redondas, ovaladas, lineales...) a nivel del muslo en cara externa de su tercio superior, 4 hematomas figurados de longitud aproximada de 15 centímetros en cara anterior, gran hematoma en tercio medio e inferior que se extiende desde la cara anterior, rodea la cara externa y finaliza en la cara posterior, excoriaciones y 3 heridas figuradas a este nivel que se pueden corresponder con gato circular, herida de iguales características a nivel rotuliano, extenso hematoma a nivel de la pierna que ocupa la cara externa, anterior e interna, diversas heridas contusas de forma triangular, estrellada y rectangular, fractura de tibia y peroné, gran inflamación y hematoma que ocupa el dorso del pie.

La causa inmediata de la muerte fue una parada cardiorespiratoria.

La causa fundamental de la muerte fue un shock traumático por múltiples fracturas (costales y en miembros inferiores y manos) y contusiones, habiendo sobrevivido varias horas.

Teodosio no presentaba ninguna alteración de sus facultades cognoscitivas y volitivas.

SEGUNDO.- Hechos similares a los anteriores se vinieron produciendo durante el periodo de convivencia del matrimonio, lo que llevó a María Dolores a vivir en una situación de permanente miedo y desasosiego llegando a temer por su vida, pues en numerosas ocasiones Teodosio, con ánimo de menoscabar la integridad física de la misma la golpeaba, llevándola en ocasiones fuera de su casa, al campo de dónde aquella regresaba ensangrentada debiendo guardar cama varios días y también en el propio domicilio familiar, empleando para ello un palo de madera incluso a presencia de sus hijos a los cuales, con idéntico ánimo les golpeaba en diversas partes del cuerpo con unas zapatillas o una goma. En estos casos le advertía que no contara nada a nadie, dado que en ocasiones los vecinos avisaban a la policía, pues de lo contrario, la mataría.

La frecuencia e intensidad de los ataques que Teodosio inflingía a su mujer y a sus hijos se incrementó a partir del mes del febrero de 2007, tras el nacimiento de su última hija, dado que el citado Teodosio consideraba que no era suya.

TERCERO.- Teodosio y María Dolores eran padres de diez hijos; Angelica, Josefa, Marí Jose, Anibal, Fermina, Soledad, Debora, Gumersindo, Pio y Remedios, todos ellos menores de edad.

Desde al menos mediados del mes de febrero de 2007, Teodosio no prestó a sus hijos la asistencia necesaria, no procurándoles alimentación ni vestidos adecuados, albergándoles en una situación de hacinamiento en un domicilio que disponía de una habitación con cuatro camas, que no reunía las condiciones de higiene precisas, marchándose a su país de origen, Rumania, junto con su esposa el día 4 de mayo de 2007, dejando a los hijos a cargo de su hermano y su cuñada, padre de cinco hijos, los cuales tampoco atendieron las necesidades de sus sobrinos, lo que motivó que por resolución de 8 de mayo de igual año, de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se declararan a los menores en situación legal de desamparo asumiendo la tutela ex lege de los mismos.

El citado Teodosio se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 31 de mayo de 2007 hasta la actualidad.

Por auto de fecha 17 de abril de 2008 se acordó suspender cautelarmente a Teodosio del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Teodosio como autor de :

  1. ) Un delito de homicidio, concurriendo la agravante mixta de parentesco a la pena de quince años de prisión con inhabilitación absoluta y prohibición de acercarse a los hijos de la víctima, a sus domicilios y a comunicarse con ellos por cualquier medio durante 25 años.

  2. ) Un delito de maltrato habitual con el ámbito familiar ya definido, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años, prohibición de acercarse a los hijos de la víctima, a sus domicilios y comunciarse con ellos durante el plazo de cinco años y privación de la patria postestad durante cinco años.

