STS 540/2010, 8 de Junio de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2521/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:540/2010
Fecha de Resolución: 8 de Junio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE TERRORISMO. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO. CONFESIÓN. En estos casos, aun cuando la declaración sea valorable, la prueba de cargo no viene constituida, en realidad, por el contenido de la declaración policial considerado en sí mismo y aislado de cualquier otro elemento, sino por el dato objetivo de carácter incriminatorio ya aportado en esa declaración, cuya realidad ha sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que haya sido incorporado válidamente al juicio oral. Asimismo, nada impide que las declaraciones policiales válidas sean empleadas en el interrogatorio del plenario con la finalidad de aclarar las diferencias entre unas y otras manifestaciones, especialmente en relación con los aspectos objetivos acreditados por otras pruebas a los que se acaba de hacer referencia, pues es claro que debe existir una oportunidad para la defensa del acusado en orden a la aportación de una explicación razonable respecto de aquellos elementos que lo incriminan. Se absuelve a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Zaida y Cristina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito de terrorismo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 5, instruyó sumario con el número 40 de 2005,

contra Zaida y Cristina y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal de la Audiencia Nacional, cuya Sección Tercera, con fecha 8 de julio de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probados, y así expresamente se declaran, los siguientes hechos:

Matilde, que en aquélla época contaba con 25 años de edad, recibió, en la primavera del año 2002, un sobre de la organización terrorista E.T.A. ( en su interior una carta con sello grabado en seco con las iniciales E.T.A y el lema " Euskadi Ta Askatasuna"), en la que se la citaba para acudir a una cita, a una hora concreta, un día concreto, en las proximidades del cementerio de Bayona, decidiendo acudir a la cita .

Una vez en el lugar se le acercó quien se identificó como " Cachas ", Juan Antonio, integrante de la organización terrorista E.T.A, en aquélla época, huido en Francia, que le propone entrar en la organización, contestándole Matilde que no, que no estaba dispuesta a realizar cualquier clase de actividad, preguntándole entonces Cachas si estaría dispuesta a entregar cartas, a lo que Matilde, deseando colaborar con la organización y ayudar a ETA en la consecución de sus fines, contestó que eso sí estaría dispuesta a hacerlo, citándola entonces Juan Antonio para el mes siguiente, a la misma hora y en el mismo lugar . Antes de que se marchase, le dijo que a partir de aquél momento, para la organización, se llamaría " Santa ".

Matilde acudió también a la segunda cita, apareciendo, de nuevo Juan Antonio, quien le entregó un sobre en blanco, cerrado, para entregar en mano a su destinatario cuya identidad y datos le facilitó verbalmente, y citándola para el mes siguiente, en el mismo lugar y a la misma hora. Dicha carta la tenía que entregar en Hernani a una persona que se llamaba Domingo, encargándose Matilde de realizar las gestiones necesarias para localizarle, y, para ello se desplazó a Hernani y contactó con él, pero, como era época de fiestas, tuvo que volver unos días más tarde, para poder estar a solas con él y hacerle entrega de la carta que para él portaba. Domingo en aquélla época estaba integrado en la organización terrorista ETA, aún cuando no estaba fichado policialmente como tal .

Al mes siguiente, Matilde volvió a Bayona, a encontrarse con Cachas, y, cuando éste acudió le comentó que había llevado a efecto el encargo y que había entregado la carta a Domingo .. En esta cita Cachas acudió acompañado de Jorge ( conocido por Matilde como " Macarra ") quien, asimismo, pertenecía a la organización terrorista ETA y se encontraba huido en Francia, y le hicieron entrega de otro sobre para entregar en mano al destinatario cuyos datos de identidad y lugar en el que podía localizarle se los dio Cachas de forma verbal. El sobre lo tenía que entregar en Orereta a una mujer a quien localizó en un bar llamado LANDARE de dicha localidad. Le dio el sobre sin otra explicación y se marchó.

Al mes siguiente, Matilde acudió a una cuarta cita, prefijada en la anterior, de nuevo en el mismo lugar y a la misma hora. En esta ocasión se presentó Jorge ( Macarra ) acompañado por Carlos Ramón ( miembro en aquélla época de la organización terrorista ETA huido en Francia), quien le entregó un sobre para entregar en mano a una mujer en San Sebastián, en el barrio de Eguía, facilitándole los datos para identificarla.

Matilde desplazó hasta dicho barrio no localizando a dicha persona en el bar Bukowski en una primera ocasión, por lo que volvió a los pocos días encontrándola en el interior de dicho bar y le entregó el sobre sin mediar palabra y se marchó.

Al mes siguiente, en una quinta cita, también preestablecida en la anterior en el mismo lugar y la misma hora, se presentó Matilde y contactó con Jorge y Carlos Ramón quienes le entregaron tres cartas, dos de ellas para depositar en algún buzón de correos y una tercera para depositar en el buzón de un domicilio de Andoain.

Para cumplir este encargo se desplazó a San Sebastián y dejó los sobres en dos buzones de la vía pública, comprando personalmente con anterioridad los sellos para su envío. También se desplazó a Andoain y dejó el sobre en el domicilio que le indicaron.

Finalmente, Matilde acudió a una sexta cita con Jorge y Carlos Ramón, en el mismo sitio y hora, un mes después. En esta ocasión Matilde les manifestó su deseo de dejar su colaboración por razones personales diciéndole aquéllos que se lo pensase y les diese la contestación en una cita posterior.

A esta séptima cita Matilde no acudió pues supo que Jorge y Carlos Ramón Macarra habían sido detenidos en Francia, no volviendo a mantener ningún otro contacto con ETA o miembros de la banda con posterioridad, dando por concluida su colaboración con ellos.

Gabriel Nunca ha pertenecido a ETA ni colaborado con ella, aún cuando es familiar y amigo desde la infancia de Benjamín, integrante de la banda terrorista ETA, con quien nunca ha roto la amistad, viéndose y encontrándose cuando las circunstancias personales del segundo ( preso durante muchísimos años, y huido en Francia durante otros muchos años) se lo permitían.

En una de estas ocasiones en que los dos amigos se encontraron, en septiembre de 2001, Benjamín le propuso si quería integrarse en ETA. Pocos días después y tras pensárselo, Gabriel le contestó que sí, que estaba dispuesto a integrarse en ETA. Días después, Benjamín le solicita sus datos personales, su número de teléfono y lugares de localización, a lo que accede Gabriel entregándoselos .

En Diciembre de 2001 una chica le entregó una carta en el restaurante donde trabajaba de cocinero, diciéndole que era de parte de "Patxi" ( contraseña de encuentro que Benjamín le había dado ) .En dicha carta se le citaba por la organización terrorista ETA en la localidad francesa de Bidasune, en la iglesia de esta localidad. La cita era para un sábado del mes de enero de 2002, un sábado, a las 17 horas en primera cita y a las 17#30 horas como cita de seguridad.

Tras recibir la carta se planteó si acudir o no a la cita, decidiendo ir, pues tenía intención de integrarse en ETA y ayudar en cuanto pudiese a la consecución de los fines de dicha organización

Una vez que decidió acudir a la cita, le comentó a su novia Julia que ETA le había puesto una cita en el sur de Francia y que necesitaba que le llevaran porque él carecía de vehículo y de permiso de conducir, accediendo su novia y trasladándose ambos al hotel MONBAR de Bayona, y dejándole Julia en Bidasune, en el lugar prefijado para la cita, marchándose Julia quien se volvió al hotel de Bayona y quedándose Gabriel allí esperando. Nadie acudió a la cita, ni a las 17 horas ni posteriormente a las 17#30 horas de ese día, por lo que Gabriel regresó haciendo auto-stop al hotel donde le esperaba su novia.

Con posterioridad no consta que Gabriel haya vuelto a ponerse en contacto con ningún integrante de ETA, ni que haya conseguido dar cumplimiento a su deseo de integrarse en la mencionada banda terrorista, desistiendo de tal intención con posterioridad.

Con anterioridad a lo relatado, en fecha que no consta, y sin que tampoco conste si en dicha época Benjamín ya era o no integrante de ETA, Gabriel estaba tomando un café con Benjamín en una Herrico de Zamudio, cuando vieron bajarse del coche al concejal del Partido Popular Victorio, preguntándole Benjamín si sabía si sabía si habitualmente dicho concejal aparcaba el coche en el parking de la iglesia de Zamudio, contestándole Gabriel que creía que sí, preguntándole a continuación Benjamín si sabía por donde vivía el citado concejal, contestándole él que " por el barrio larrondo de loiu (lújua)".

Gabriel tenía en su poder, en el momento de su detención cuatro dípticos y un tríptico de JARRAI, y una cartulina con una diana dibujada, en el centro las siglas del P.P. y, bajo ésta el lema " ETA MATALOS" todo ello obtenidos en manifestaciones y reuniones de la izquierda independentista abertzale frecuentados por él.

