STS 385/2010, 29 de Abril de 2010

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:11359/2009
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:385/2010
Fecha de Resolución:29 de Abril de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO CON INTIMIDACIÓN. DETENCIÓN ILEGAL. PRINCIPIO ACUSATORIO. La víctima fue privada de su libertad deambulatoria no sólo mientras los acusados ejecutaban los actos de apoderamiento, sino que una vez consumado el delito, es decir, concluida la actividad depredatoria y con disponibilidad efectiva de lo sustraido desde que salieron de la vivienda y huyeron en un vehículo sin obstáculo ni traba alguna, la detención ilegal de Graciela se prolongó todavía un determinado tiempo hasta que pudo ser liberada de sus ataduras y del vendaje de los ojos por la dueña de la vivienda cuando ésta regresó a su domicilio, siendo este intervalo de tiempo un elemento no controlado por los autores de los hechos sino dependiente del azar. En otro orden de cosas cabe apuntar que aunque se considerase la existencia de un concurso instrumental entre el delito de robo y el de detención ilegal, la penalidad establecida en el art. 77 C.P. sería la pena del delito más grave en su mitad superior, esto es, la establecida para el segundo tipo penal entre cinco y seis años, por lo que la suma de las penas impuestas en la sentencia no superan la que pudo fijarse por la relación concursal instrumental. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Franco y Gerardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que los condenó por delitos de robo con intimidación y de detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. García Abascal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Toledo incoó procedimiento abreviado con el nº 32 de 2.007 conta Franco y Gerardo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que con fecha 21 de abril de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que "La acusada, Graciela, nacida el 27 de abril de 1980, sin antecedentes penales, desde varios años antes al cinco de diciembre de dos mil seis venía prestando sus servicios, como empleada de hogar en la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad Bargas, residencia de Marcelina y su familia. Hacia primeros de septiembre u octubre de dos mil seis Graciela inició una relación sentimental con Millán, hermano del acusado Franco, nacido el 17 de julio de 1987, residiendo ambos en la CALLE001 número NUM001 piso NUM002 NUM003 de esta ciudad, junto con Raimunda, novia de Franco y con el tercer acusado, Gerardo, nacido el 8 de mayo de 1988. Gerardo y Franco, que tenían conocimiento por medio que no consta, de la vivienda en la que trabajaba Graciela, así como la posible existencia de dinero y joyas por dedicarse la propietaria a una actividad empresarial, y del horario en que la acusada estaba sola en la casa, dado que carecían de un puesto de trabajo decidieron apoderarse de cuanto de valor pudieran encontrar y para ello idearon acceder a la vivienda cuando Graciela entrase por la mañana, lo que tenía lugar hacia las nueve treinta horas, a realizar sus trabajos. Para llevar a cabo sus propósitos el día cuatro de diciembre adquirieron una radial y cinta adhesiva americana, y quedaron en materializar sus designios al día siguiente, cinco de diciembre. Siguiendo el plan ideado hacia las ocho cincuenta y tres desde el teléfono móvil de Franco, número NUM004, que figuraba a nombre de su novia Raimunda, realizaron una primera llamada al teléfono de Graciela, cuyo número era NUM005, sin que conste que llegaran a hablar con Graciela pero sí con la madre de ésta, sin que obtuviera respuesta cuando preguntó quién llamaba. A las nueve treinta y tres realizaron una segunda, que ya fue contestada por Graciela, que tampoco consta recibiera respuesta cuando indagó quién llamaba, y cuando la misma estaba cerca de la vivienda. Graciela procedió a abrir la puerta de la valla exterior que rodea la parcela en donde se encuentra la casa, luego a abrir la puerta de acceso a la vivienda y cuando estaba ya en el quicio, con intención de desconectar el sistema de alarma, Franco la abordó por detrás, le colocó en el cuello un objeto que no consta pero que para la coacusada era una navaja, y la obligó a desconectar el sistema de alarma y acceder al interior, al tiempo que le preguntaba dónde estaba la caja fuerte y las joyas, resistiéndose, en un primer momento a decírselo, pero finalmente se lo indicó. Franco, siempre detrás de Graciela, obligó a ésta a subir a una de las habitaciones, en