STS 274/2010, 5 de Mayo de 2010

El Juzgado de Primera Instancia número 7 de A Coruña dictó sentencia de 31 de julio de 2003 en el juicio de menor cuantía número 390/00, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Lage Fernandez-Cervera, en nombre y representación de la entidad mercantil Grupo Dragados S.A. contra la entidad Taller de Arquitectura y Urbanismo de Galicia S.L. en rebeldía en autos, la entidad de seguros AGF-Unión Fénix, en la actualidad Allianz representada por el procurador Sr. Tovar Espada, la entidad de seguros Asemas representada por el procurador Sr. Espasandin Otero; la Mutua de Seguros de Aparejadores y Arquitectos Técnicos Musaat representada por la procuradora Sra. Bermúdez Tasende; D. Lázaro representado por el procurador Sr. Tovar Espada; D. Alejandro, D. Bernardo y D. Doroteo representados por la procuradora Sra. Gómez-Portales y D. Gerardo representado por el procurador Sr. De Una Piñeiro. Debo condenar y condeno a los arquitectos superiores D. Lázaro y D. Gerardo, de forma conjunta y solidaria con sus compañías de seguros, Asemas y AGF a reembolsar a la entidad actora la cantidad 220 330 euros. EI Sr. Gerardo y su compañía aseguradora abonaran además la cantidad 620,45 euros. Los aparejadores D. Alejandro, D. Bernardo y D. Doroteo, de forma conjunta y solidaria, deberán reembolsar a la entidad actora la cantidad 220 330 euros, correspondiendo a cada uno de ellos el pago de 620,45 euros. La sociedad Taller de Arquitectura y Urbanismo de Galicia S.A. deberá reembolsar a la entidad actora la cantidad 220 950,45 euros. Con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presente resolución. Debo absolver y absuelvo a la entidad Musaat de los pedimentos de la demanda. La actora y los codemandados condenados, abonarán las costas causadas a su instancia y las comunes serán abonadas por todos ellos a partes iguales. Las costas ocasionadas a Musaat serán a cargo de la entidad actora

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. La demanda formulada por la entidad mercantil "Grupo Dragados S.A." (antes Dragados y Construcciones S.A.) tiene su origen en el pago de la cantidad de 159 800 416 pesetas (960 419,84 euros) por las obras realizadas como consecuencia de la ejecución de sentencia referente a los autos de juicio de menor cuantía n.º 681/1987 seguidos en el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de esta ciudad, en juicio de la llamada responsabilidad decenal del artículo 1581 del CC, en los que la Sección 5 .ª de esta Audiencia Provincial con fecha 20 de abril de 1993 dicta sentencia declarando la responsabilidad solidaria de los intervinientes en la construcción de las viviendas promovidas por la Cooperativa de Viviendas de la Marina Mercante, condenando a las empresas constructoras Dragados y Construcciones S.A. y otra, a los arquitectos superiores, arquitectos técnicos y a la empresa Taller de Arquitectura y Urbanismo de Galicia S.L., a realizar las reparaciones necesarias en el plazo que se determine en ejecución de sentencia, para dejar en perfecto estado los inmuebles de litis eliminando las deficiencias en ellos existentes provenientes de defectos en la dirección y ejecución, y descritos en el informe pericial obrante en las actuaciones, adoptando las medidas necesarias para evitar que continúen produciéndose deterioros imputables a ese mismo origen. Así como al reintegro solidario a la actora de la cantidad de 416 319 pesetas (2 502,13 euros) importe de las obras de reparación de los pisos 9.° C y 10.° C del bloque 78. La sentencia dictada con fecha 29 de abril de 1997 por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la hoy actora, confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en todos sus pronunciamientos. Pago que pretende repercutir la empresa constructora entre los demás intervinientes en el proceso constructivo, junto con sus compañías aseguradoras a través de la acción de repetición reclamando a cada uno de ellos la séptima parte de la cantidad abonada.

»A la citada pretensión se oponen los demandados por estimar que la responsabilidad deriva de la intervención que las partes tuvieron en la construcción de las viviendas, no es por cabezas, sino que procede su individualización o en su caso la responsabilidad será por estirpes, por cuanto la solidaridad es a favor de la Cooperativa de viviendas y no entre los intervinientes en la construcción, estimando excesivos e indebidos los gastos reclamados. La Mutua de Seguros de Aparejadores y Arquitectos Técnicos Musaat alega falta de legitimación pasiva por cuanto no ha sido parte en el procedimiento seguido en el Juzgado de

1. Instancia nº 2 de esta ciudad, reconociendo la existencia de una póliza de responsabilidad civil con los arquitectos técnicos demandados a los que se ha abonado la totalidad de la suma asegurada.