Julia no ha pertenecido nunca a ETA ni ha mantenido colaboración alguna con la banda ni con miembros activos de la misma. En el mes de Enero de 2002, y cuando contaba con 25 años de edad, mantenía una relación afectiva ( noviazgo) con Gabriel, diciéndole éste que había recibido una cita de ETA para que acudiese a un pueblo del sur de Francia, que había decidido acudir a la cita, preguntándole si ella lo podría llevar hasta el lugar, pues él no tenía coche ni carnet de conducir, contestándole Julia que sí, que le llevaría, por lo que, para la fecha convenida, organizaron pasar un fin de semana en el hotel " Monbar" de la localidad francesa de Bayona, cercana al pueblo de Bidasune donde Gabriel había sido citado, llevándolo Julia hasta la localidad de BIDASUNE, y regresando con posterioridad al hotel, donde habían quedado se reencontrarían una vez la misma concluyese.

Julia tenía en su poder en el momento de la detención una revista "ZUTABE", boletín interno de los miembros de ETA, que Julia obtuvo en un mitin de la izquierda independentista abertzale al que acudió, y en el que se lo entregó un individuo desconocido.

A Lucía le hicieron entrega, en las navidades de 2001-2002, cuando contaba con 22 años de edad, de una carta de ETA, en la que la invitaban a acudir a una cita para el día 4 de Enero de 2002, en Biarritz, en la puerta de correos, a las 4 de la tarde, como primera cita a las 4#15 horas, como cita de seguridad .

Tras pensárselo, decide acudir a la cita, pues desea colaborar con ETA en la obtención de sus fines, por lo que, llegado el día de la cita, coge un tren desde Santurce a Bilbao, desde Bilbao coge un autobús desde Bilbao hasta Hendaia. Desde allí, coge un tren hasta Biarritz, donde pergunta dónde se encuentra la oficina de correos, acudiendo a la cita a las 15#55 horas, y quedándose allí esperando, pues ni a las 16, ni a las 16#15 horas de aquél día acudió nadie a la cita prefijada, por lo que Lucía se volvió a su casa.

Transcurrió todo el año 2002 sin que nadie volviese a ponerse en contacto con ella.

En Diciembre de 2002, una conocida llamada Adoracion se le acerca cuando estaba en una tasca en Santurce, le dice que pertenece a la organización terrorista ETA, comentándole Lucía que un año antes ya le habían dado una cita y que no acudió nadie, diciéndole Adoracion que eso era normal por cuestiones de seguridad y le dice que no deje su piso de Cádiz a ninguna persona relacionada con la organización, que no se relaciones con el colectivo de presos vascos y que si tiene coche. Lucía le dice que si, pero que no conduce, encargándole entonces Adoracion que fuese recogiendo información de personajes públicos de Cadiz, y que se volverían a encontrar en las vacaciones de Semana Santa de 2003 . Desde Enero de 2003 hasta abril de 2003, Lucía estuvo recortando de los periódicos de Cádiz fotos, nombres, actividad... de diversos personajes públicos de Cádiz ( Alcaldesa, concejales... etc) incluso, un día que vio descender un hombre de uniforme de un vehículo, anotó la matrícula del vehículo como perteneciente a un militar. Cuando en Semana Santa de 2003 volvió a Santurce, nadie acudió a reunirse con ella, pues Adoracion había huído a Francia . Lucía nunca entregó sus notas y recortes a nadie de ETA, de hecho, cuando fue detenido en el 2005 los mismo fueron incautados dentro de una carpeta en su domicilio.

No consta que con posterioridad haya mantenido reunión alguna con ningún otro miembro de ETA ni que haya efectuado labor alguna de colaboración con la banda o alguno de sus miembros. Juan Ignacio no ha pertenecido nunca a ETA ni colaborado nunca con dicha banda terrorista ni con ninguno de sus miembros., aún cuando es muy amigo, desde la escuela y compañeros de cuadrilla en la adolescencia y juventud, de Juan Antonio, miembro activo de la banda terrorista ETA. En el verano de 2002, estando ya Juan Antonio huido en Francia, un amigo común ( Cesareo ) le comentó a Juan Ignacio que había visto a Juan Antonio en Francia y que le había dicho que tenía ganas de verle. Como Juan Ignacio también tenía ganas de volver a verlo, acudió a lugar y hora convenida, el día 11 de agosto a las 11

, en el faro de Biarritz. En el encuentro, tras hablar de lugares comunes, Juan Antonio le propone entrar en ETA y él le dice que NO. Ante su negativa le pide que les pase información de edificios emblemáticos de Barcelona, policías, políticos, y Juan Ignacio le contestó "Que él ya lo conocía y que para este tipo de cosas no servía" a lo que Cachas le dijo que ello no obstante, si algún día conseguí a este tipo de informaciones, que las metiese en un sobre cerrado y se las hiciese llegar a través de Cesareo, pero Juan Ignacio en ningún momento ha atendido esta petición de su amigo y nunca le ha hecho llegar a Cachas ningún sobre ni ningún tipo de información.

Tras esta negativa, Juan Antonio le preguntó que " por dónde se movía en Barcelona" contestándole Juan Ignacio que iba mucho por la euskal etxea y le habló de Pedro Enrique, Benigno, Felicisimo, Leovigildo, Serafin, Mireia, todos ellos vinculados con el Euskal Etxea, y con algunos de los cuales había compartido proyectos y trabajos ( cortos, reportajes...) pero sin que en dicha conversación se mencionasen más datos identificativos tratándose de una conversación informal entre amigos .

Zaida, integrada en un colectivo de ayuda a los presos de ETA recibió, en fecha que no consta, pero con anterioridad al verano de 2003, la propuesta, por parte de una conocida suya Adoracion, integrante de la banda terrorista ETA, la solicitud de si los miembros de dicha banda podrían contar con su domicilio como lugar de refugio en caso de necesidad, no acertando Zaida a decirle que no por la gran amistad que había entre ellas. Poco tiempo después, durante el mes de septiembre de 2003, una noche, llamó a la puerta de su casa Hipolito, miembro del comando Bizkaia de ETA, que acababa de ser desarticulado por la Ertzaintza, deteniendo a sus componentes, excepto a Hipolito, quien huyó a la carrera, hasta llegar a la CALLE000 nº NUM000 - NUM001, NUM002, abriéndole la puerta Zaida, quien lo conocía de antes, por ser ambos de Santurce, preguntándole Hipolito si podía quedarse unos días en su casa, contestándole Zaida, que sí, aún cuando era plenamente consciente de la alta probabilidad de que Hipolito estuviese integrado en ETA, pues era conocedora de que estaba huido de su domicilio desde tiempo atrás, abriéndole la puerta y acogiéndolo en su domicilio. Tal sospecha se convirtió en certidumbre, pues en los días siguientes, los medios de comunicación se hicieron eco de la huida de Hipolito tras un enfrentamiento con la policía tras la desarticulación del komando de ETA en el que se integraba.

Hipolito permaneció en su domicilio sin salir a la calle durante unas tres semanas.

En Septiembre de 2003 Zaida estaba unida sentimentalmente y compartiendo la vivienda con Ángel Daniel, quien llevaba apenas dos meses viviendo con ella ( desde el mes de Julio de 2003) a quien le dijo que Hipolito era un amigo del pueblo que había venido a visitarla y se iba a quedar unos días en casa. Pasadas tres semanas, Zaida le pidió a su compañero sentimental si podía llevar a Francia a su amigo, aprovechando que él tenía que ir a Bayona, a lo que Ángel Daniel accedió, buscando un coche con el que poder ir los dos, puesto que él no tenía coche ni sabía conducir.

Ángel Daniel, no ha pertenecido a ETA ni ha colaborado con los fines de dicha banda, ni de ninguno de sus miembros. Ángel Daniel vivía, desde el mes de Julio de 2003, en casa de su compañera sentimental Zaida, en la CALLE000 número NUM000, NUM001 NUM002, de la población de Santurce ( Bizkaia) y, en tal circunstancia, a principios del mes de septiembre de 2003, una noche llamó un hombre al timbre de la casa, cuando él ya estaba dormido, y a la mañana siguiente Zaida se lo presentó como Hipolito, diciéndole que se quedaría unos días en el domicilio sin darle más explicación . Dicho hombre permaneció en el domicilio entre dos y tres semanas y, durante ese tiempo se dedico a ver la televisión y a leer, sin que abandonase el domicilio.

Pasadas tres semanas Hipolito dijo que tenía que ir a un pueblo cerca de Bayona ( Francia) donde había quedado con alguien y como él tenía que ir a Bayona a llevar alimentos y ropas a un bar de dicha ciudad, Zaida le propuso que llevase a Hipolito hasta donde el le dijese a lo que Ángel Daniel accedió, buscando la ayuda de su ex cuñado, que tenía coche, pues él no tenía coche ni sabia conducir. No consta con certeza que Ángel Daniel supiese, con exactitud, que Hipolito fuese un miembro liberado de ETA .