donde la ató las manos con cinta adhesiva americana, le tapó la boca y le tapó los ojos con un pañuelo de cuello. Entre tanto Gerardo, que había accedido, junto con un tercer individuo, detrás de Franco, y el tercer desconocido para esta resolución, desempotraron la caja fuerte del lugar en donde se encontraba y con la radial procedieron a abrirla, cortando uno de sus laterales, cogiendo del interior alrededor de siete mil euros, dinero que eran los ahorros de los hijos de Marcelina y de una cantidad que tenía ésta para el pago de una parte del precio de una parcela que habían adquirido y de los honorarios de arquitecto que iba a realizar el proyecto de edificación. A continuación se apoderaron de diversas joyas, que había en el interior de los cajones de la cómoda que se encontraba en el dormitorio de matrimonio, distinto a aquél en que se encontraba Graciela y de su teléfono móvil. Con todo ello los tres individuos se marcharon, dejando a Graciela en la habitación, maniatada, con la boca tapada y los ojos vendados. A bordo del vehículo llegaron hasta la estación de autobuses, en donde lo abandonaron, tomando un autobús hacia Madrid no sin antes repartir el botín con el tercero de los individuos. Graciela permaneció en la situación antes indicada hasta la llegada al domicilio de Marcelina quien, si bien de forma habitual no llegaba hasta las doce o las trece horas, ese día, como en ocasiones esporádicas, nunca conocidas previamente por Graciela, llegó hacia las diez horas, desatando a Graciela y dando aviso a la Guardia Civil. Como consecuencia de estos hechos los acusados se apoderaron de unos siete mil euros y joyas por valor de dieciocho mil ciento setenta, que no han sido recuperadas. Causaron desperfectos tasados en setecientos cincuenta euros. Una semana después de producirse los hechos los acusados tuvieron conocimiento de que Graciela los había identificado. El día cuatro de octubre de dos mil siete se presentaron en la Comisaría de Policía de esta Ciudad. Franco ha hecho entrega de la suma de seiscientos euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Franco y Gerardo, como autores criminalmente responsables de un delito, ya definido de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y como autores de un delito de detención ilegal, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena así como al pago cinco veinticuatroavas partes de las costas causadas en el procedimiento, sin la inclusión de las devengadas por la acusación particular, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnicen a Marcelina con la suma de veintiseis mil novecientos veinte euros. Que debemos absolver y absolvemos libremente a Graciela de los hechos de que venía acusada por la acusación particular, con declaración de oficio de las nueve dieciochoavas partes restantes de las costas. Para el cumplimiento de las penas de prisión que se le imponen, se abona a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de los acusados Franco y Gerardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Franco y Gerardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., consistente en error de hecho en la apreciación de las pruebas resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador al dar mayor fiabilidad a la versión de los hechos expuesta por Graciela que a la versión de los otros acusados Franco y Gerardo que se entregaron voluntariamente, mostrando su arrepentimiento y manifestando la voluntad de colaborar con la justicia en el esclarecimiento de los hechos; Segundo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por la indebida aplicación de los arts. 163.1 y 242 del C. Penal, así como también por la falta de aplicación en el presente caso del art. 77 del C. Penal, al no considerar la privación de libertad de Graciela como hecho inherente y por tanto absorbido por la actividad del Robo y sin sustantividad propia penal; Tercero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por la indebida aplicación del art. 794.3 L.E.Cr ., al haber condenado a la Audiencia Provincial por un delito distinto al que han sido acusados; Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . Por falta de aplicación de las atenuantes del art. 21 del C. Penal de arrepentimiento espontáneo (21.4ª ) o bien de forma subsidiaria como atenuante analógica al arrepentimiento espontáneo (art. 21.6ª ); asimismo también consta en los hechos probados que uno de los acusados Franco procedió a reparar el daño causado a la víctima o disminuir sus efectos con anterioridad al juicio (art. 21.5ª ).