»Segundo. Para una correcta comprensión de los hechos que deben ser tenidos en cuenta en este pleito es preciso recordar que en la demanda presentada por la Cooperativa de Viviendas de la Marina Mercante contra los hoy demandados, en el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de esta ciudad, se manifiesta que para la construcción de un grupo de viviendas, locales y garajes, se encargó el proyecto global de su construcción a la entidad Taller Arquitectura y Urbanismo S.L. (TAU S.L.), quien a su vez encomendó la realización de los correspondientes proyectos a los también demandados arquitectos, quienes juntamente con los arquitectos técnicos, llevaron la dirección de las obras. Estas fueron encargadas a distintas empresas constructoras. Así la construcción de 210 viviendas y otras 56 viviendas, locales y garajes en las parcelas números 37, 38, 39 B y 78 A del Polígono de Elviña fue contratada con Dragados y Construcciones S.A. Finalizadas las edificaciones fueron advirtiéndose en las viviendas y en los locales diferentes deficiencias y defectos en la construcción de gran entidad, de carácter continuo y progresivo, lo que provocó la presentación de la correspondiente demanda contra todos los intervinientes en el proceso constructivo. En la sentencia dictada con fecha 20 de abril de 1993 por la Sección 5 .ª de esta ciudad, confirmada por la dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con fecha 29 de abril de 1997, se declara "que los arquitectos no solo confeccionaron el proyecto, al que no hay reparos que hacer, sino también se encargaron de la dirección de las obras ... lo que implica tomar parte activa en el desenvolvimiento de los trabajos, vigilando su correcta ejecución, adoptando las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución. EI perito informa reiteradamente en sus conclusiones que en la mala ejecución van íntimamente ligadas dirección y ejecución, apreciándose en todos los bloques humedades generalizadas, lo mismo que abultamientos, grietas y agujeros en las fachadas, desprendimientos ocurridos en sus revestimientos. La ejecución, en general es chapucera y ello arrastra irremisiblemente a una dirección de obra que no supo impedirlo a tiempo que transigió con ello al otorgar la recepción definitiva. Por lo que se estima la demanda frente a los arquitectos, al ser los defectos de los edificios consecuencia, entre otras causas de vicios en la dirección. Igualmente se aprecia responsabilidad en los aparejadores, al ser los defectos de la construcción, no cabe duda de que son responsables de esa mala ejecución quienes por disposición legal, tienen como misión el ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto. Y se extiende también la responsabilidad a la firma TAU por cuanto bajo sus siglas se autoriza la certificación de obra n.º 22, se autoriza el cambio de cerramiento en el bloque 78-A, llevando a cabo el oportuno estudio, se mantiene constante correspondencia sobre los desperfectos y las reclamaciones a que daban lugar, incluso se niega a aprobar la recepción provisional, asiste a reuniones y controla el estado actual, a la sazón y avance diario de los trabajos. Por último, la responsabilidad de los constructores dimana de la propia naturaleza de los vicios denunciados, defectos de construcción". En el fundamento jurídico decimosexto: se declara que la solidaridad se impone en el presente caso, al no poderse individualizar la parte de responsabilidad que a cada uno de los distintos intervinientes corresponde asumir; no obstante, hay que hacer dos precisiones: la primera es que la solidaridad sólo juega en las prestaciones dinerarias, no en la obligación de proceder a efectuar las oportunas reparaciones, en donde aquella no cabe sino que cada uno intervendrá en los cometidos propios de su profesión u oficio; y la segunda, es que si entre ellos no se consiguiera acuerdo sobre el reparto interno de cuotas y los que hubieren pagado reclamaren a los demás, será el momento de cuantificar responsabilidades según sus respectivas importancias". Para llevar a cabo la ejecución de la sentencia se requirió a la empresa constructora hoy demandante la reparación de los defectos constructivos acreditados y existiendo disconformidad entre las partes en la distribución de cuotas de responsabilidad es lo que ha dado lugar al presente litigio.

»Tercero. Declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1991 que la condena solidaria derivada del artículo 1591 del CC, no tiene origen convencional, a diferencia de la establecida en el articulo 1137 del mismo texto legal, que surge del vínculo contractual. Se trata de una creación jurisprudencial para hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados que se diferencia también en que una vez declarada no impide que los condenados -cualquiera que sea el grado de dificultad que comporte- puedan tratar de resolver en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad, pues entre los codemandados no hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia hay cosa juzgada. En el posible pleito posterior no tendrán las partes la presencia en la misma que en el proceso anterior; doctrina en lo que aquí interesa supone la posibilidad de discutir en la acción de regreso la intervención de los deudores en la obra que determinó su condena, bien por estirpes, es decir, por grupos de profesionales para una sola función de trabajo, o bien por cabezas, dividiendo en el primer caso el importe de la condena en tres partes -arquitectos, aparejadores y constructores-, y en cinco partes o cuotas iguales en el segundo puesto que fueron cinco los condenados en la sentencia de la que trae causa esta acción, al no haber sido objeto de discusión los diferentes grados de responsabilidad, ni ser posible una cuantificación particularizada, que tampoco resulta de la condena solidaria. Se trata, en definitiva, de hacer efectivo el derecho establecido en el artículo 1145 del Código Civil que autoriza a quien pago a "reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses de anticipo", y que da lugar a la llamada acción de regreso o de reembolso que es un derecho de crédito mancomunado, y no solidario, nacido del pago que tiene el deudor contra sus codeudores. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1991 nos dice que en modo alguno puede mantenerse un criterio igualitario por personas, por cuanto será contrario a la justicia y equidad a la hora de fijar la relación interna entre todos los corresponsables, parece más adecuado atender a las funciones o estirpes constructivas que a las personas o cabeza, cuando hayan sido varios los que integrasen cada una de las funciones constructivas o técnicas. A su vez, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15 de mayo de 1998 sostiene, "que la responsabilidad reparatoria así declarada se manifiesta con carácter solidario frente a la Comunidad acreedora, pero en la relación "ad intra" la distribución de responsabilidades entre los encargados de la reparación se realizara por grupos de responsabilidades o estirpes".

»Cuarto. Para determinar si la condena debe ser por cabezas como pretende la entidad actora exigiendo el reintegro de lo pagado por la realización de las obras de reparación a los codemandados por partes iguales, o si por el contrario procede la determinación de cuotas de responsabilidad o el pago por estirpes como sostienen los arquitectos y aparejadores demandados es preciso prestar especial atención al informe pericial del Sr. Pedro Francisco emitido con plenas garantías de contradicción, que señala que los defectos originados no corresponden a la deficiente puesta en obra, sino a la solución técnica en sí misma y su resultado constructivo, sin que pueda pronunciarse si los desperfectos se deben a la dirección de la obra ya que están íntimamente ligados a los defectos derivados de la ejecución, estimando que los trabajos desarrollados por el arquitecto Sr. Clemente son técnicamente apropiados para la reparación de los defectos señalados en la sentencia, no apreciando la realización de mejoras en las obras ejecutadas, que para la realización de las obras de impermeabilización de la fachada no era precisa la intervención de arquitecto superior, siendo aconsejable la elaboración de un proyecto técnico que analice el origen de las patologías y las terapias a aplicar, para acometer las obras. La generalidad de los deterioros aparecidos en las fachadas de distintos bloques construidos por empresas diferentes, hace pensar que no ha influido el sistema adoptado, lo que sucede es que no se ha ejecutado correctamente, pero cada componente de la fachada cumple correctamente su cometido, señalando que el coste de reparación de las fachadas es del 75%. En el proyecto de reparación elaborado por el arquitecto Don. Clemente se aprecia en todos los bloques humedades y daños en general provocados por el agua, grietas, fisuras, materiales defectuosos o defectuosamente colocados, funcionamiento incorrecto de las instalaciones o elementos. Tanto Don. Clemente, como los aparejadores Sra. Eva y Sr. Enrique coinciden al afirmar que las reparaciones se ejecutaron conforme el informe pericial, negándose a efectuar las obras de conservación o mejora solicitadas por la Comunidad de Propietarios (8.ª y 9.ª preguntas, folios 1190, 1192 y 1194), precisando el Sr. Enrique "que algunas obras parecen de mantenimiento cuando era necesario su arreglo para evitar otros daños en el edificio" (repregunta 7.ª-A). EI Don. Clemente manifestó que la elección de Teimper fue debido a que era la empresa que ofrecía más garantías (6.ª pregunta). El legal representante de Teimper reconoció que cobró lo certificado por la dirección de la obra, que las mismas se encuentran completamente terminadas, que no tuvo ninguna relación con los arquitectos y aparejadores demandados (17.ª y 18.ª preguntas, folio 1196). EI Sr. Lázaro reconoció que intervino en la obra como integrante del Taller de Arquitectura y redactó el proyecto (1.ª posición, folio 1999). EI Sr. Alejandro manifestó que la ejecución técnica y económica de las obras eran controladas por TAU, S.L., (1.ª posición, folio 1538); así las cosas, es claro que en el presente caso de la prueba practicada no es posible individualizar la responsabilidad de cada uno de los distintos intervinientes en el proceso constructivo dada la estrecha relación existente entre los defectos provenientes de la dirección y ejecución, lo que no significa que proceda exigir el pago por partes iguales a los codemandados como pretende la entidad actora, sino que por el contrario se considera más ajustado dadas las circunstancias del caso, condenarles por estirpes o grupos profesionales para una sola función de trabajo, como así lo entendió en un principio la entidad actora y aparece recogido en los requerimientos notariales remitidos con fecha 23 de julio de 1997 y 5 de noviembre de 1997 (folios 74 y 86), así como en el convenio para la reparación de varios bloques elaborado unilateralmente por Dragados aportado con la demanda (folio 150), es por ello que los arquitectos, aparejadores y la entidad TAU S.L. deberán abonar el 75% de la cantidad que se dirá a continuación en relación a las obras ejecutadas por la empresa Teimper que ascienden a la cantidad de 146 639 493 pesetas sin IVA (881 321,10 euros). No ha lugar a exigir el reintegro de cantidad alguna por las partidas relativas a honorarios facultativos y suplidos de arquitecto al no haber prestado autorización los codemandados para su contratación, siendo posible el desempeño de tales tareas por los mismos. Igualmente, se considera indebido repercutir los gastos de control de calidad, licencia municipal y tasas de ocupación de aceras por considerar que tales partidas son ajenas a las funciones desempeñadas por los codemandados por las que deben responder y corresponder su pago a la empresa constructora.