Rodolfo, trabajaba como cocinero, en el año 2001, en el Hotel Regina, en Biarritz, desde donde efectuaba constantes viajes a su localidad natal, por lo que, sabedor de esta circunstancia, en el mes de abril o mayo de dicho año, Benjamín, miembro liberado de la organización terrorista ETA, por lo que ya había sido con anterioridad condenado, a su salida de prisión, y precisando mantenerse en contacto con los miembros de la banda huídos en Francia, le pidió que le ayudase a ir a Iparralde, a lo que Rodolfo accedió, haciendo el viaje ambos hombres juntos en la furgoneta Volkswagen Transporter matricula .... SMX que Rodolfo acababa de comprar unos meses antes.

Unas semanas más tardes, cuando Rodolfo se encontraba haciendo dichas prácticas de hostelería en Biarritz, Benjamín le llamó por teléfono para quedar, en Bayona, en la plaza del Ayuntamiento, cita a la que aquél acudió pidiéndole Benjamín que le llevase al lugar que él le indicaría, pues tenía que acudir a una reunión, a lo que Rodolfo accedió, diciéndole Benjamín que se dirigiera hacia la población de DAX .

Durante el viaje Benjamín le dijo textualmente " HATOR ETARA" ( Ven a ETA) lo que Rodolfo entendió como un llamamiento a entrar en la organización contestándole Rodolfo que "NO QUERÍA ENTRAR EN LA ORGANIZACIÓN ", pero que " le ayudaría a lo que estaba haciendo en aquél momento", esto es, ayudarle en cuantos transportes precisase.

Cuando se encontraban cerca de la población de DAX Benjamín le indicó que tomase un desvío, llegando, finalmente a una población, a unos 25 kms de DAX, donde Benjamín se quedó, marchándose Benjamín, sin llegar a ver con quien se entrevistaba.

Días después Benjamín llamó por teléfono a Rodolfo, y le citó para que acudiese a un bar de la parte vieja de Bayona. En esta ocasión Benjamín le pidió que le llevase a BILBAO, aceptando Rodolfo efectuar tal transporte, viajando con él y pasndo ambos la frontera en el vehículo de Rodolfo, hasta llegar Bilbao donde dejó, finalmente, a Benjamín .

Una semana más tarde, Benjamín se presentó en el Hotel Regina et du Golf, de Biarritz, donde Rodolfo estaba trabajando y le pidió, de nuevo, si lo podía llevar a Bilbao. Rodolfo, en esta ocasión, no podía hacerlo, pues estaba trabajando, pero a través de la directora del Hotel consiguió que un conserje del hotel lo acercase hasta la estación del tren.

Rodolfo no vuelve a ver a Benjamín quien, definitivamente, en fechas inmeditamente posteriores huyó definitivamente a Francia .

A las 00#30 horas del 9 de febrero de 2005 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio en el BARRIO000 nº NUM003 . NUM001 NUM004 de Leiona (Bizkaia) ( el acta original, documentada a folios 1047 a 1065 de autos) . En dicha diligencia, se incautó:

- una factura de 26 de agosto de 2002 a nombre de Jesús María de una carabina marca " gamo" .

- 3 diskettes del ordenadores

- 1 tiragomas con refuerzo de cinta aislante

- diversos mapas: atenas, Madrid,Amsterdam, Roma...

- 1 folleto del Sinn Fein

- 1 dibujo con el anagrama " Bietan Jarrai"

- una pegatina con la inscripción GU ETA-KIN ETA GUREKIN

- 1 pasquín con un dibujo de una estrella roja de cinco puntas con la inscripción "Aurera ale Borroka nekin" y "Kale Borroka indartu ta lagundu! Irabaz, Arte!!! "! y, al pié, "Gora Euskal Borroka".

- Diversos postes con una diana en cuyo interior aparecen las fotografias de diversas personas de la vida pública. Bajo la diana, la inscripción "GORA EUSKADI ASKATASUNA"

- Un cuaderno rojo, en la tapa, su nombre: " Rodolfo "

- 1 poster de ETA

- una revista nº 66 de "ZUZEN", de fecha marzo de 1997

- una revista con el anagrama ETA - una revista "Alternativa demokratikoa"

- 7 fotografías de pintadas, la mayoría, alusivas a ETA.

- Una carta manuscrita, en euskera, firmada "Segi"

- 2 cartuchos del calibre 22.

- distintos folios y cuartillas, con anotaciones en euskera, y teléfonos de distintas personas: Benjamín, EDURNE, JUAN...

- 12 números de la revista Kale Gorria

- 18 revistas Ardi Beltza

- 1 revista "Independentzia"

- fotocopias en euskera

- revista "okupa tu mente"

- 25 páginas extraidas de internet de Gara.net

- 28 fotocopias de noticias de prensa, relativas a " El acuerdo de Lizarra-Garazin". "Un escenario para la paz en Euskal Herría". "Alternativa democrática por Euskal Herría" "El camino a la paz y la democracia en Euskal Herria" ... etc.

- Una hoja doblada con la impresión EUSKALPRENSAPRENSA@JET.ES, y, en su interior, 3 fotografías de personas.

- 2 revistas Etxerat

- 1 revista Hitza

- 1 revista Agirika

- 1 revista Elkarrakin Eraik

- 1 revista con título " Qué hacer ante una detención"

- 46 fotocopias relativas a la comarca Uribe Kosta

- 1 hoja con el balance de presos y detenidos de ETA en 2001.

- 9 facturas del diario Egin

- varias hojas escritas en euskera

- un paskin de " MOBILIZAZIOA EGUNA" con el sello de Jarrai ( FOTOCOPIADO) .

- Otro paskin fotocopiado: lleva el lema KAIXO IKASKIDISAK. EUSKAL PRESOAK EUSKAL HERRIA, con el sello de Jarrai.

- Una revista fotocopiada, con título " AMNISTIAREN ALDEKO BATZORDEEN BARNE GULETINA".

- Múltiples fotocopias de fotografías, pasquines... en euskera, relativas a JARRAI.

- Una CPU.

- 61 CD#s

- 18 disquetts - varias revistas más en euskera

- planos, cintas de video, pasquines, fotocopias... de textos relativos al colectivo de presos de ETA.

- Una tarjeta de cámara de fotos digital

- una caja con numerosos panfletos.

- Más panfletos sueltos.

Rodolfo tiene relación de parentesco por afinidad, en grado no determinado, con Benjamín, al que considera su "tío"

Cristina . No ha pertenecido ni pertenece a ETA, aunque colaboró con dicha organización, entre los meses de septiembre de 2003 hasta principios del año 2003, en que facilitó información sobre distintos objetivos de ETA y efectuó la distribución en mano de varias cartas remitidas desde Francia por la organización terrorista a diversas personas. En concreto, en el mes de septiembre de 2002, recibió una nota en el bar Karrika de Arbizu ( Navarra),escrita a ordenador donde se le citaba para tener un encuentro con miembros de ETA, en concreto, en dicha nota aparecía una hora, lugar y fecha a donde Cristina debía acudir, indicándosele que, para ser reconocida,debía llevar una naranja. El lugar de dicha cita era Biarritz, más concretamente, junto al faro, y estaba firmada por " EUSKADI TA ASKATASUNA!". Cristina acude a la cita trasladándose en tren desde Beasain hasta San Sebastián y allí coge otro tren hasta Hendaya, donde coge otro tren hasta Biarritz, desde cuya estación vá caminando hasta el faro, donde aparece Cachas, ( Juan Antonio ), miembro liberado de la organización terrorista ETA, manteniendo ambos una cita que dura aproximadamente una media hora, en la que Cachas le dice que se tiene que poner un nombre orgánico proponiéndole el de " Melones " que ella acepta, quedando para una segunda cita para el mes siguiente en Bidarray, localidad de la Alta Navarra, en Francia, pidiéndole Cachas que recabara información de políticos del PP y del PSOE de su pueblo.

A esta segunda cita acude Cristina desplazándose en su vehículo hasta Pamplona, de allí, cogió un autobús hasta Elizondo ( Navarra) donde coge un taxi hasta la localidad de Amaiur ( Navarra) desde donde se desplaza andando hasta la población de Bidarray encontrándose, de nuevo, con Cachas, con quien se traslada, en un vehículo, hasta una población cercana, donde comieron en una terraza. Tras la comida ambos se desplazan en coche hasta otra localdad, donde Cachas reserva habitación en una pensión pasando ambos la noche en ella. Durante este tiempo, ambos hablaron de personas conocidas en común . Cachas le pregunta si ha traido información relativa a los concejales y ella le dá la dirección de un concejal del PSOE de Lazkao, en la calle San José Obrero de Lazkao, facilitándole su nombre, así como que cambia de coche a menudo y que lleva escoltas. También le comenta que el concejal del P.P de Lazkao no hace vida en el pueblo, y que lo único que sabe de él es que es de Donostia, Cachas le pregunta si se sigue poniendo un control de la policía entre Lazkao y Ataun, confirmándole Cristina que sí.

Al día siguiente Cachas la llevó en un vehículo hasta la localidad vecina de BIARRITZ, y, una vez allí, antes de despedirse, Cachas la cita para el mes siguiente, en Iparralde y le hace entrega de 6 cartas, diciéndole a quienes tenía que entregarlas, diciéndole el nombre y trabajo de los respectivos destinatarios.