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión del mismo, impugnando subsidiariamente sus motivos y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de abril de 2.010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los acusados ahora recurrentes en casación fueron condenados por la Audiencia

Provincial de Toledo como responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación y otro de detención ilegal de los arts. 242 y 163.1 C.P .

El primer motivo que formulan contra la sentencia condenatoria se ampara en el art. 849.2º L.E.Cr . para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba. El objetivo de la censura casacional pretende la modificación de la declaración de Hechos Probados en la que se habría de incluir que fue Graciela (también acusada de los hechos, pero absuelta) quien planificó el robo en la vivienda, informando a los coacusados de su proyecto y participando los tres en la ejecución del plan concebido por aquélla, del que formaba parte dejarla maniatada en la casa una vez consumado el apoderamiento como coartada de Graciela, dado que trabajaba como empleada de hogar en dicha vivienda, y esa puesta en escena era necesaria para simular que no tenía nada que ver con el robo y que no había visto nada.

Tal y como viene planteada la censura casacional y el cauce procesal mediante el que se articula la misma, no puede ser estimada.

Es doctrina jurisprudencial plenamente consolidada y pacífica que el error de hecho en la apreciación de la prueba únicamente puede ser acogido cuando se aportan "documentos" que acrediten de manera inequívoca y concluyente por su propia literalidad, y sin estar contradichos por otras pruebas, que en el relato histórico se han omitido determinados "hechos" con relevancia causal en la calificación jurídica, o que se han consignado otros que no han tenido lugar, con la misma relación de causalidad respecto del fallo de la sentencia.

Es también criterio inveterado de esta Sala reproducido en infinidad de precedentes jurisprudenciales que la cualidad de "documento" que se constituye en el elemento clave del art. 849.2º L.E.Cr . está constreñida a lo que son genuinas pruebas documentales, generadas fuera del proceso e incorporadas después a las actuaciones, pero en ningún caso tienen esa condición las pruebas de carácter personal como son las declaraciones prestadas por acusados y testigos ante los órganos jurisdiccionales y, en particular, las que se emiten en el acto del juicio oral, que por la inmediación y contradicción "in situ" con que se practican, de cuya innegable ventaja no podrán beneficiarse los Tribunales superiores al revisar en amparo o en casación, están sometidas a la exclusiva valoración "en conciencia" del Tribunal sentenciador, tal y como prescribe el art. 741 L.E.Cr .

Pues bien, los recurrentes fundamentan el motivo únicamente en las declaraciones de los acusados condenados, en las de la coacusada que finalmente resultó absuelta y en las de los testimonios de Marcelina, la propietaria de la vivienda donde tuvieron lugar los hechos. Es decir, ninguna prueba documental propiamente dicha se menciona por los recurrentes para modificar el "factum" en el sentido que postulan, por lo que el motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO

Aunque los recurrentes no formalizan motivo al respecto, en aras al máximo respeto del derecho de aquéllos a la tutela judicial efectiva, debemos plantearnos el problema desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, verificando si las pruebas practicadas en la instancia son suficientes para establecer el pronunciamiento de culpabilidad de los recurrentes en los hechos no admitidos por éstos y por los que resultaron condenados.

Ya la sentencia impugnada expresa la contradicción de las versiones que ofrecieron ante el Tribunal los ahora recurrentes por un lado, y la coacusada Graciela por otro, negando ésta cualquier tipo de connivencia con aquéllos para la ejecución del robo.

Los jueces a quibus realizan un loable esfuerzo en analizar la cuestión, en diseccionar el fundamento de su convicción y en razonar su decisión. Comienza la motivación fáctica de la sentencia por señalar las alegaciones de Franco y Gerardo justificativas de sus versiones, indicando que éstos afirmaron que desconocen dónde trabajaba Graciela, por lo que sólo ella pudo decírselo; no sabían la hora en que ella estaba sola; existe un perro de guarda que estaba atado y ello facilitó la comisión del delito; antes de cometerse los hechos existen dos llamadas entre los acusados que serían para quedar e ir juntos al domicilio y la segunda para entrar cuando Graciela ya había comprobado que la casa estaba vacía; Graciela sabía que iba a estar poco tiempo atada, porque Marcelina volvía a casa hacia las diez de la mañana; la acusada había dicho a su patrona que se iba a casar, respondiéndole que ya resolverían el problema ante la indicación de ella de que cómo iban a hacerlo si tenía problemas económicos, pidiendo constantes adelantos de su sueldo y por último porque los autores del robo se dirigen justamente a la caja fuerte y al cajón de la cómoda en donde guardaba joyas no haciéndolo a los lugares en que Graciela desconocía que las hubiera. De ello infieren que es cierta la versión de estos acusados.