»Con relación a la cantidad de 619 408 pesetas (# 3 722,72) consignada por la actora en el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2, al existir conformidad entre las partes en cuanto a su distribución, procede repartir la misma en 6 partes iguales, lo que resulta la cantidad de 103.235 pesetas (# 620,45) que deberán abonar la empresa TAU S.L., los arquitectos técnicos y el arquitecto Sr. Gerardo . No ha lugar a exigir el pago de esa cantidad, al arquitecto Sr. Lázaro, al constar que la entidad aseguradora AGF en su nombre ingreso en el Juzgado el día 2 de junio de 1993 la cantidad de 438 274 pesetas para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias dimanantes de la sentencia que la que deriva este procedimiento.

»Quinto.- Respecto a la responsabilidad de las compañías de seguros demandadas en base a la póliza responsabilidad civil suscrita con los arquitectos y aparejadores demandados. En primer lugar, cabe señalar que la actora al igual que los aparejadores entienden que se trata de cuatro siniestros, por ser cuatro los edificios afectados de ruina. Por su parte, los arquitectos y las compañías aseguradoras sostienen que estamos en presencia de un solo siniestro tal como se establece en las condiciones contractuales de la póliza.

»De la documentación obrante en autos resulta que el certificado del Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia nos dice que a los arquitectos se les encargó un proyecto para la construcción de 408 viviendas, constando un solo visado (folio 1228). EI Instituto Galego da Vivenda e Solo indica que se expidió un certificado final de la dirección de la obra (folio 2060). EI perito manifestó que según obra en la memoria general las obras consisten en la ejecución de 408 viviendas, existe una única Dirección Facultativa para las viviendas. Del examen de las condiciones de las pólizas de Asemas, de Musaat (folios 882 y 1019) es claro que estamos en presencia de un único siniestro por cuanto se trata de defectos constructivos de similares características que generan daños en los distintos edificios que forman parte de la ejecución de la obra y que han dado lugar a una reclamación judicial.

»Es por ello que las compañías de seguros Asemas y AGF deberán responder de forma, conjunta y solidaria, con sus asegurados los arquitectos demandados Sres. Gerardo y Lázaro hasta el límite de la suma asegurada que según lo manifestado asciende a 50 000 000 de pesetas, por lo que deberán reembolsar a la actora la cantidad de 220 330 euros, correspondiendo al Sr. Gerardo junto con su aseguradora abonar la suma de 620,45 euros. Los aparejadores de forma conjunta y solidaria, al igual que la entidad TAU S.L. deberán reembolsar a la actora la cantidad de 220 330 euros, además cada uno de los aparejadores y la entidad TAU S.L. deberán reintegrar la suma de 620,45 euros. No ha lugar a exigir el pago de cantidad alguna a Musaat, habida cuenta de los escritos firmados por los Sres. Doroteo, D. Bernardo y

4. Alejandro aportados con el escrito de contestación a la demanda (folio 915 siguientes) en el que consta el recibí de las cantidades allí expresadas y la exoneración de la aseguradora de las responsabilidades derivadas de los hechos que han dado lugar al procedimiento de menor cuantía n.º 681/97, así como el escrito presentado por el Sr. Bernardo con fecha 26 de abril de 2002 (folio 2096), todo ello sin perjuicio de las reclamaciones que puedan hacer los interesados a la compañía aseguradora en defensa de sus intereses.

»Para el caso de que se acredite la insolvencia de uno de los deudores, su parte en la deuda se distribuirá entre los demás deudores solidarios, en proporción a la parte que a los mismos corresponda, incluido el que pagó, conforme resulta del art. 1145 del Cc .; lo que lleva a la estimación parcial de la demanda formulada por la entidad actora.

»Sexto. Los intereses serán los previstos en el artículo 921 LEC y se devengarán desde la presente resolución, al ser precisa la misma para fijar las cuotas de responsabilidad entre los distintos intervinientes en el proceso constructivo del que dimana el presente procedimiento.

»Séptimo. Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 523 LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, a excepción de Musaat y las comunes serán abonadas por todas ellas a partes iguales, al estimarse parcialmente la demanda, siendo las costas ocasionadas a Musaat a cargo de la entidad actora».