Entre la última semana de Octubre y la primera de Noviembre de 2002, Cristina hizo entrega de dichas cartas.

La primera de las cartas tenía que entregarla a una tal " Genoveva " que trabajaba en el Ayuntamiento de Arrasate ( Guipúzcoa). Cristina se desplazó hasta allí en autobús desde Donostia, y localizó a dicha persona, pero ésta no quiso coger la carta, por lo que ella la rompió.

La segunda de las cartas la entregó dos días más tarde, desplazándose con su vehículo, por el puerto de Beasain-Azpeitia para dirigirse a Azkoitia, donde acude a una tienda de informática donde trabajaba el destinatario, de nombre Gonzalo .

Ese mismo día entrega la tercera de las cartas, dirigiéndose con su vehículo a la localidad de Azpeitia

, donde vivía el destinatario, llamado Romualdo cuya dirección obtuvo buscándola en el listín telefónico, desplazábndose hasta su domiclio llamando al portal y contestando su madre, preguntándole Cristina por Romualdo, bajando seguidamente éste al portal, y Cristina sin ecirle nada, le hace entrega de la carta.

La cuarta carta la entregó en la localidad de Tolosa, donde localizó a su destinataria, una chica rubia que trabajaba en un periódico de la localidad, llamado HITZA, de nombre " María Antonieta "

La quinta carta era, también, para otra chica, también de Tolosa, a la que localizó mediante el listín telefónico, quedando con ella en un bar de Ordizia, donde le hizo entrega de la carta comentándole que era de parte de la organización terrorista ETA..

La sexta carta la rompió, iba dirigida a una chica de Eibar, que trabajaba en un bar de dicha localidad, pero no hizo entrega de la misma por surgir dificultades.

A la tercera cita con Cachas Cristina ya no acudió al conocer a través de los medios de comunicación la detención del mismo..

Posteriormente, a lo largo del año 2003, Romualdo aparece por el bar Zelata de Lazkao, y le hace llegar tres notas en cada una de las cuales se la citaba para que acudiese un día,a una hora y un lugar de Iparralde, donde debería acudir para tener una cita con la organización terrorista ETA, pero ella no acudió a ninguna de estas citas, salvo a la última, que era en la ermita de Kiskitza, próxima a Beasain preguntándole Romualdo que por qué no había acudido a las anteriores citas, contestándole Cristina que era por motivos personales y que era demasiada responsabilidad sin que, con posterioridad, ya no ha tenido ningún otro contacto con ETA.

Jesús No ha colaborado con la banda terrorista ETA, ni con ninguno de sus miembros. Alojó en su casa, temporalmente a Jose Ramón, que no consta sea miembro de la banda terrorista ETA, ni cooperador con la misma.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alberto y a Emilio del delito de colaboración con organización terrorista por los que venían siendo inicialmente acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio dos duodecimavas partes de las costas procesales causadas en este procedimiento. Habiéndose retirado toda acusación contra ellos procede dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se adoptasen ab initio y devolución, en su caso, de cuantas fianzas hubieren sido en su favor consignadas .

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a

- a Matilde,

- a Gabriel

- y a Cristina, del delito de integración en organización terrorista por la que inicialmente venían siendo acusados en este procedimiento.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a

- Lucía,

- a Gabriel,

- a Julia,

- a Juan Ignacio

- a Ángel Daniel, y

- a Jesús de los delitos de colaboración con organización terrorista por los que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de ser de oficio otras seis duodecimavas partes de las costas procesales causadas en el mismo.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a : - Matilde, como autora de un delito consumado de COLABORACIÓN CON ORGANIZACIÓN TERRORISTA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 18 MESES con una cuota diaria de 6 euros al día, e inhabilitación absoluta durante 12 años, así como al pago de una duodecimava parte de las costas procesales causada en el procedimiento,

- Zaida como autora de un delito consumado de COLABORACIÓN CON ORGANIZACION TERRORISTA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 18 MESES con una cuota diaria de 6 euros al día, e inhabilitación absoluta durante 12 años, así como al pago de una duodecimava parte de las costas procesales causada en el procedimiento.

- Rodolfo, como autor de un delito consumado de COLABORACIÓN CON ORGANIZACIÓN TERRORISTA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 18 MESES con una cuota diaria de 6 euros al día, e inhabilitación absoluta durante 12 años, así como al pago de una duodecimava parte de las costas procesales causada en el procedimiento.

- Cristina, como autora de un delito consumado de COLABORACIÓN CON ORGANIZACIÓN TERRORISTA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 18 MESES con una cuota diaria de 6 euros al día, e inhabilitación absoluta durante 12 años, así como al pago de una duodecimava parte de las costas procesales causada en el procedimiento, y para el cumplimiento de la pena que se les impone en esta resolución, les será de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otra.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Zaida y Cristina, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Cristina

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el deber de la motivación de las resoluciones y la interdicción de la arbitrariedad proclamados en los arts. 120.3 y 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE .

Recurso interpuesto por Zaida

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 576 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 66 y 72 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia del Letrado recurrente Sra. Escudero Zuluaga en defensa de Zaida y José Mª Elosua Sánchez en defensa de Cristina que informan sobre los motivos. El Ministerio Fiscal que se ratificó de su informe.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación y Vista prevenida el día veinticinco de mayo de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Cristina

PRIMERO

El motivo primero por infracción precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art.

24.1 CE . en relación con el art. 9.3 CE . referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como el art. 120 CE . relativo a la motivación de las sentencias.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida ha discriminado de forma indebida la prueba de descargo ofrecida ya que ha ignorado y no ha valorado la prueba propuesta y practicada en la vista oral, en concreto la testifical de los funcionarios policiales nº NUM005 y NUM006 en los aspectos que pudieran confirmar las tesis de la defensa, y la testifical de la defensa: Juan Antonio, Romualdo, Jorge, Zaira y Genoveva - las personas con las que contactó la recurrente con ocasión de sus actividades relacionadas con ETA, que asimismo hubieran confirmado la tesis de la defensa, al limitarse a transcribir su contenido, lo que no satisface la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales en los términos desarrollados por la jurisprudencia. Esta valoración sesgada del aporte probatorio vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y debe tener como consecuencia la declaración de nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia, para que se dicte otra nueva valorando el material probatorio aportado en su integridad conforme al mandato constitucional.

Las SSTC. 160/2009 de 29.6 y 94/2007 de 7.6, recogen los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada de ese Tribunal en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE . Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC. 314/2005 de 12.12, cabe subrayar que:

  1. El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce el fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizable por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y también actúa como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

  2. El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial (SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella (STC. 165/79 de 27.9 ), y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho (SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ),

  3. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver, si a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5 ).

Igualmente esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SSTS. 1192/2003 de 19.9, 742/2007 de 26.9, 728/2008 de 18.11, 84/2010 de 18.2), han recordado el mandato del art. 120.3 CE . acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el Art. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el Art. 142 de la LECrim, está prescrito por el Art. 120.3º de la CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el Art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo .

En efecto este derecho del Art. 24.1 CE . integrado por el Art. 120 de la misma, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones jurídicas, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004 ).

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así y con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3, que no basta con dar como probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, sí los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE .

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de

28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que pueda afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenia la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ).

Ahora bien también hemos dicho -STS. 422/2007 de 23.5 - que en la exigencia de motivación debe distinguirse, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

Pero también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa. En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3 precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Se toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (SSTC. 148/2009 de 15.6, 187/2006 de 19.6 ).

SEGUNDO

En el caso que se examina esta es la situación contemplada. La sentencia impugnada (FJ. 15) analiza la prueba relativa a esta acusada Cristina Así detalla las sucesivas declaraciones prestadas por la recurrente en esta sede policial, ante el instructor y en el plenario, a continuación las testificales de los funcionarios del CNP con carnets profesionales nº NUM007 y NUM006 participes en las diligencias de detención, traslado y toma de declaración de la recurrente en las dependencias policiales, del funcionario del CNP con carnet NUM008, instructor del atestado que intervino en la investigación y comprobación de los hechos; la testifical de la defensa: los destinatarios de las cartas y las letradas del ICAM que tuvieron presentes en la toma de declaración de la recurrente en dependencias policiales; la pericial de inteligencia de los funcionarios del CNP con numero NUM009 y NUM010 conjuntamente con la contrapericial lingüística de las defensas de los peritos Abilio e Estanislao, sobre los documentos incautados en Tarbes que identificaban a Cristina bajo la denominación " Melones ", que considera irrelevante e inocua como prueba de cargo, entre otras razones que expone con detalle porque la Sala no tuvo el documento en que se basa a su disposición y por lo tanto no pudo examinar la documental sobre la que descansa la injerencia que realiza, para concluir que queda como prueba de cargo las declaraciones policiales de la recurrente realizadas los días 9 y 11.2.2005 que entiende verificadas con todas las garantías por las razones que analiza de forma extensa y motivada -tal como se expondrá en el motivo segundo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia- en concreto, por las declaraciones coincidentes de los agentes que las practicaron, por lo declarado por las dos letradas que le asistieron, por la falta de verosimilitud de las explicaciones dadas en el plenario, por las circunstancias personales de la recurrente -licenciada en derecho- y por lo reflejado en tres informes médicos forenses sobre su estado físico y en los que consta lo que aquélla les indicó sobre el trato adecuado recibido.