A continuación, la sentencia razona la falta de credibilidad que le merecen estos coacusados, exponiendo que sobre que el único medio que tuvieron Franco y Gerardo para saber donde trabajaba Graciela es porque ella se lo dijese, es una pura especulación puesto que la acusada mantenía relaciones sentimentales con Millán, hermano de Franco, y era amiga de Raimunda, novia de éste, y sin duda al primero, pero con certeza, porque así lo ha declarado en el acto de la vista oral, a la segunda, les hizo manifestaciones acerca de su trabajo. En cuanto a que la casa iba estar vacía sólo hasta las diez, la declaración de Marcelina ha sido clara al señalar que Graciela nunca sabía con antelación si ella iba a regresar antes de las doce o trece horas, que era lo habitual. En cuanto a las llamadas, dado que el contenido no consta, tanto podría ser como dice Graciela para controlarla, cuanto para quedar con Franco y Gerardo y luego avisarles de que el camino estaba despejado. Es más, la Sala de instancia entiende que es más razonable la primera hipótesis porque si al menos la segunda llamada tenía el fin que se dice por los coacusados lo lógico es que la realizase Graciela, no que fuese ella la que la recibe; además la duración no es un dato significativo puesto que un minuto, que era el tiempo mínimo de facturación, duran otras muchas llamadas siendo que no existen sin intervalos exactos, un minuto y luego en fracciones de medio minuto, según resulta del informe emitido por Vodafone, con lo que la indicación de duración se refiere al tiempo por el que se pagó pero no al tiempo de efectiva conversación. Por último, el que se dirigieran sólo al cajón en el que Graciela sabía había joyas, y no a otros en los que también había objetos de valor, pero desconocidos para la acusada, nada significa que según reconoce ella, es ante la intimidación de que ese objeto cuando les indica donde buscarlas.

Y concluye la valoración de esa prueba señalando que la declaración de los coacusados no se corrobora con datos objetivos siendo además poco lógica porque, a) no había razón, si Graciela estaba de acuerdo, para que le taparan los ojos, b) tampoco para que desde el primer momento indicara quienes son los autores, le bastaba con mantener una versión de total desconocimiento, incluso siendo incierta, para no verse implicada, aún cuando luego se demostrase que eran los hoy acusados, c) no había motivo para llevarse su teléfono y menos aún si era, como dicen Franco y Gerardo, para que ella les llamara, ella tenía el número del teléfono de Franco y sería más sencillo, cómodo y seguro que esa llamada la realizara desde su propio teléfono y d) ella quedaba atada a lo largo de toda la mañana, porque no sabía cuándo regresaba Marcelina .

TERCERO

La declaración incriminatoria de Graciela constituye prueba de cargo de la realidad de los hechos y de la participación de los acusados en los mismos, tal y como se describen en el relato histórico de la sentencia. Y ello porque los Magistrados de la instancia, en virtud de su privativa facultad de valorar las pruebas personales practicadas a su presencia a que antes nos referíamos, han otorgado credibilidad a las manifestaciones de la coimputada, exteriorizando las fundadas razones que les conducen a ello, en unas consideraciones que en absoluto pueden ser tachadas de arbitrarias o extravagantes. Así, el Tribunal sentenciador deja constancia valorativa señalando que ya en el folio dieciocho aparece un acta de comparecencia en la cual, en lo esencial, manifiesta: que llegó a su lugar de trabajo, que se ha dirigido a desactivar la alarma y justamente en el momento de desactivarla ha sido abordada por un individuo que le dijo que desactivara la alarma, que esa persona decía en rumano a otras dos "dute si cauta si ia tot ce este an casa", que reconoció a las tres personas, los dos acusados y un tercero al que no afecta esta resolución. Eso es lo que ha reiterado en el acto de la vista oral, y lo que ratificó en fase de instrucción. Tampoco hay razones espurias puesto que ni tan siquiera se ha dicho que antes de la comisión de los hechos que son objeto de este procedimiento tuviera unas malas relaciones con cualquiera de los coacusados, antes al contrario, dado que uno es hermano de quien era su novio y los otros amigos de éste, sus relaciones serían buenas. Su versión se corrobora con datos objetivos como la declaración de los coacusados en cuanto a que ellos toman parte en los hechos, si bien sobre la base de una diferencia sustancial en el desarrollo de los mismos. La prueba testifical viene a acreditar, también a favor de la versión de Graciela, que desconocía por completo cuándo iba a regresar Marcelina, que fue hallada atada y con los ojos vendados, que es razonable con la versión de la coacusada pero no con la de Franco y Gerardo . Y por último el que los coacusados se llevasen su móvil es una prueba de que no estaba de acuerdo con ellos y que intentaban evitar el que pudiera, con la indagación acerca del número de teléfono de Franco, dar pie a la identificación.

En definitiva, existe prueba de cargo lícitamente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada por el juzgador de instancia, debiéndose insistir una vez más en que componente esencial de la valoración de las declaraciones de quienes deponen ante el Tribunal de manera directa, inmediata y contradictoria, es la credibilidad que los jueces otorgan o niegan a unos u otros y que, salvo que el resultado valorativo de esas pruebas resulta claramente contrario a las reglas del pensamiento lógico y a las máximas de la razón, dicha valoración no puede ser revocada en casación.