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia el 5 de noviembre de 2004, en el rollo de apelación número 249/04, cuyo fallo dice:

Fallamos

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Grupo Dragados, S.A. y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Taller de Arquitectura y Urbanismo de Galicia S.L. (TAU), y la impugnación formalizada por la entidad Asemas, todos ellos contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 7 de A Coruña, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia y, en consecuencia, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad demandada Musaat y estimando en parte la demanda interpuesta por Grupo Dragados, S.A. contra D. Lázaro, D. Gerardo, D. Alejandro, D. Doroteo, D. Bernardo, Seguros Asemas, Seguros Musaat, Seguros A.G.F. Unión Fénix, Taller de Arquitectura y Urbanismo de Galicia; debemos absolver y absolvemos en la instancia a Musaat de las peticiones de dicha demanda y debemos condenar y condenamos a los arquitectos superiores D. Lázaro y D. Gerardo, de forma conjunta y solidaria con sus compañías de seguros Asemas y AGF a reembolsar a la entidad actora la cantidad de 230 274,46 euros, al referido D. Gerardo y su compañía aseguradora Asemas a abonar a la entidad actora además la cantidad de 624,45 euros, a los aparejadores D. Doroteo, D. Bernardo y D. Alejandro a que de forma conjunta y solidaria reembolsen a la entidad actora en la cantidad de 230 274,46 euros y además deberán abonar a dicha entidad actora otros 624,45 euros cada uno de ellos, a la entidad Taller de Arquitectura y Urbanismo de Galicia S.A. (TAU) a que reembolse a la entidad actora la cantidad de 230 894,91 euros, sumas todas ellas que devengaran intereses legales desde la fecha de la notificación de esta sentencia a los demandados, respondiendo las entidades aseguradoras de los límites pactados de cobertura considerando un siniestro por cada uno de los inmuebles en que se efectuaron las reparaciones, conforme a lo razonado en la fundamentación de esta sentencia y debemos absolver y absolvemos a los demandados del resto de las peticiones de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en cuanto a las ocasionadas en 1.ª Instancia y además en cuanto a las ocasionadas por el recurso interpuesto por la parte actora con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por el recurso interpuesto por la entidad Taller de Arquitectura y Urbanismo de Galicia SL, así como a la entidad Asemas las costas causadas por su impugnación de la sentencia».

CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se acepta, en términos generales, la fundamentación de la sentencia recurrida, salvo en cuanto contradiga la de esta resolución.

Segundo. Pese a la aparente complejidad del litigio sólo dos de las partes han recurrido la sentencia y otra la ha impugnado al hilo de los recursos interpuestos.

Curiosamente uno de los recursos ha sido interpuesto por la entidad "Taller de Arquitectura y urbanismo de Galicia S.L." (en adelante TAU), entidad que permaneció en rebeldía durante el dilatado trámite del procedimiento y sólo se personó en forma en los autos para preparar e interponer el recurso que ahora se resuelve. »Básicamente los argumentos de la referida entidad aluden a su absoluta irresponsabilidad con respecto a los hechos juzgados en un procedimiento anterior y distinto que es antecedente fundamental de este procedimiento argumentando con cierta profusión, no exenta de cierta lógica, que ninguna responsabilidad le incumbe en los vicios ruinógenos de los edificios que han sido reparados por la entidad actora, reparación cuyo importe se reclama a los codeudores solidarios.

Precisamente, la referida entidad apelante TAU es codeudora solidaria de la entidad actora, sin que pueda discutir ahora esa condición por la simple pero poderosa razón de que fue condenada en firme en concepto de tal en la sentencia dictada por la Sección 2.ª de esta Audiencia en fecha 20/04/1993, que fue confirmada (no casada) por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29/04/1997 .

Es pues cosa juzgada la responsabilidad de la entidad TAU y toda discusión sobre ese particular es sencillamente ociosa.

En otro orden de cosas dicha entidad apelante adujo la inviabilidad de las pretensiones de la parte actora por cuanto es necesario que la parte ejecutante, esto es, la parte perjudicada que logró la sentencia de condena que ha ejecutado parcialmente la entidad ahora actora, muestre su conformidad y/o asentimiento con los trabajos de reparación realizados, cual es cierto, pero se trata de una cuestión planteada ex novo que solo por ello debiera rechazarse.

Sin embargo, ese planteamiento no puede obviarse absolutamente pues es cierto que existe esa posibilidad de que la referida parte ejecutante en otro litigio discuta o rechace los trabajos realizados por la parte actora en este procedimiento, lo cual puede dar lugar a que las partes ejerciten otras acciones, pero resulta que, por lo que consta hasta ahora resulta que el proceso de realización de las obras está controlado judicialmente, al desarrollarse en el marco de la ejecución de una sentencia y por ello serán los Juzgados y Tribunales los que resuelvan cualquier discrepancia sin que se haya formalizado ninguna hasta ahora o al menos no consta nada al respecto, lo cual en un proceso de reparación tan complejo y dilatado sugiere una conformidad básica con el resultado de esos trabajos, sin olvidar que quien redactó el proyecto de reparación realice una labor previa de amplitud de entendimiento con los propietarios afectados y que tanto el proyecto como su resultado actual han sido avalados como correctos y ajustados a la Lex artis por los informes periciales oídos en este juicio, de modo que sin perjuicio de que puedan en efecto surgir controversias ulteriores con relación al resultado de los trabajos, la alegación de la recurrente TAU en ese sentido carece de eficacia para revocar la sentencia recurrida.

Una de las discusiones esenciales en este procedimiento ha sido la de precisar la proporción en que debieran responder del importe de los trabajos realizados cada una de las partes, desde la posición maximalista de la entidad actora que pretende que cada uno de los demandados y la propia entidad responda de una parte en proporción idéntica a los demás hasta las matizaciones referidas a que cada parte debe responder de acuerdo con su quehacer profesional e intervención en el proceso de construcción / edificación de los inmuebles litigiosos.

Esa discusión se deduce del origen de la solidaridad que vincula a las partes en este juicio que no es convencional sino judicial, de modo que las normas de esta solidaridad impuesta conforme a reiterada doctrina jurisprudencial son susceptibles de modalizacion, sin que sean absolutamente aplicables las normas de los artículos 1137, siguientes y concordantes y del CC .

Así la razón de establecer esta responsabilidad solidaria frente a la parte ejecutante es la dificultad inicial de distinguir con exactitud la responsabilidad exacta, que incumbe en la causación del perjuicio a cada una de las partes, pero eso no significa que no pueda demostrarse o intentarse la demostración de cual sea exacta responsabilidad, pues si frente al acreedor, los codeudores solidarios responden de acuerdo con las normas de la solidaridad, entre si pueden y deben distinguir cual haya de ser la contribución de cada uno a la satisfacción de la deuda solidaria conforme a la norma del artículo 1140 del CC que establece que "la solidaridad podrá existir aunque los acreedores y deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones". Siendo esto lo que se discute en este litigio aunque deba decirse que no existe en puridad imposibilidad de distinguir la proporción o contribución exacta de cada una de las partes a la causación de los perjuicios, sino tal vez, la imposibilidad de haberlo hecho en el juicio precedente del que se deriva este procedimiento por inadecuación o insuficiencia de los informes y datos técnicos que pudieran permitir esta clase de distinciones.