En base a esta prueba si bien no considera acreditado que la recurrente sea la denominada Melones que aparece en diversas anotaciones de los documentos incautados en Tarbes, si estimó probado que facilitó al llamado Cachas información relativa a un Concejal del PSOE que residía en la misma calle que sus padres en la localidad de Lazkao le actualizó las informaciones que aquél tenia sobre la situación de un control de carreteras por la policía y entregó a otras personas cartas por encargo de Cachas ..

Pues bien el recurrente realiza un análisis de las declaraciones de los policías NUM007 y NUM006 reprochando a la Sala que no se refiere a las respuestas dadas por estos a las preguntas del letrado de la defensa sobre la forma en que por parte de la recurrente se realizaron los reconocimientos fotográficos de las personas destinatarias de las cartas y que denotan que aquellos faltaron a la verdad y que existieron interrogatorios irregulares, sin presencia de letrado, a Cristina, que se limita a consignar las declaraciones de los testigos de la defensa Juan Antonio, Jorge, Romualdo, Zaira y Genoveva, pero sin valorar su contenido y que contradice lo declarado por la recurrente en sede policial; y a destacar el dato de que Gonzalo fue detenido antes de que constara que la Sra. Cristina se refiera a él en las declaraciones policiales.

Impugnación que deviene improsperable. Que no se consignasen las respuestas dadas por aquellos funcionarios policiales en relación a la forma en que se llevaron a cabo los reconocimientos fotográficos, carece de relevancia desde el momento que los agentes manifestaron que las fotografías que le fueron mostradas fueron elegidas al azar, negando que antes de la toma de la segunda declaración hubiera sido interrogada, sin presencia de letrado, para que facilitara los datos de identificación de las personas con las que la recurrente había manifestado relacionarse.

Respecto a las declaraciones de los testigos de la defensa, con independencia de que la Sala expresamente tiene en cuenta y valora algunos de ellos, en concreto las declaraciones a las dos letrados que le asistieron y de Marisol (Pág. 154 sentencia) para corroborar que la recurrente a quien conoce "del pueblo de toda la vida", no ha trabajado nunca en Arbizu a diferencia de lo que acontece con la propia testigo, declaración que la Sala valora para no entender acreditada la identificación de la Melones de que hablan los documentos de Tarbes con Julia, y en definitiva su integración en ETA, arts. 515.2 y 516.2 CP, lo cierto es que transcribe literalmente el contenido de las declaraciones de todos ellos en las que niegan haber recibido carta alguna de ETA a través de la recurrente, resultando obvio y sin que precise más explicación que la Sala aún sin decirlo expresamente, no ha creído tal negativa basada en evidentes razones exculpatorias.

Consecuentemente no puede sostenerse que haya habido omisión valorativa de la prueba. Cuestión distinta es la disconformidad de la recurrente con el resultado de dicha valoración, pero ello no afecta a la tutela judicial efectiva, desde el momento en que la sentencia impugnada ha explicitado de forma suficiente las razones de su fallo condenatorio.

TERCERO

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración derecho fundamental presunción de inocencia, art. 24.2 CE, al entender que no se han presentado pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías constitucionales para destruir tal presunción.

Se sostiene en el motivo que la sentencia ha basado la condena a la recurrente en sus declaraciones policiales, sin que éstas fueran obtenidas con todas las garantías y sin que el contenido de lo declarado resultara corroborado por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios, lo que constituye una violación del derecho a la presunción de inocencia.

Acerca del valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la Policía, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones, elaborando una doctrina no definitivamente acabada, que presenta aún divergencias en particulares concretos sobre una base común unánime, pendiente de desarrollo posterior, cual es el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28.11.2006 "las declaraciones validamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal previa su incorporación al Juicio Oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia", doctrina ésta precisa la STS. 403/2009 de 23.4, a la que ha de estarse, en virtud de la colegiación de este órgano jurisdiccional y la finalidad esencial del recurso de casación de unificación en la interpretación del derecho, y que ha sido seguida en varias sentencias que en desarrollo del acuerdo se han ocupado de los diversos aspectos de esta cuestión, como las sentencias 1215/2006 de 4.12, 1276/2006 de 20.12, 541/2007 de 14.4, 783/2007 de

1.10 .

Un adecuado tratamiento del valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de los requisitos de validez, licitud, y suficiencia de la prueba de cargo, exige ciertas precisiones con referencia a las declaraciones autoinculpatorias, recopiladas en la STS. 1228/2009 de 6.11 .

Son declaraciones que se integran en un atestado policial, de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial. Esta naturaleza jurídica extrasumarial sitúa la declaración policial fuera del alcance y de las previsiones del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, como declara la Sentencia número 541/2007, de 14 junio, esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el Juicio Oral. Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al Juicio Oral en condiciones de contradicción. " Cuando se trata de declaraciones policiales -añade la citada Sentencia- no pueden ser incorporadas al Plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 pues no han sido prestadas ante el juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas". De esto no se sigue, decimos ahora, que no tengan ninguna relevancia demostrativa, o aptitud para tenerla; pero ello será en los términos que luego se dirán, y no como instrumento probatorio preconstituido, en el sentido propio del término, ni tampoco por una sobrevenida adquisición del carácter de "medio de prueba" a través de mecanismos, como el del artículo 714, referidos sólo a las diligencias sumariales, y no a los hechos preprocesales. Esa declaración, que no es diligencia sumarial, es no obstante un hecho sucedido, un hecho ocurrido que por su misma existencia es susceptible de ser considerado en el curso del razonamiento valorativo que recaiga sobre las verdaderas pruebas del proceso, cuyo análisis, sometido a una ineludible exigencia de razonabilidad, no permite prescindir de la índole significante, - aunque no por sí misma probatoria- del comportamiento del inculpado en actos preprocesales cuando éstos permiten calibrar el alcance de los datos aportado por las pruebas. La declaración autoinculpatoria en sede policial, no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial, pero es un hecho personal de manifestación voluntaria y libre documentada en el atestado. Un acto que en todo caso por su misma naturaleza sólo puede suceder dentro de un marco jurídico, con observancia de requisitos legales, sin los cuales el ordenamiento le niega validez, es decir existencia jurídica, y por ello aptitud para producir efecto alguno.

A este cumplimiento de las exigencias legales que deben observarse en las declaraciones policiales se ha referido constantemente esta Sala: Así la Sentencia citada 541/2007 de 14 junio declara que "no podrán ser utilizados en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso". Por su parte la Sentencia número 783/2007 de 1 de octubre dice al respecto que la voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión, y la presencia de abogado (artículo 17 de la Constitución Española y 320 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ) es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción (artículo 15 de la Constitución Española) y en suma a que se respete su derecho a la defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española). Esta sentencia, tras referirse al acuerdo del Pleno no jurisdiccional antes transcrito y a la posibilidad de que el tribunal sentenciador pueda valorar este tipo de declaraciones pues "carecería de sentido que una declaración en sede policial con todas las garantías, a presencia de letrado, con lectura de derechos y ofreciendo al detenido la posibilidad de no hacerlo y declarar exclusivamente ante la autoridad judicial, no tenga valor alguno y lo tenga en cambio...la declaración espontánea extrajudicial..." añade que tampoco pueda mantenerse que los funcionarios policiales están obligados a mantenerla ante el Juez, pues las consecuencias derivadas de la falsedad en que incurrirían en caso contrario. De ser ello así, lo mismo sucedería en toda clase de ratificaciones o adveraciones de documentos, privados, públicos o notariales, pues podría mantenerse que tal ratificación es superflua en tanto que condicionan necesariamente el contenido del documento en sí mismo considerado. Otro tanto ocurriría con la ratificación de denuncias o prestación de testificales en el juicio oral, cuando el deponente ya haya sido objeto de actividad sumarial previa. En este extremo saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho del valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policiales que presenciaron las manifestaciones en sede policial, hemos dicho -SSTS. 1215/2006 de 4.12, 1105/2007 de 21.12 - que dudar de su imparcialidad ante la imposibilidad de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de un a irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración. Asimismo la declaración de los funcionarios policiales ante los que se produjo la declaración, no es propiamente un testimonio de referencia, pero es que tales funcionarios no dan cuenta de hechos ajenos, sino propios, y lo único que atestiguan es que el detenido dijo lo que expresa el acta, cuando tal persona lo niega ante el Tribunal, exponiendo las condiciones de regularidad procesal de la diligencia, de la que también podría dar cuenta si se le llamase, el propio abogado presente en la misma, y en todo caso los mencionados testigos no suplantan al autor de la declaración, si este se encuentra a disposición del Tribunal (en el sentido de las SSTS. 829/2006 de 20.7, 640/2006 de 9.6, 332/2006 de 19.3 ), pues el órgano de instancia no deja de valorar, mediante la percepción inmediata del lenguaje verbal e incluso corporal o gestual utilizado, las manifestaciones del acusado, aunque fueran parcial o totalmente evasivas o negatorias respecto de lo anteriormente reconocido.