  3. ) Un delito contra los derechos y deberes familares, ya definido, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Teodosio indemnizará civilmente al representante legal de cada uno de los hijos de la víctima en la cantidad de 30.000 euros, cuantía que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

Asimismo abonará las costas causadas en el presente sumario. Para el cumplimiento de la pena le será abonado al acusado el periodo de tiempo de prisión preventiva sufrida por el mismo para la presente causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Teodosio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Teodosio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  1. - Por vulneración del art. 24.2 de la CE, conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ, en lo concerniente al derecho del recurrente a la presunción de inocencia, únicamente en cuanto a la condena por el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar de los arts. 173.2 y 3 del C.penal, al no haberse practicado prueba de cargo incriminatoria suficiente y hábil que pueda enervar el derecho constitucional de presunción de inocencia. 2º.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documento obrante al folio 14 de la causa, acreditativo de la confesión por el condenado por los hechos, su participación y colaboración en la localización del lugar en que se cometieron y de la barra utilizada, documento que ha sido obviado y cuyo contenido ha de pasar a integrar el factum de la sentencia impugnada, ya que, por otro, lado, el mismo no ha quedado desvirtuado por ningún otro documento obrante en autos.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . por aplicación indebida de la agravante mixta de parentesco del art. 23 del C.penal respecto del delito de homicidio del art. 138 del C. penal y ello en cuanto aplica dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad en su versión agravatoria de forma automática sin justificación de la aplicación del plus de antijuricidad de la relación conyugal.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 y con carácter subsidiario como atenuante analógica del art. 21.6 del C. penal, respecto del delito de homicidio del art. 138 del C. penal, y ello por cuanto de la integración del factum, en atención a los motivos antes articulados se desprende que el recurrente confesó voluntariamente los hechos y su participación y colaboró en la localización del lugar en que se cometieron los hechos y de la barra utilizada, siendo de apreciar tal atenuación, cuya inaplicación aquí se denuncia.

  4. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación de la atenuante analógica de reparación del daño y de disminución de sus efectos del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 del C. penal no haber conseguido evitar el resultado respecto del delito de homicidio del art. 138 del C.penal, y que de las propias argumentaciones fácticas contenidas en la declaración de hechos probados de la resolución combatida, cabe inferir la estimación de la circunstancia alegada, en atención a que de los antecedentes fácticos se desprende que el recurrente intentó reanimar a la víctima, decidió acudir al Hospital y solicitó ayuda al soldado que se encontraba de guardia en la Base Militar situada a medio camino, siendo rechazada por la Audiencia Provincial con el argumento de haberse producido muchas horas después de la agresión y que de haberse ejecutado antes, la víctima podría haber seguido con vida, esto es que no reúne los requisitos de la atenuante del art. 21.5 del C. penal, cuando realmente se formuló en su versión analógica con apoyo en el art. 21.6 del C. penal, precisamente por no haber conseguido evitar el resultado.

  5. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 229 del C. penal, y ello en cuanto del relato de hechos probados no puede inferirse la concurrencia de los elementos de abandono, dolo ni situación concreta de peligro para la vida, la salud, integridad física o libertad sexual de los hijos.

  6. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación de los art.

66.1.7º y art. 72 del C.penal, respecto de todos los delitos a que resultó condenado mi representado, y ello por cuanto que las circunstancias señaladas para imponer en todo caso el máximo legal forman parte del tipo o bien carecen de toda base probatoria resultando injustificado el motivo inicial planteado por la Sentencia impugnada para fundamentar tan desproporcionada graduación de los delitos.

QUINTO

Se personan en el presente recurso como recurridos el Abogado del Estado por escrito de fecha 21 de julio de 2009, y la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha por escrito de fecha 31 de julio de 2009, e impugnan el recurso del procesado por sendos escritos de fecha 8 de enero de 2010.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de abril de 2010, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, condenó a Teodosio como

autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, otro de maltrato habitual en el ámbito familiar, y otro más contra los derechos y deberes familiares, a las penas que dejamos consignadas en nuestro antecedentes, decretando la oportuna responsabilidad civil dimanante de tales ilícitos criminales, frente a cuya resolución judicial se interpuso este recurso de casación, por la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El primer motivo de su recurso se articula por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando como vulneración constitucional la garantía de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, que el recurrente considera infringida respecto al delito de maltrato habitual en el ámbito familiar.

Los hechos probados narran que, con anterioridad a la última paliza que propinó a su mujer, María Dolores, de tal envergadura que determinó el fallecimiento de ésta, la sometía a constantes malos tratos físicos, particularmente a partir del nacimiento de su última hija, en febrero de 2007, dado que consideraba que no era hija suya, trato que dispensaba continuamente a su esposa, que le obligaba a vivir una situación permanente de miedo y desasosiego, llegando a temer por su vida -lo que finalmente, así sucedió-, golpeándola Teodosio en numerosas ocasiones, empleando un palo de madera, tanto dentro como fuera de casa, regresando ensangrentada, al punto de tener que guardar cama durante varios días en el domicilio familiar, hechos que sucedían en presencia de sus hijos.