De todas maneras en la sentencia de la Sección 5.ª de esta Audiencia de fecha 20/04/1993 ya se adelantaba en uno de sus fundamentos Jurídicos que existía un criterio básico de distribución de responsabilidades entre los codeudores solidarios, criterio que en lo esencial se comparte y que es sin embargo el que ha generado todo el debate en este juicio, razón por la cual (entre otras, claro) la hoy parte actora recurrió en casación, pero nuestro Tribunal Supremo desestimó su recurso, aludiendo entre otras razones a que en casación no cabe discutir sobre fundamentos de Derecho de las sentencias, sino sólo sobre su parte dispositiva, criterio que debe acatarse aunque signifique, derivar ese debate a un ulterior litigio, como así ha sucedido, y signifique también establecer una independencia absoluta entre una decisión y su fundamentación, aunque sea obvia la dificultad incluso teórica del intento.

Para aludir a este debate y, tal vez, para simplificar sus términos se ha aludido en la sentencia recurrida a una responsabilidad por estirpes y por cabezas, terminología asumida por las partes al menos en la vista del recurso y que no se acoge en esta sentencia por estimarla confusa, inadecuada e incluso poco expresiva.

La razón de que no se acepte la idea de responsabilidad idéntica de todas y cada una de las partes se deduce no sólo de la posibilidad legal de la distinción y de la distinta naturaleza de las responsabilidades de cada operador en el proceso constructivo, sino también de las evidencias probatorias destacadas en este juicio.

Pericialmente se ha demostrado e insistido hasta la saciedad en que la responsabilidad esencial y básica en el deterioro de una parte muy importante de lo construido ha de imputarse a la dirección técnica, en concreto al proyecto de esa construcción, pues fue ese defecto del proyecto el que se concretó en los deterioros acreditados.

Luego corresponde a los Sres. arquitectos responsables del proyecto asumir la más importante parte de esa responsabilidad que el Tribunal estima que debiera haberse fijado en un 70% del total importe de las reparaciones.

También tuvieron responsabilidad los constructores y los arquitectos técnicos estos últimos porque al supervisar la ejecución del proyecto, debieron advertir y discutir las soluciones que pudieran parecer inservibles o perjudiciales, aunque si se ha de reconocer la necesaria limitación de las posibilidades de modificar un proyecto de un arquitecto de los denominados superiores, resulta que esa responsabilidad se atenúa mucho, al igual que ocurre con la entidad constructora por mucha experiencia y solvencia técnica que pudiera tener, de modo que el 30% de responsabilidad ha de distribuirse por iguales partes entre los arquitectos técnicos y los constructores, es decir la entidad actora.

No puede sin embargo esta apreciación modificar la sentencia por cuanto que las partes han consentido la sentencia en ese extremo o pretenden otra distribución de responsabilidad diferente a la que se ha mencionado en esta sentencia, sin que pueda perjudicar a sus intereses una sentencia que reformase la recurrida en perjuicio de la parte apelante, aunque pueda observarse que acudiendo al criterio de este Tribunal el perjuicio realmente irrogado así a la parte actora apelante sería de muy escasa entidad, esto es, apenas de 6 860,13 euros.

Tampoco puede modificarse en perjuicio de la entidad TAU porque evidentemente su responsabilidad se encuadra dentro de la proyección de la construcción y debe asimilarse a la de los Sres. Arquitectos de modo y manera que si debiera participar como deudora en el 70% de la deuda su perjuicio no podría ser mas obvio.

Tercero. El recurso interpuesto por la parte actora Grupo Dragados S.A. (en adelante GD) hace referencia a la gran importancia de las obras, destacando que no se trata de una obra menor y ni siquiera de una simple reparación sino de una auténtica refacción de los edificios en lo que se está absolutamente de acuerdo, tal y como se ha aceptado en el apartado precedente, dando idea de esa importancia el volumen de los trabajos y el importe reclamado en este juicio que se vio reducido con ocasión de la comparecencia a 960 822,44 euros.

Ese importe reclamado ha sido discutido desde muy distintos puntos de vista, cuales son:

a) La necesidad de acuerdo previa entre los codeudores solidarios con relación a las obras que debieran realizarse, modo, forma, alcance, encargos etc, pretendiendo la parte actora haber demostrado que se logró ese acuerdo con la relación de actas notariales, actas privadas, cartas, requerimientos y reuniones que de forma prolijamente detallada expuso en la demanda inicial, actividad desarrollada entre el 23/07/1997 y el 30/06/2000, es decir hasta menos de un mes antes de la fecha de presentación de la demanda en 19/07/2000, pero lo cierto es que con tan profusa documentación no se ha logrado demostrar ese supuesto acuerdo previo de las partes: bastando para expresar significativamente esa falta de prueba las referencias irónicas efectuadas en la vista del recurso por las partes a comidas de trabajo en las que la asistencia y toma de acuerdos no fue ni completa ni unánime, siquiera deba decirse que el esfuerzo desplegado por la parte actora para procurar la colaboración ab initio de los demandados fue correcto, amplio y digno de mejor respuesta, si bien todos los esfuerzos en ese sentido de GD partían de una apreciación unilateral, discutible y no aceptada exactamente ahora, de los criterios de distribución de responsabilidad entre los codeudores solidarios.

b) La necesidad de proyecto previa para la realización de los trabajos, pues se ha argumentado que si se trata de obras de reparación no haría falta un proyecto de arquitecto superior, cuando es así que la complejidad de las obras, la causa básica del deterioro de los inmuebles y el alcance y precio de las reparaciones exigían unos requisitos elementales relacionados con la superior dirección técnica que se concretaron en el proyecto realizado, de forma absolutamente correcta y aceptable según criterio pericial, de forma que no puede caber duda respecto a la necesidad de ese proyecto y a la intervención de dirección de arquitecto superior y arquitectos técnicos en el desarrollo de las obras

c) La necesidad de utilización de otros profesionales diferentes de los demandados, cuando es así que la obligación básica de reparar solidariamente el deterioro no impedía (antes bien parece exigir), que intervinieran en esas obras de reparación los arquitectos y aparejadores demandados, pero no es así, porque esa alegación no se ha materializado en una adecuada y posible reconvención y porque no cabe exigir a la entidad actora que cuente de nuevo con profesionales a los que cabe imputar graves errores de dirección y proyecto para intervenir en inmuebles cuyos propietarios, a buen seguro, dudarían de la eficacia de reparaciones dirigidas por los responsables principales de un deterioro muy importante (casi una refacción) de los edificios en cuestión, siquiera la posibilidad de reducir costes utilizando los mismos técnicos u otros propios si los hubiere, parece tan evidente que los gastos generados por esos profesionales sólo pueden ser abonados en una proporción que el Tribunal fija ponderadamente en el 50% de honorarios y visados.