Por tanto, la previa información de sus derechos constitucionales y que sea prestada en presencia de letrado, son condiciones de validez de la declaración autoinculpatorio prestada en sede policial, sin la cual esta declaración carece de virtualidad alguna y no es susceptible de ser considerada ni utilizada en el proceso.

Admitido que la autoinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es considerable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en un doble sentido:

  1. como elemento contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el Juicio Oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en sede policial, y las hechas en el proceso judicial, a fin de que explique las rectificaciones. En tal caso estas explicaciones, hechas ya en el proceso, son una parte relevante de la confesión judicial, que coopera a la debida valoración de su propia credibilidad.

  2. el hecho -que no prueba- de su declaración policial puede también incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios etc.... En tal caso la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y los acreditados por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatoria policial descansa pues, en la aptitud significante que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos luego acreditados por pruebas verdaderas. Es al valorar estas pruebas, practicadas en el ámbito del proceso, cuando el hecho personal de su preprocesal narración válida ante la policía, puede integrarse en el total juicio valorativo, como un dato objetivo más entre otros, para construir la inferencia razonable de que la participación del sujeto fué verdaderamente la de su inicial autoinculpación policial. No sería ésta la prueba de cargo, ni podría condenarse por su confesión policial inicial, sino por la razonable deducción de su autoría, obtenida de un conjunto de datos objetivos, acreditados por verdaderas pruebas, que, en unión del dato fáctico de su personal revelación a la policía, podrían, en su caso, evidenciar su intervención en el delito.

En esta línea, la Sentencia 541/2007 de 14 junio, que se apoya en la Sentencia 1106/2005 del 30 septiembre ya dijo que: "Cuando se trata de declaraciones policiales, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. De otro lado, es evidente que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ, ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, cuando se trata de declaraciones válidas, al haber sido practicadas con toda corrección, aun cuando no puedan ser valoradas como pruebas de cargo al no practicarse en presencia del Juez, pueden aportar datos objetivos que permitan seguir líneas de investigación. Los aspectos fácticos aportados en la declaración policial del imputado que hayan podido ser comprobados, podrán ser valorados en función de su contenido incriminatorio una vez incorporados adecuadamente al juicio oral. En este sentido ya se había manifestado esta Sala en la STS 1106/2005, de 30 de setiembre . Decía esta sentencia que "En este sentido, conviene señalar que las declaraciones prestadas en sede policial, asistido de letrado, por un imputado, no pueden ser consideradas, por sí mismas, prueba de cargo, por tratarse de actividad preprocesal, que no ha sido incorporada ni al sumario ni al juicio oral (entre otras, STS 1940/2002, de 21 de noviembre ). Ello no quiere decir, sin embargo, que carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues en el caso de tratarse de declaraciones autoincriminatorias, como es el caso, si proporcionan datos objetivos de donde obtenerse indicios de su veracidad intrínseca, la prueba de cargo se obtendrá a través de esos otros elementos probatorios, que conformarán la convicción judicial, y no estrictamente de su declaración policial. Dicho de otro modo: si alguien confiesa un homicidio voluntariamente en sede policial, asistido de letrado, con todas las garantías, y previa información de sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y fruto de los datos que ha proporcionado se encuentra el cuerpo del delito, el arma y la ubicación del sujeto que se declaró responsable del crimen en el lugar de los hechos en la hora y el día del suceso, la declaración auto-inculpatoria habrá cobrado valor a través de otros datos, ciertamente proporcionados por el imputado, pero corroborados por pruebas estrictamente procesales, incorporadas legítimamente al juicio oral, sin que pueda señalarse que la prueba descansaba exclusivamente en la declaración del acusado llevada a cabo en sede policial sin ratificación judicial. Esto es lo que declara la STC 7/1999 -citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995 y citada, a su vez, por la sentencia de esta Sala 240/2004, de 3 de marzo -; dicha resolución recuerda que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia «cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, con arreglo a las exigencias procesales». Véase a este respecto la STS 918/2004, de 16 de julio ".

En estos casos, aun cuando la declaración sea valorable, la prueba de cargo no viene constituida, en realidad, por el contenido de la declaración policial considerado en sí mismo y aislado de cualquier otro elemento, sino por el dato objetivo de carácter incriminatorio ya aportado en esa declaración, cuya realidad ha sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que haya sido incorporado válidamente al juicio oral. Asimismo, nada impide que las declaraciones policiales válidas sean empleadas en el interrogatorio del plenario con la finalidad de aclarar las diferencias entre unas y otras manifestaciones, especialmente en relación con los aspectos objetivos acreditados por otras pruebas a los que se acaba de hacer referencia, pues es claro que debe existir una oportunidad para la defensa del acusado en orden a la aportación de una explicación razonable respecto de aquellos elementos que lo incriminan.

Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal debe proceder a la valoración de los datos objetivos contenidos en aquella declaración cuya realidad haya sido comprobada, una vez incorporados debidamente al plenario por cualquiera de los medios admitidos por la jurisprudencia, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas en función de la valoración conjunta de la prueba.

CUARTO

En el caso analizado la Sala de instancia analiza la prueba de cargo y descargo en relación a este recurrente en el fundamento Jurídico 15, y tras descartar la prueba pericial de inteligencia, destacando que los documentos sobre los que se basa no se encuentran a disposición del Tribunal, concluye que la prueba de cargo descansa en las declaraciones policiales prestadas por Cristina los días 9 y 11 febrero 2005, en las que relató no pertenecer a ETA pero sí haber colaborado con la misma, concretando esta colaboración en repartir 6 cartas de Juan Antonio ( Cachas ), con quien había mantenido varias reuniones, indicando los lugares donde se habían producido los encuentros y la forma en que se había desplazado hasta ellos, dirigidas a otras tantas personas, a las que identificó con nombres y lugares y localidad de trabajo y la forma en que realizó la entrega o sí ésta resultó fallida. Asimismo facilitó a Cachas, miembro activo y liberado de ETA, datos significativos sobre un Concejal del PSOE de su pueblo, Lazkao, facilitando su nombre que cambia de coche con frecuencia y tiene escolta, así como sobre el emplazamiento de un control policial. Seguidamente la sentencia recoge como llevada a presencia judicial el

12.2.2005, tras la lectura de sus derechos manifestó que no deseaba ser reconocida por el medico forense y se acogió a su derecho a no declarar, al no reunir las condiciones para prestar declaración porque era su cuarto día de detención y estaba cansada, no siendo hasta el 1.4.2005 cuando a solicitud propia, prestó nueva declaración a presencia judicial, en la que negó su anterior declaración manifestando haberla prestado por presión policial, que todo cuanto manifestó lo fue por previa indicación de los funcionarios policiales que intervinieron en su interrogatorio y que se efectuaron interrogatorios espurios, sin presencia de abogado, en los que se la obligó a memorizar cuanto manifestó. Igualmente detalla como en el acto del juicio oral negó las primeras declaraciones, reiterando cuando manifestó en su segunda declaración judicial y que aquellas manifestaciones fueron debidas a malos tratos y que fue obligada a memorizar cuanto dijo, y lo declarado por ésta en el plenario tras la lectura de sus declaraciones policiales y la forma en que respondió a las contradicciones que le fueron puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal.

Por último tras analizar la regularidad de las primeras declaraciones concluye que las mismas de contenido autoincriminatorio se prestaron con observancia de los requisitos y garantías constitucionales expresando de forma suficiente y motivada las razones de su convicción.

Razonamiento que debe ser asumido en esta sede casacional.

En efecto es cierto que la declaración prestada bajo tortura o presiones policiales supone, desde luego, prueba obtenida violentando derechos fundamentales y como tal inadmisible y radicalmente nula. La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y por tanto solo cuando pueda afirmarse que la declaración ha sido prestada libre y voluntariamente puede hacer prueba contra su autor.

Por ello los tres comportamientos absolutamente prohibidos por el art. 15 CE, se caracterizan por la irrogación de "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infringidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente (SSTC 120/90 de 27.6, 57/94 de

28.2, 196/2006 de 3.7 ). Tales conductas constituyen un atentado "frontal y radical" a la dignidad humana, bien porque clasifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo (STC. 181/2004 de 2.11 ).