CUARTO

El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por la indebida aplicación de los artículos 163.1 y 242 del C. Penal, así como también por la falta de aplicación en el presente caso del art. 77 del C. Penal, al no considerar la privación de libertad de Graciela como hecho inherente y por tanto absorbido por la actividad del robo y sin sustantividad propia penal.

El hecho probado, cuyo total acatamiento es inexcusable según el cauce casacional utilizado, establece, en lo que aquí interesa que " Graciela procedió a abrir la puerta de la valla exterior que rodea la parcela en donde se encuentra la casa, luego a abrir la puerta de acceso a la vivienda y cuando estaba ya en el quicio, con intención de desconectar el sistema de alarma, Franco la abordó por detrás, le colocó en el cuello un objeto que no consta pero que para la coacusada era una navaja, y la obligó a desconectar el sistema de alarma y acceder al interior, al tiempo que le preguntaba dónde estaba la caja fuerte y las joyas, resistiéndose, en un primer momento a decírselo, pero finalmente se lo indicó. Franco, siempre detrás de Graciela, obligó a ésta a subir a una de las habitaciones, en donde la ató las manos con cinta adhesiva americana, le tapó la boca y le tapó los ojos con un pañuelo de cuello. Entre tanto Gerardo, que había accedido, junto con un tercer individuo, detrás de Franco, y el tercer desconocido para esta resolución, desempotraron la caja fuerte del lugar en donde se encontraba y con la radial procedieron a abrirla, cortando uno de sus laterales, cogiendo del interior alrededor de siete mil euros, dinero que eran los ahorros de los hijos de Marcelina y de una cantidad que tenía ésta para el pago de una parte del precio de una parcela que habían adquirido y de los honorarios de arquitecto que iba a realizar el proyecto de edificación".

Se dice también que tras consumar el apoderamiento " los tres individuos se marcharon, dejando a Graciela en la habitación, maniatada, con la boca tapada y los ojos vendados. A bordo del vehículo llegaron hasta la estación de autobuses, en donde lo abandonaron, tomando un autobús hacia Madrid no sin antes repartir el botín con el tercero de los individuos. Graciela permaneció en la situación antes indicada hasta la llegada al domicilio de Marcelina quien, si bien de forma habitual no llegaba hasta las doce o las trece horas, ese día, como en ocasiones esporádicas, nunca conocidas previamente por Graciela, llegó hacia las diez horas, desatando a Graciela y dando aviso a la Guardia Civil ".

El delito de robo con violencia o intimidación entraña, por su propia naturaleza, una restricción coactiva de la libertad de movimientos de la víctima, que puede ser más o menos extensa en el tiempo según la mecánica comisiva del hecho depredatorio. Así, la privación de libertad será exigua en los casos de asalto callejero con despojo de los bienes que porte la víctima, y será más prolongada en otras modalidades comisivas, como el encierro de los moradores de una vivienda mientras los autores desvalijan sus dependencias. Por ello, numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho, y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida ésta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del art. 8 C.P ., absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P .

En el caso presente, la víctima fue privada de su libertad deambulatoria no sólo mientras los acusados ejecutaban los actos de apoderamiento, sino que una vez consumado el delito, es decir, concluida la actividad depredatoria y con disponibilidad efectiva de lo sustraido desde que salieron de la vivienda y huyeron en un vehículo sin obstáculo ni traba alguna, la detención ilegal de Graciela se prolongó todavía un determinado tiempo hasta que pudo ser liberada de sus ataduras y del vendaje de los ojos por la dueña de la vivienda cuando ésta regresó a su domicilio, siendo este intervalo de tiempo un elemento no controlado por los autores de los hechos sino dependiente del azar.

En otro orden de cosas cabe apuntar que aunque se considerase la existencia de un concurso instrumental entre el delito de robo y el de detención ilegal, la penalidad establecida en el art. 77 C.P . sería la pena del delito más grave en su mitad superior, esto es, la establecida para el segundo tipo penal entre cinco y seis años, por lo que la suma de las penas impuestas en la sentencia (2 años por el robo con intimidación y 4 por el de detención ilegal) no superan la que pudo fijarse por la relación concursal instrumental.

El motivo debe desestimarse.