d) La necesidad de licencia administrativa parece también evidente, pues la importancia de los trabajos así lo exigía, la licencia fue expedida y no se expiden (y cobran) licencias innecesarias, sin que lo alegado en un recurso administrativo sin resolver (folio 175) pueda permitir ignorar el hecho del pago de la tasa correspondiente, que debe ser abonada a la parte apelante en su integridad sin perjuicio de que las partes puedan impugnar ante las autoridades administrativas lo que parecen considerar como una exacción ilegal si a ello hubiese lugar, sobre todo porque parece indicar una conducta muy parecida a la descrita en algún tipo penal.

e) La necesidad de control de las reparaciones por una empresa independiente, que supone una garantía añadida excesiva, porque ese control dependía de la propia entidad actora, con estructura y medios suficientes al efecto, de los técnicos encargados del proyecto y de la dirección de los trabajos de reparación y de una diligencia más expresa en cuanto que se conocía el error básico causante del deterioro, sin que pueda admitirse que la Sentencia de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña tantas veces aludida exigiese implícitamente esta o cualquier otra garantía similar, más allá de exigir que se garantizase o procurase que la reparación fuese eficaz y/o satisfactoria, de modo que los gastos de la empresa Norcontrol deben ser excluidos del importe reclamado.

En resumen las alegaciones de los demandados referidas al exceso de gastos en lo reclamado por la parte actora han de ser acogidas sólo parcialmente en los términos de los apartados precedentes, lo cual significa la estimación parcial del recurso de dicha parte actora, sin que sea aceptable la evidencia documental aportada por la entidad Asemas (folio 2575) al impugnar la sentencia, porque además de tratarse de documentos no adverados (dicha adveración no se propuso) indican tan sólo que se efectuaron otras reparaciones por un importe menor del reclamado, pero sin analizar en detalle el alcance de esas reparaciones, el método elegido, la supuesta conformidad de los perjudicados y los pactos que hubieran podido concluir entre si, y además eso no invalida la corrección de los trabajos cuyo importe se reclama en este juicio, tanto por ser reales como por ser adecuados según reiterado criterio pericial.

También discute la referida entidad Asemas al impugnar la sentencia, cual sea el límite de su responsabilidad, entendiendo que debe considerarse la reparación de todos los edificios como un sólo "siniestro", término con el que las entidades aseguradoras se refieren a la concreción de alguno de los riesgos que aseguran.

Por el contrario la entidad actora sostiene que las reparaciones en cada uno de los edificios a los que afectó la responsabilidad de dicha entidad actora es un " siniestro" distinto.

En este aspecto ha de disentirse también de los criterios de la sentencia recurrida, compartir los argumentos os de la entidad actora y rechazar los de la entidad aseguradora impugnante, pues parece más que evidente la existencia de la pluralidad de siniestros porque se refieren a edificios diferentes, con propietarios diferentes y con procesos constructivos diferenciados, siendo considerados como diferentes a efectos administrativos y registrales, de modo que defender la unidad a efectos de lo que las entidades aseguradoras denominan "siniestro" es un más que evidente exceso.

En efecto, la reducción al absurdo intentada por alguna de las entidades aseguradoras, se estableció hacia la multiplicidad de siniestros, es decir, que no cabria entender como siniestros diferentes los acaecidos en cada una de las fincas en que, ex régimen de propiedad horizontal, se dividieron los inmuebles litigiosos. Olvidando efectuar aquella reducción a lo absurdo desde la perspectiva de la unicidad que las entidades aseguradoras defienden, por ejemplo considerando siniestro único todo lo acaecido en la misma manzana, en el mismo barrio, en la misma ciudad en el mismo plan urbanístico, etc.

Como es natural, esa clase de argumentos es inaceptable y por lo tanto deberá acudirse a un criterio adecuado, que es el de considerar único siniestro el que tenga el mismo origen causal y se refiera al mismo inmueble sin que pueda extenderse a otros inmuebles distintos aunque el origen causal del siniestro sea similar o idéntico, porque la unidad sólo seria desde la perspectiva del responsable y desde la similitud / identidad de la causa pero nunca desde el punto de vista de los inmuebles o del objeto o del propio riesgo actualizado que se denomina "siniestro".

Incluso siguiendo el argumento ad absurdum parece mas lógico favorecer la pluralidad de siniestros dentro del mismo inmueble si afectan a distintas fincas que lo contrario, pues de otro modo cabria pensar que si sólo afecta a una de esas fincas no existiría responsabilidad por cuanto que no habría resultado afectado el conjunto de los inmuebles cual parece absurdo.

La perspectiva debe ser objetiva, esto es, el asegurado incurrió en responsabilidad por causas similares en diferentes inmuebles, luego, con independencia de la identidad subjetiva causal la identidad objetiva de la causa es muy diferente por lo que debe considerarse que existe un siniestro por cada uno de los edificios reparados por la entidad actora que se ubican en las parcelas 37, 38, 39B y 78a del Polígono de Elvira en A Coruña, procediendo en ese aspecto estimar el recurso de la parte actora y desestimar, claro, el de la entidad aseguradora Asemas.

Desde esa perspectiva carece de sentido debatir ahora si los gastos originados por la defensa de los asegurados se integra dentro del límite de la cobertura, pues la acción de terceros contra las aseguradoras se refiere al límite de la cobertura por cada uno de los denominados siniestros.

En todo caso, a los Sres. arquitectos técnicos demandados no les afecta directamente lo que ahora se resuelva, pues se han conformado con la sentencia, y además firmaron los finiquitos o recibos exonerando a la entidad "Mutua de Seguros de Aparejadores y Arquitectos Técnicos Musaat" (en adelante Musaat), de toda responsabilidad, según documentos que obran a los folios 915 a 917, que han intentado explicar en base a informaciones desleales de un Sr. Letrado, poco verosímiles, pero susceptibles, en su caso, de demostración, si los referidos demandados decidiesen ejercitar acciones ad hoc.