En efecto, la tortura, y los tratos inhumanos y degradantes son actos intolerables de violación de la dignidad humana, a la par que una negación frontal a la transparencia y la sujeción a la Ley del ejercicio del poder propias de un Estado de Derecho, su prohibición constituye un valor fundamental de las sociedades democráticas (SSTC. 91/2000 de 30.3, 32/2003 de 13.2, 181/2004 de 2.11, y SSTEDH. de 7.7.89, Soering

  1. Reino Unido, § 88; de 28 de julio de 1999, Selmouni c. Francia, § 95; de 11 de abril de 2000, Sevtap Veznedaroglu c. Turquía, § 28; de 16 de diciembre de 2003, Kmetty c. Hungría, § 32; de 2 de noviembre de 2004, Martínez Sala y otros c. España, § 120 ). Por ello, tal prohibición se configura en la Constitución Española y en los tratados internacionales de derechos humanos como una prohibición absoluta en el doble sentido de que queda proscrita para todo tipo de supuestos y con independencia de la conducta pasada o temida de las personas investigadas, detenidas o penadas, por una parte y, por otra, de que no admite ponderación justificante alguna con otros derechos o bienes constitucionales.

Ahora bien no esta la situación contemplada en el caso presente. Así además a la ausencia de denuncia de esos malos tratos en su primera declaración judicial, 12.2.2005, no apareciendo referencia alguna a aquellos hasta una segunda declaración a su instancia el día 1.4.2005, constan en las diligencias tres exámenes medico forenses coincidentes en la que la detenida narró "haber descansado" y "no haber padecido maltrato psíquico", y no pareciendo conforme a la lógica -como destaca la sentencia recurrida- que si como Cristina mantiene la policía, durante el trayecto de Tolosa a Madrid, empleó contra ella fuerza física, no durmiendo en toda la noche y obligada a memorizar múltiples nombres de personas y lugares, en el informe forense, a las 13 horas del día 9.2, momentos antes de prestar declaración (folio 423) aparezca como descansada, tranquila, orientada, con pulso firme y regular y tensión arterial (110/170) normal. Igualmente esos maltratos y presiones posteriores entre su primera declaración y las restantes, con constantes tomas de declaración sin abogado, se contraponen con los exámenes forenses del día 10.2, a las 11 horas, en el que se recoge como la detenida refiere "encontrarse bien, haber dormido y haber recibido alimento así como haber recibido buen trato, presenta una tensión arterial de 120/75, siendo el pulso firme y regular. En el momento actual se encuentra tranquila y orientada" (folio 460); y del día 11.2, antes de su nueva declaración, en el que la recurrente se encuentra con buen pulso, buena tensión arterial 120/80 y cuanta a la medico forense que ha dormido, que se la ha tratado bien por la policía, que se le ha dado alimento y medicamento se diagnostica que está "tranquila y orientada" (art. 503 ).

Asimismo la Sala de instancia destaca la condición de licenciada en derecho de la detenida y su edad, 29 años por lo que no puede inferirse una fragilidad emocional o ignorancia de sus derechos, no resultando creíble su ausencia de denuncia ante esas personas.

Frente a estas circunstancias la sentencia analiza el alegato de la defensa que pudiera introducir una duda sobre la corrección de las declaraciones efectuadas en sede policial, cual es la falta de sincronía entre la declaración de Cristina realizada a partir de las 13 horas del 11.2.2005 en la que implicaba a Gonzalo y la detención de éste a las 12,45 horas de ese mismo día, producida a consecuencia de aquella declaración pero inexplicablemente antes de la hora en que ésta se produjo, pero considera este único dato como irrelevante en orden a que las declaraciones no se tomaran conforme a derecho, e imputable a un mero error en la consignación de la hora, dada la complejidad del atestado el numero muy amplio de detenidos, no desvirtuando la multiplicidad de datos concurrentes acreditativos de lo contrario, entre ellos la testifical de los funcionarios del CNP. Nº NUM007 y NUM006 y de las letradas que asistieron a Cristina en aquellas declaraciones, Dª Frida y D! Sara, que coincidieron en que las declaraciones fueron espontáneas, absolutamente normales y leídas por la acusada a su finalización, firmando de conformidad, y el propio contenido de las declaraciones con una detallada narración de hechos, con multitud de nombres de personas, localidades, puestos de trabajo que hace poco verosímil esa versión de que todos esos datos le fueron facilitados por la policía, máxime -como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, cuando la mayoría de las personas no estaban fichadas policialmente y ella tuvo que memorizarlos en muy poco tiempo.

Descartada, por tanto, la falta de garantías de las declaraciones prestadas en las dependencias policiales, el tribunal de instancia analiza los distintos elementos o datos objetivos que corroboran la credibilidad de aquellas y su poder incriminatorio.

Así destaca como la forma en que se prestó la declaración y la realidad de lo declarado se encuentra acreditado y corroborado por la testifical en el plenario de los funcionarios policiales con números NUM007 y NUM006, que intervinieron en la detención, traslado y declaración de la acusado, coincidentes en su testimonio con el de las dos letradas del ICAM que asistieron a la detenida en el momento de que las declaraciones se hicieron con normalidad contestando ésta a las preguntas de los funcionarios sin constatar nada anómalo.

Asimismo como datos objetivos que corroboran el contenido de sus declaraciones: las personas destinatarias de las cartas existen y además viven y trabajan en los lugares en que Cristina las sitúa en su declaración policial, destacando la sentencia que la mencionada como " María Antonieta ", identificada fotográficamente como Zaira se acomoda a la descripción de que ella efectuó Cristina "una chica rubia" y trabaja, en efecto, en el periódico Hitza de la localidad de Tolosa; que Gonzalo también existe y trabaja donde Cristina dijo le había localizado, tienda de informática de Azkoitia. Genoveva también existe, tratándose de Genoveva y asimismo trabaja en el Ayuntamiento de Arrasate. Del mismo modo la existencia de un concejal del PSOE que vivía en la misma calle de sus padres San José Obrero, en la localidad de Lazkao, se encuentra acreditada por la declaración del funcionario del CNP nº NUM008, que en el plenario relató como tras esas declaraciones iniciales se efectuaron las oportunas comprobaciones sobre tal dato resultando ser real e incluso por la propia declaración de la hoy recurrente en el juicio oral en la que, si bien negó que facilitara información sobre esa persona, reconoció que conocía al concejal del PSOE, Sr. Lázaro "de toda la vida" y que vivía en la calle de sus padres.

La recurrente se limita a cuestionar las comprobaciones policiales sobre estos extremos, dado que al parecer no las realizó el funcionario policial que depuso en el plenario sino la Brigada Policial, y las conclusiones de la Sala de instancia en orden a los datos objetivos que destaca: existencia real de las personas destinatarias de las cartas y coincidencia lugares de trabajo, entendiendo que no han quedado debidamente acreditados, pero ello en base a su personal y subjetiva interpretación de sus declaraciones, que contrapone a la valoración de la Sala bajo los principios de inmediación y contradicción.

En suma, en el caso enjuiciado, la Sala sentenciadora no ha valorado exclusivamente la declaración policial autoinculpatorio, sino que ha tenido en consideración la introducción de la misma en el plenario, la declaración de los policiales que la tomaron y de los letrados que estuvieron presentes, la lectura previa de derechos y aquella asistencia letrada, sin objeción alguna. Junto a ello se valora la ausencia de malos tratos o presiones físicas, a través de los informes forenses y finalmente los datos resultantes de aquellas declaraciones iniciales comprobados por los funcionarios policiales que investigaron esta trama delictiva.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado al haber existido prueba de carácter incriminatorio, lícitamente obtenida, apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia de la recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR Zaida

QUINTO

El motivo primero por infracción de Ley del art. 576 CP . por entender que dados los hechos probados se ha infringido el art. 576 CP . al haberse aplicado de forma indebida ya que faltaría el elemento subjetivo exigido pro el tipo.

Mantiene el motivo que no se puede tener por acreditada la concurrencia del dolo exigido en el art. 576 en cuanto a tener conciencia del favorecimiento de las actividades y de la finalidad perseguida por la organización ETA.

El motivo se desestima.

En el delito de colaboración con banda armada, partiendo de una cierta admisión ideológica -no exigida estrictamente en el tipo- lo relevante es la puesta a disposición de la banda, de informaciones, vigilancias de personas, medios económicos, alojamientos u ocultación de personas, etc. en definitiva ayuda externa voluntariamente prestada por quien sin estar integrado en aquélla, realiza una colaboración de actividad que, en sí misma considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva. Por ello, son notas distintivas del delito de colaboración -entre otras, STS 29 de noviembre de 1997 -, a) su carácter residual respecto del delito de integración; b) es un tipo autónomo que supone un adelantamiento de las barreras de protección por razones de política criminal, de suerte que si los actos de colaboración estuvieran relacionados, causalmente, con un hecho delictivo concreto se estaría en el área de la participación en tal delito -nuclear o periférico- pero no el de la colaboración; c) por ello, es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo, el propio tipo penal se refiere a la colaboración en plural «...son actos de colaboración...» y d) se trata de un delito doloso, es decir, intencional en el sentido de que el dolo del autor debe conocer y querer la colaboración que presta a la banda armada, estando incluido el dolo eventual para colmar las exigencias del tipo.