La prueba con la que contó la Sala sentenciadora de instancia para formar su convicción judicial, fue el relato que ofrecieron las hijas del acusado, y así la menor, Angelica, manifestó que su padre pegaba a su madre con un zapato o con un palo de madera, y narró también que vio a su madre regresar ensangrentada, debiendo pasar varios días convaleciente en cama; advirtiendo continuamente su padre a todos sus hijos que no llamasen a la policía, si no querían que les pegase. Esas declaraciones inculpatorias fueron corroboradas por otras tres hijas más del matrimonio, que acudieron al juicio oral, en sus propios términos. Téngase en cuenta que tales hijas ofrecían una franja de edad de entre 8 y 13 años, lo cual las confiere credibilidad a sus manifestaciones, como así lo pusieron de manifiesto los jueces "a quibus", por su forma y manera de relatar los hechos, al punto de romper a llorar en ciertos momentos de sus declaraciones ante el Tribunal de instancia. Los malos tratos fueron infligidos a todos ellos, madre e hijos, según relataron, con una zapatilla y un cinturón. Estas declaraciones fueron refrendadas por las educadoras del centro de acogida, las cuales dieron cuenta de lo referido por aquéllas, una vez se hicieron cargo de tales menores, a las que se declaró una situación de desamparo. Otros dos testigos mayores, también detectaron la violenta actitud del acusado, y dieron cuenta de ella ante el Tribunal sentenciador, al punto de poder observar moratones en el cuerpo de la esposa de aquél.

De manera que ni puede afirmarse que las educadoras pudieran estar inducidas por las hijas para ofrecer tales respuestas, ni el comportamiento del Ministerio Fiscal al practicar las preguntas que tuvo por conveniente, puede ser reprochado de parcialidad alguna.

En consecuencia, no existiendo el vacío probatorio denunciado, el motivo no puede prosperar, y más allá no extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

TERCERO

El motivo segundo, formalizado por error de hecho en la valoración probatoria, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, propone que se incluya en el factum de la sentencia recurrida ciertos pasajes que suponen un acto de colaboración.

En efecto, se lee en el folio 14 de las actuaciones, que cuando Teodosio ya está detenido "manifiesta voluntariamente ante los agentes instructores que ha sido él quien ha matado a su mujer, que el hecho ocurrió durante la noche del día de ayer cuando se encontraban en el interior de su furgoneta, expresada en las presentes, encontrándose en un sitio alejado para evitar ser escuchados, sito en un camino donde se recicla basura de la localidad de Bolaños..., el cual continúa relatando que una vez que procedió a golpear a su esposa después de haber realizado el acto sexual, y momentos después de que le dijera que se iba a marchar y dejar por otra persona de nacionalidad española, también de raza gitana, es cuando el detenido agredió a su esposa con un «palo» de hierro y con una herramienta de la furgoneta, donde el primero lo tiró a un descampado cercano del lugar de donde se encontraban, así como que la otra la dejó en el interior de la furgoneta"; y añade la diligencia en cuestión: "una vez relatado los hechos acontecidos durante la noche del día de ayer, el detenido acepta ser acompañado por la fuerza al objeto de que indique el lugar donde se produjeron los mismos, siendo llevada la fuerza investigadora hasta el punto limpio de reciclaje de basuras de la localidad de Bolaños, indicando el lugar donde arrojó la barra de hierro, resultando que la misma cayó tras una cerca perimetral de este establecimiento, siendo observada por los agentes que la misma presentaba residuos orgánicos de sangre y pelos. De la misma forma se observa cercano a la misma un consolador que el detenido afirma que también es suyo y fue utilizado por el mismo, que seguidamente a este hecho también lanzó, al igual que varias manchas en el suelo y bordillo de lo que parece que es sangre y cuero cabelludo, presumiblemente de la víctima". La Guardia Civil avisa al correspondiente Laboratorio de Policía Científica, para llevar a cabo la comprobación.