Sin embargo puede afectarles de forma muy importante en relación con la consideración de la pluralidad de siniestros lo que se resuelve sobre la responsabilidad e dicha entidad aseguradora Musaat absuelta en 1.ª Instancia.

Esa absolución debe confirmarse de una forma matizada, pues sólo cabe que apreciar la excepción de falta ella misma ha invocado.

En efecto, la referida entidad no fue condenada en la sentencia en la que se declaró la responsabilidad solidaria del resto de los codemandados (su situación es diametralmente opuesta a la de la entidad TAU) y no es por tanto codeudora solidaria ex sentencia, sin que la parte actora sea perjudicada que tenga acción directa contra la referida entidad aseguradora, de donde que, en efecto la tal entidad carece de legitimación pasiva en este procedimiento, lo cual conlleva su absolución en la instancia y por ello la posibilidad de que los perjudicados y/o los asegurados puedan ejercitar acciones contra ella en base a lo que ahora se resuelve, sin perjuicio de que al no haber sido vencida en juicio aquella entidad pueda oponer en otro eventual procedimiento cuantas excepciones le convengan, y discutir incluso el criterio que en esta sentencia se establece respecto a la pluralidad de siniestros.

Por último en cuanto al devengo de intereses sólo tendrá lugar en la cuantía legalmente prevista a partir de la fecha de la notificación de la sentencia a los codemandados, pues sólo ahora la suma debida es líquida y se ha apreciado que gran parte de los criterios utilizados por la entidad actora en su demanda no son los que se estiman correctos, de donde que parezca justificada y coherente la oposición formalizada por los codemandados aunque no se acepte tampoco en su integridad.

Cuarto. Para aclarar cual sea el criterio seguido para cuantificar las indemnizaciones se especifican ahora con relativo detalle las operaciones realizadas al efecto, partiendo del respeto al criterio proporcional establecido en la sentencia recurrida, pese a discrepar de él para no infringir la prohibición de la "reformatio in peius".

Tales operaciones son:

-El importe total reclamado en la demanda asciende a 960 822,44 euros

-El importe abonado a la entidad que realizó los trabajos de reparación asciende a 881 321,10 euros.

-El importe de la cantidad liquida que ex sentencia que abonar conjunta y solidariamente los demandados es de 3 722,72 euros, aceptándose las operaciones y apreciaciones sobre pagos distribución de esa cantidad establecidos en la sentencia recurrida

-El 50% del importe de los honorarios y visados del Sr. arquitecto superior y los Sres. aparejadores asciende a 29 302,20 euros.

-El importe de la única tasa abonada asciende a 10 475,64 euros.

-El importe total de la suma a reembolsar asciende así a 924 820,56 euros, los cuales distribuidos entre los codemandados conforme a los criterios indicados se concretan en las sumas que se especifican en la parte dispositiva de esta resolución.

Quinto. Al estimarse en parte uno de los recursos no cabe condena en costas ex arts. 394 y 398 de la LEC, mientras que al desestimarse íntegramente otro han de ser impuestas a la parte apelante vencida las costas ocasionadas por su recurso».

QUINTO. - El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dragados, S.A., se ampara en el ordinal 2º del artículo 477.2 LEC y se articula a través de tres motivos.

El motivo primero denuncia la infracción del artículo 1145 CC, en relación con los artículos 1209 CC y 1213 CC, y se funda, en síntesis, en los siguientes argumentos:

La sentencia recurrida acuerda absolver a la compañía de seguros Musaat por no tener Dragados la condición de perjudicado, y por tanto, no tener frente a aquella la acción directa contemplada en el artículo

76 LCS .

Esta decisión vulnera, en primer lugar, el artículo 1145 CC pues la acción de reembolso que se contempla en este precepto es una acción sui generis, que ha de interpretarse con arreglo a los demás preceptos generales del CC entre los que se encuentran los relativos a la subrogación por pago (1209 a 1213 CC), más amplios y aplicables a todo aquel que realice un pago por otro, y que posibilitan la transferencia al subrogado (Dragados) de los derechos que son propios del crédito que tenía contra la mencionada aseguradora la Cooperativa demandante. El sistema del CC permite que se subrogue quien, como Dragados, demuestre que tenía un interés propio anterior.

La decisión de la Audiencia Provincial contempla el pago sólo desde la óptica de la LCS, artículos 73 y siguientes y concordantes, y se sustenta en la no condición de perjudicado de Dragados, lo que es erróneo pues los preceptos del CC permiten extender la condición de perjudicado a los que se subrogan en los derechos de éste. Dragados ha devenido a la condición práctica de perjudicada 1º) por haber cumplido una obligación indiscutiblemente legítima (dar cumplimiento a una sentencia), y 2º) porque, no siendo propiamente perjudicada, tiene que gozar de la misma condición en tanto que subrogada en los derechos de los perjudicados (los acreedores, o sea, los dueños del inmueble, a favor de los cuales se hizo la reparación y por tanto se pagó . Dragados asumió el pago de una obligación que en parte no era suya, aunque en parte sí lo era, por lo que también actuó en provecho o interés propio).

El derecho fundamental de Dragados a ser reembolsada en virtud de la acción de regreso del 1145 CC en relación con el 1212 CC no puede ser obviado por el acuerdo de finiquito (de diciembre de 1999) que llevó a cabo Musaat con los aparejadores, pues por una parte fue posterior en el tiempo a la subrogación, y después de ser conocida ésta ya no es válido el pago al primitivo deudor.

En definitiva, la acción de Dragados contra Musaat y demás compañías de seguros es una acción directa, aunque no derive del daño y sí de la subrogación en los derechos del perjudicado.

El buen resultado económico del pleito para Dragados depende de la condena de todas las compañías de seguros, ante el riesgo de que los facultativos condenados no tengan la solvencia suficiente para reembolsar lo que adeudan.

Motivo segundo no ha sido admitido.

El tercer motivo, en la parte que resultó admitido (apartado E), denuncia la vulneración del artículo 1145 CC en lo relativo a la condena de intereses, y se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El artículo 1145 CC posibilita que se reclamen, vía acción de reembolso, los intereses del anticipo, debiendo entenderse que ello significa «desde la fecha en que se hizo tal anticipo», o sea, desde que el que realiza el abono quedó privado de tales intereses. Ese lapso, desde el anticipo hasta la definitiva resolución judicial, supone un importante capital.