En efecto, como declaran las sentencias de esta Sala 197/1999 de 16.2 y 1230/1997 de 10.10, entre otras, el delito de colaboración con banda armada antes penado en el art. 174 bis a) del Código Penal 1973 y ahora en el art. 576 del Código Penal 1995, no se limita a los supuestos exclusivos de colaboración con las actividades armadas, es decir, en actuaciones dirigidas a atentar violentamente contra personas y contra bienes, ya que en este ámbito de la colaboración directa en los atentados violentos el referido tipo solamente cumple una función alternativa respecto de la sanción de los hechos como coautoría o complicidad en los concretos delitos cometidos, asesinatos, estragos, secuestros, mientras que donde el tipo despliega su más intensa funcionalidad es en los demás supuestos de colaboraciones genéricas, que favorecen el conjunto de las actividades o la consecución de los fines de la banda armada. Es decir que se integran en el delito todos los supuestos de facilitación de informaciones que coadyuven a las actividades de la Organización armada, tanto si proporcionan directamente datos sobre víctimas seleccionadas previamente por la organización para un eventual atentado, como si se limitan a facilitar información genérica sobre víctimas posibles, no contempladas todavía en la planificación de la organización para un atentado previsto pero que, por sus características personales o profesionales (miembros de las fuerzas de seguridad, por ejemplo), constituyen eventuales objetivos, e incluso si dicha información constituye una aportación eficaz al funcionamiento de la banda (facilita la comunicación entre los comandos o de éstos con la cúpula de la organización, favorece la obtención de medios económicos, transportes, entrenamiento, reclutamiento, etc.), en cuestiones distintas a las acciones armadas, propiamente dichas.

En definitiva, la esencia del delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición de la misma, conociendo sus métodos, determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que la organización obtendría más difícilmente -o en ocasiones le sería imposible obtener-, sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por quiénes, sin pertenecer a ella, le proporcionan su voluntaria aportación.

Por ello el delito de colaboración con banda armada incluye aquellas acciones que, realizadas voluntariamente con este fin, facilitan cualquier de las actividades de la organización, y no solamente las acciones armadas. Y ello prescindiendo de la coincidencia de fines, pues lo que aquí se sanciona no es la adhesión ideológica ni la prosecución de determinados objetivos políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda armada determinadas aportaciones, conociendo que los medios y métodos empleados por la organización consisten en hacer uso de la violencia, es decir, del terror y de la muerte, cuando en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el nuestro, existen cauces pacíficos y democráticos para la prosecución de cualquier finalidad política.

Es cierto que aparte de la idoneidad y potencial eficacia de los actos para el favorecimiento de las actividades y fines de la banda armada o de los elementos terroristas, en conexión con los cuales aparece la coadyuvante disposición del colaborador, será precisa la concurrencia del dolo, en cuanto a tener conciencia del favorecimiento y de la finalidad perseguida por aquellos, pero el móvil, sea la amistad o una relación familiar etc. no excluye la referida intención (STS. 8.11.2007 ), estando incluido el dolo eventual (STS. 1.10.2007 ).

SEXTO

En el caso que se examina la sentencia impugnada considera probada -y no es cuestionadala ocultación de Hipolito en el domicilio de la recurrente durante dos ó tres semanas, que Zaida conocía a aquel desde la infancia al ser de la misma localidad y amigo suyo y sabia que había huido de su domicilio tiempo atrás.

Que tal ocultación coincidió temporalmente con la desarticulación del comando Bizcaia al que pertenecía Hipolito y la detención de sus integrantes salvo este último que consiguió huir.

Siendo así aquella conciencia de la recurrente de que la persona que ocultó en su casa pertenecía a ETA como integrante de aquel comando se deduce de su declaración prestada ante la Policía, ratificada ante el Juez instructor en el sentido de que conocía a Hipolito desde hacia años, que sospechaba que podía estar integrado en ETA y sabia que estaba siendo buscado por la policía antes de que acudiera a su domicilio pues los periódicos publicaron la desarticulación del comando y la huida de Hipolito . Declaración en la que igualmente reconoció que una tal Ainoa le había preguntado en una ocasión si no le importaba acoger en su casa a alguna persona a la que ella no pudo decir que no.

Es cierto que en el juicio oral matizó aquellas declaraciones en el sentido de que Hipolito le pidió quedarse en su casa y ella no preguntó más, limitándose a ayudar a su amigo, pero en todo caso no por ello cabria excluir la presencia del dolo necesario para la comisión de este delito, pues seria igualmente responsable en aplicación del principio de ignorancia deliberada (prestar la colaboración que se le solicita no queriendo saber aquello que puede y debe saberse) o del principio de indiferencia (prestar la colaboración que se le solicita sin preocuparse de sus consecuencias). En este sentido, SSTS. 1044/2005 de 21.9, 533/2007 de 12.6, 1106/2006 de 10.11, 16/2006 de 13.3, y las que en ellas se citan: "(...) la aceptación del encargo en determinadas circunstancias proclamaría el conocimiento de la realidad de lo que se ocultaba de acuerdo el principio de ignorancia deliberada, según el que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.

En derecho penal, los móviles que guían la conducta de las personas imputadas en procesos penales son irrelevantes en la construcción dogmática del elemento subjetivo de los tipos penales. En otras palabras, carece de relevancia si el imputado realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, lo relevante es si cuando realiza la acción comprendía el alcance de la norma prohibitiva y si era capaz de actuar conforme a esa comprensión y a tal efecto, a esa conclusión se llega cuando se constata que el imputado guió su conducta a la realización del tipo penal o si no quiso indagar, pudiendo hacerlo, sobre el contenido de su conducta, asumiendo los resultados que pudieran producirse.

En reiterados precedentes hemos declarado que cuando el autor de una conducta ciega voluntariamente sus fuentes de conocimiento para ignorar la dinámica de los hechos, evitando su posible responsabilidad, la persona que no quiere conocer voluntariamente el origen de los efectos sobre los que actúa, equivale a afirmar que conoce ese origen delictivo pues con su acto de cegar las fuentes de conocimiento se está representando la posibilidad de la ilegalidad de su actuación y decide seguir actuando".

El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim .

La sentencia de la Audiencia Nacional tiene probado que los medios de comunicación se hicieron eco de la huida de Hipolito por la mera declaración de la recurrente, sin que exista en la causa prueba alguna que corrobore este extremo.

Así se señala que pese a lo que el agente NUM008 declaró en el plenario que junto al atestado acompañaron recortes de prensa, diarios Gara y Berria, en los que se recoge la huida de Hipolito, no consta ningún recorte de prensa en tal sentido, ni que los referidos diarios publicaran foto de Hipolito, y ni siquiera se ha intentado probar que Hipolito sea el miembro de ETA que presuntamente huyó de la policía en septiembre 2003.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos afirmado en STS. 1148/2009 de 25.11, por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación. Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Ninguno de estos requisitos se aprecian en el motivo al no aportarse documento alguno que evidencie el error de la Sala de instancia. El motivo reprocha la ausencia de prueba, obviando la existencia de elementos probatorios como son las propias declaraciones de la acusada y la testifical de los funcionarios policiales en tal sentido.

OCTAVO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto los arts. 66 y 72 CP . por cuanto la sentencia condena a la recurrente por el delito del art. 576 CP . a la pena de 6 años prisión vulnerando los criterios establecidos en aquellos preceptos, al no haber motivado tal extensión sin tener en cuenta las circunstancias del hecho y de la recurrente.

Como hemos dicho en SSTS. 84/2010 de 18.10, 665/2009 de 24.6 y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

  1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

  2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

  3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

NOVENO

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico décimo segundo, Pág. 120, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, condena a este recurrente a la pena para el delito en su mitad inferior a 6 años prisión y multa de 18 meses con cuota de 6 euros día; el delito de colaboración tiene un marco penológico de 5 a 10 años prisión y multa de 18 a 24 meses, lo que supone una pena muy poco por encima de su limite mínimo, pero en la propia resolución impugnada, en el mismo fundamento jurídico, al describrir la conducta imputada a la recurrente, figuran elementos suficientes para considerar que esa concreta pena fija es asumible por esta Sala.

Así destaca que fue transcendente en cuanto a su eficacia al determinar el efectivo ocultamiento de Hipolito que consiguió eludir la búsqueda policial y temporalmente relevante pues la estancia de éste en su domicilio se prolongó durante dos o tres semanas, y además no se limitó a este acogimiento, ocultación y protección, sino que procuró a Hipolito una huida segura a Francia, utilizando para ello a la persona que en aquella época era su compañero sentimental, con quien llevaba conviviendo un par de meses, aprovechando que éste tenia que ira a realizar unas gestiones.

Circunstancias todas que justifican la imposición de la pena de 6 años que no supone una relevante exasperación del mínimo legal y resulta ajustada y proporcionada a la importancia de su colaboración.

DECIMO

Desestimándose los recursos interpuestos, las costas se les imponen a los recurrentes (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Zaida y Cristina, contra sentencia de 8 de julio de 2009, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que les condenó como autores de un delito de terrorismo; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.