QUINTO

También por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega infracción de ley "al haber condenado la Audiencia Provincial por un delito distinto al que han sido acusados", invocando el art. 794.3 de la Ley Rituaria, que se dice conculcado.

Aduce el motivo que el Ministerio Fiscal en el acto del juicio a la vista de las pruebas practicadas decidió cambiar sus conclusiones provisionales (tal y como recoge la sentencia en el Fundamento de Derecho tercero) y consideró que entre los delitos de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 y 242 y el delito de detención ilegal del art. 163.1 existe una relación concursal del art. 77 del C. Penal, al estar en concurso medial y sólo solicita condena por el delito de robo con violencia. Y añade que el Tribunal sentenciador al condenar por el delito de detención ilegal está condenando por un delito distinto al de robo y sobre el cual no existe acusación formal, excediéndose de los límites establecidos en el art. 794.3 de la

L.E.Cr . ya que el bien jurídico que protegen uno u otro delito es distinto: el primero protege la privación de libertad y el segundo la propiedad ajena.

El motivo debe ser desestimado. El Fiscal acusó por el delito de robo y por el de detención ilegal, aunque estimó la existencia de una relación concursal instrumental entre ambos, y es claro que esta calificación no sería posible si no se imputara a los acusados los dos delitos, de donde deviene irreal la alegación del recurrente de que no existió una acusación formal por el delito de robo.

SEXTO

El último motivo se formula al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . Por falta de aplicación de las atenuantes del art. 21 del C. Penal de arrepentimiento espontáneo (21.4ª ) o bien de forma subsidiaria como atenuante analógica al arrepentimiento espontáneo (art. 21.6ª ); asimismo también consta en los hechos probados que uno de los acuados Franco procedió a reparar el daño causado a la víctima o disminuir sus efectos con anterioridad al juicio (art. 21.5ª ).

La censura casacional también debe ser desestimada.

En cuanto al arrepentimiento espontáneo que se reclama, la sentencia recurrida ofrece buenas razones para su inaplicación al exponer que el art. 21.4 C.P . requiere que la confesión del hecho se produzca cuando el autor del delito desconozca que el procedimiento se dirige contra él y en este caso ambos acusados han reconocido que una semana después de cometer el robo y la detención ilegal ya sabían que Graciela les había señalado como autores de ambos delitos, no siendo hasta octubre de dos mil siete, diez meses después de ocurridos los hechos, que se personaron en la Comisaría de Policía para manifestar su versión de lo ocurrido, de modo que no se da cumplimiento al elemento temporal que el precepto exige.

Además, según ha señalado el Tribunal Supremo, no cabe la apreciación de la atenuación cuando la versión dada no se corresponde con la realidad. A la vista de la descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta de requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada cuya aplicación analógica se pretende (Cfr. SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ).

Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 C.P .) y la analógica (21.6 C.P.) puede predicarse el mismo fundamento.

Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del C.P . Sin embargo las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante. Además, se corre el riesgo de fomentar autoconfesiones concebidas con el exclusivo pretexto de liberar a algunos de los principales responsables del hecho delictivo imputado.

Resulta claro que en este caso en que la confesión se produce casi un año después, a pesar de que se tiene conocimiento de la denuncia a la semana, y que, además, la versión dada no es cierta, no cabe ni siquiera plantearse la aplicación de esta atenuación.

En relación con la atenuante de reparación del daño, ésta, en su caso, afectaría exclusivamente al acusado ALAIN que, tal como señala el "factum", "ha hecho entrega de la suma de seiscientos euros". Pero la doctrina de esta Sala oportunamente invocada por el Tribunal a quo, establece que la apreciación de esta atenuante precisa, en su modalidad de "disminuir" los efectos del daño causado por el delito, una reparación de cierta importancia en relación con el perjuicio ocasionado y que, además, haya supuesto un cierto grado de sacrificio para quien así actúa "ex post" del delito. En el caso presente, la sentencia señala en el relato histórico que "los acusados se apoderaron de unos siete mil euros y joyas por valor de 18.170 euros, que no han sido recuperadas, y que causaron desperfectos tasados en 750 euros".

La entrega dineraria efectuada resulta a todas luces irrelevante en relación al perjuicio causado y tampoco existe dato alguno que refleje un particular esfuerzo del acusado para efectuar esa entrega.

El motivo se desestima.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación de los acusados Franco y Gerardo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, de fecha 21 de abril de

2.009, en causa seguida contra los mismos y otra por delitos de robo con intimidación y detención ilegal. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y frmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.