De esta narración que acabamos de transcribir, inserta en el atestado policial, junto a los informes periciales, se deduce una actitud de colaboración con la investigación al ofrecer detalles y facilitar pruebas que solamente él conocía, lo que originará que esta narración tenga el adecuado reflejo en el factum, y se le acredite la atenuante analógica de colaboración.

CUARTO

El tercer motivo, con anclaje casacional en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, prevista en el art. 23 del Código penal, funcionando como agravante.

El motivo no puede prosperar.

Después de la reforma legal operada por LO 11/2003, de 29 de septiembre, inalterada con la posterior de la Ley Orgánica núm. 1 de 28-12-2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el art. 23 del Código penal, presenta otra redacción en sintonía con el art. 173.2 CP, con la que se pretende intensificar la respuesta penológica a situaciones que desembocaban en gravísimos atentados dentro del círculo familiar (violencia de género). El legislador objetivó la circunstancia y minimizó, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio. En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia:

  1. el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada, actual o pasada.

  2. que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior.

En nuestro caso se dan esas circunstancias, pues -como puso de manifiesto el propio acusado al ser detenido- se encontraba casado con María Dolores, y como consecuencia, de una situación de celos, al decirle que le iba a dejar, se produce la agresión y muerte de su esposa. El caso es paradigmático para la aplicación de esta circunstancia mixta funcionando como agravación. El motivo, como ya hemos anunciado, no puede prosperar.

QUINTO

En el motivo cuarto, articulado por idéntica vía impugnativa que el anterior, el recurrente reclama la atenuante de confesión, o la analógica de colaboración (art. 21, circunstancias 4ª y 6ª del Código penal ).

La confesión no puede deducirse del hecho de parar la furgoneta para pedir auxilio frente al Cuartel militar, asumiendo que con la llegada de los servicios médicos quedaría evidenciada su participación. Sin embargo, ha de concederse la atenuante analógica de colaboración, al narrar, tras la detención, los pormenores de la agresión que propinó a la víctima -y que hemos puesto anteriormente de manifiesto, con vocación de integración en el factum -, pero, sobre todo, la indicación de los elementos contundentes con los que se perpetró la agresión, y el hallazgo de restos orgánicos que propiciaron el más rápido y mejor esclarecimiento de los hechos enjuiciados, contribuyendo con todo ello a facilitar la investigación, lo que se ha de traducir en concederle la referida atenuante que tendrá los efectos penológicos que se determinarán en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

SEXTO

Por el motivo quinto, con igual anclaje casacional que el anterior, el recurrente ahora pretende la apreciación de una atenuante analógica de reparación del daño o disminución de sus efectos, por cuanto una vez acabada la agresión, intenta reanimar a su mujer, y decide acudir al hospital, para lo cual solicita ayuda en un cuartel, al soldado que se encontraba de servicio en la base militar que se encontró a su paso.

Pero los hechos probados contradicen esta afirmación. En ellos se narra que el acusado, tras propinar a su esposa una brutal agresión, se quedó dormido, desaprovechando unas horas cruciales para perseguir la finalidad que ahora pretende en esta censura casacional. De manera que su tardanza en solicitar ayuda fue la causa de la muerte, tras la perpetración de unas heridas tan graves, contundentes y extensamente infligidas a lo largo de todo el cuerpo de la víctima, por sí mismas letales, pero que de haber solicitado ayuda a tiempo, hubieran posiblemente salvado su vida.

En consecuencia, el motivo no puede atenderse.

SÉPTIMO

En el sexto motivo, también articulado por estricta infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 229 del Código penal .

El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogida en el Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor. La conducta atípica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refiere tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código Civil, en su art. 172, refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar.

El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia, la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipicidad compatible con las del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código Penal interviene para reprochar esta conducta provocadora de la situación de desamparo.

El relato histórico de la sentencia recurrida relata que Teodosio, junto a su esposa, eran padres de diez hijos, todos ellos menores de edad. Y que desde, al menos, mediados del mes de febrero de 2007, el acusado no prestaba a sus hijos la asistencia necesaria, en punto a su alimentación o vestidos, y ni siquiera habitación, albergándoles en una estancia con cuatro camas, que no reunía las condiciones higiénicas más elementales, dejándoles al cuidado de un hermano y su cuñada, que a su vez, eran padres de cinco hijos, los cuales tampoco atendieron las necesidades más básicas de sus sobrinos, lo que originó que el Ayuntamiento de Bolaños, a través de sus servicios sociales, intervinieran en esta situación, y a la postre, se declarara una situación de desamparo, asumiendo la tutela de los mismos la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, y ello "por el riesgo para la salud y la vida real que podía producirse" para tales menores, los cuales, la mayor parte de las veces, se encontraban solos.

Como señala el Ministerio Fiscal, ante esta descripción de falta de asistencia material, es evidente que concurre el sustrato fáctico del tipo penal aplicado, máxime si tenemos en cuenta la corta edad de alguno de los más pequeños (escasos meses). Y desde el plano subjetivo, es evidente que el acusado era consciente de ello, al punto de marcharse fuera del territorio nacional, dejándoles solos y sin ninguna asistencia. Bien pudo haber confiado esta situación a los servicios sociales, y sin embargo, se abstuvo de ello, debiendo actuar de oficio los funcionarios encargados de esta misión de protección de menores.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO

En el motivo séptimo, y por idéntica vía impugnativa, el recurrente ahora cuestiona la operación de individualización penológica que ha efectuado la Sala sentenciadora de instancia.

Respecto al delito de homicidio, al que debe integrarse la atenuante de colaboración, verificaremos nosotros seguidamente esta operación penológica.

Con relación al delito de malos tratos habituales, al haber sido infligidos, no solamente a su mujer, sino a también a sus hijos, la pena se encuentra dentro de los parámetros que han de ser contemplados, teniendo en cuenta que en numerosas ocasiones su esposa regresaba ensangrentada y tenía que pasar varios días en cama para recuperarse.

Y en punto al delito de abandono de menores, habrá de tenerse en cuenta no solamente el lapso temporal de la misma, sino el número de hijos en situación de abandono, que en este caso son diez, y todos ellos muy pequeños, con un riesgo cierto sobre su vida y salud, que se declara en el fundamento jurídico noveno de la sentencia recurrida. Téngase en cuenta que el apartado 3 del art. 229 del Código penal, dispone que "se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave". Y en este caso, la pena se ha impuesto en tres años de prisión, justamente en la mitad de la autorizada por el legislador.

Se desestima el motivo, salvo lo expuesto sobre el delito de homicidio.

NOVENO

Las costas procesales se declaran de oficio, al proceder la estimación parcial del recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Teodosio, contra Sentencia núm. 22/2009, de 16 de junio de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción de Almagro instruyó Sumario núm. 2/2007 por delitos de homicidio y malos tratos contra Teodosio, natural de Oradea (Rumania), nacido el día 13 de de marzo de 1974, mayor de edad, hijo de Teodor y de Fiore, con NIE núm. NUM000, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que con fecha 16 de junio de 2009 dictó Sentencia núm. 22/2009, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiendo que el acusado colaboró en la identificación de los instrumentos con que produjo la agresión a su mujer, aportando elementos decisivos para el esclarecimiento de la investigación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Declaramos que concurre la atenuante analógica de colaboración y la agravante de

parentesco. Ahora bien, dada la brutalidad de la acción, la extensión y profusión de los golpes infligidos a su esposa durante la noche de autos, en una situación próxima a la agravante de ensañamiento, cuya antijuridicidad ha de valorarse, y la mayor reprobación culpable del agente, al quedarse dormido, mientras su esposa se encontraba agonizando, hemos de individualizar la respuesta punitiva en una franja muy próxima a la máxima, que lo será en la pena de catorce años de prisión, puesto que la máxima pena (15 años de prisión) únicamente puede imponerse cuando no exista elemento alguno atenuatorio en la participación criminal del acusado, y, conforme a lo expuesto, la colaboración del expresado acusado se ha de valorar en la operación de individualización penológica, por reprochables que sean los hechos enjuiciados. III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Teodosio, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, concurriendo la atenuante analógica de colaboración y la agravante de parentesco, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y prohibición de acercarse a los hijos de la víctima, a sus domicilios y a comunicarse con ellos, en los propios términos de la instancia. En lo restante, se mantienen y ratifican los demás extremos del fallo recurrido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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