Aún en el caso de que se entendiese que no se trata de un precepto especial, el resultado de aplicar la doctrina general en materia de intereses también conduciría a la obligación de imponerlos desde aquella fecha en que se hizo el pago, pues la vieja doctrina que negaba la imposición de intereses si la deuda era ilíquida, ha sido superada por la más moderna jurisprudencia

Cita las SSTS de 25 de febrero de 2000 y de 3 de diciembre de 2001, que además permiten aplicar esa nueva doctrina a casos similares al de autos, sobre liquidación pendiente del precio de obras ejecutadas.

Termina solicitando de la Sala «que previos los trámites que correspondan y admitido que sea este recurso, se sirva en su momento dictar sentencia por la que, con estimación del mismo, se case y deje sin efecto la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra más conforme a derecho y con cuanto esta parte solicitó y alegó en éste y anteriores escritos».

SEXTO. - Mediante auto dictado el 3 de junio de 2008, esta Sala acordó admitir el recurso de casación por lo que respecta a las infracciones denunciadas en el motivo primero y a la vulneración del 1145 CC denunciada en el motivo tercero, y no admitir el motivo segundo.

SÉPTIMO. - En el escrito de oposición, presentado por la representación procesal de Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, se formulan, en relación con los motivos admitidos, las alegaciones que resumidamente se exponen:

La Mutua Musaat insiste en su falta de legitimación pasiva afirmando que no fue condenada en el pleito precedente ya que en éste fueron demandados únicamente los mutualistas, y por tanto, no es deudor solidario de nadie. Es por ello que, ejercitada la acción del artículo 1145 CC, de reembolso, Musaat carece de legitimación pasiva al no formar parte del círculo de deudores solidariamente condenados contra los que cabe acción de regreso por el deudor que cumpla por entero el contenido de la condena.

No es aplicable el artículo 1158 CC porque dicha acción de repetición del que paga sólo es posible frente al deudor de la obligación, condición que no tiene Mussat.

Cita en su apoyo la STS de 23 de octubre de 1991 .

Tampoco podía Dragados formular acción directa del artículo 76 LCS contra Mussat por cuanto no cabe entender que Dragados se haya subrogado en la posición jurídica y derechos del perjudicado, sino que tan sólo cumplió la obligación que le impuso la sentencia, como uno más de los condenados solidariamente en dicha resolución, siendo primitivos acreedores, no los mutualistas sino la Comunidad de Propietarios demandante.

Cita las SSTS de 23 de junio de 1969, 28 de mayo de 1973, 25 de abril de 1975, de 26 de abril de 1962 y 25 de noviembre de 1995 . Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, lo admita y tenga formalizado e interpuesto en tiempo y forma, en nombre de mi representado, escrito de impugnación del recurso de casación formulado de contrario, admitir dicho escrito a trámite y dicte sentencia por la que, declarando la improcedencia de los motivos articulados de adverso, se desestime dicho recurso, confirmando en todas sus partes la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha cinco de noviembre de dos mil cuatro, rollo n.º 249/2004, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía n.º 390/00 del Juzgado de Primera Instancia n.º Siete de A Coruña, por conforme a Derecho, con imposición de las costas a la parte contraria por ser preceptivo».

OCTAVO. - En el escrito de oposición, presentado por la representación procesal de Asemas, Mutua de Seguros a Prima Fija, se formulan, en relación con los motivos admitidos, las alegaciones que resumidamente se exponen:

Con relación al tema de los intereses a que se contrae la admisión del motivo tercero, único que afecta a Asemas, se aduce, por una parte, que Dragados nunca reclamó los «intereses del anticipo» desde el momento en que cumplió, ni siquiera al interponer demanda, toda vez que en ésta se fija el inicio del devengo en el momento de la reclamación judicial, reclamándose los legales desde esa fecha junto a los especiales del artículo 921 LEC de 1881 desde que la cifra sea fijada en sentencia. Es por ello que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación se limitan a conceder los intereses peticionados, a lo que debe añadirse también en contra de la tesis de la parte recurrente que en todo caso, la iliquidez inicial de la deuda conduce a que sólo puedan devengarse a partir de la sentencia de segunda instancia.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, sírvase admitirlo y tener por formalizado e interpuesto en tiempo y forma, en nombre de mi representado escrito de impugnación del recurso de casación formulado por Dragados, S.A., admitir dicho escrito a trámite y en su momento dictar sentencia por la que, declarando la improcedencia de los motivos articulados de adverso se desestime dicho recurso, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección tercera de fecha 5 de noviembre de 2004 recaída en el rollo número 249/2004 dimanante de autos número 390/00 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de A Coruña, por ser ajustada a Derecho y todo ello con imposición de costas a la parte recurrente por ser preceptivo».

NOVENO.- En el escrito de oposición, presentado por la representación procesal de Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se formulan, en relación con los motivos admitidos, las alegaciones que resumidamente se exponen:

Respecto al motivo primero, al referirse sólo a Musaat, no se hacen alegaciones.

En cuanto al problema de los intereses, desarrollado en el motivo tercero, se alega que la suma debida sólo es líquida a partir de la sentencia de apelación, al haberse apreciado en segunda instancia como incorrectos gran parte de los criterios utilizados por la entidad actora en su demanda para fijar la deuda. Se da la circunstancia de que ya en primera instancia la sentencia decidió estimar sólo en parte la reclamación, y que la Audiencia Provincial, aunque aumenta la suma, tampoco considera procedentes todos los criterios empleados por la actora.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito se sirva tener por evacuado el trámite conferido y, tras los trámites procesales de rigor, dictar en definitiva resolución declarando no haber lugar a casar la sentencia recurrida, confirmando íntegramente la dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

DÉCIMO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 21 de abril de 2010, en que tuvo lugar.

UNDÉCIMO. - En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

FD, Fundamento de Derecho.

LCS, Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. La constructora que satisfizo íntegramente la condena impuesta con carácter solidario en un pleito anterior por vicios de la construcción, formuló demanda en ejercicio de la acción de reembolso o regreso en la solidaridad pasiva que prevé el artículo 1145 CC contra los arquitectos superiores y técnicos, el estudio que intervino como proyectista y sus respectivas aseguradoras, a fin de lograr que se le reintegrara lo que anticipó, más los intereses legales desde la presentación de la demanda y los procesales desde que la cifra correspondiente a cada uno fuera fijada en sentencia, precisando que la reclamación contra las aseguradoras se sustentaba en la acción directa del artículo 76 LCS por la subrogación que, según se afirmaba, había operado a favor de la constructora a consecuencia del pago.

2. Los demandados se opusieron a la demanda aduciendo que la responsabilidad derivada de su intervención en la construcción de las viviendas no es por cabezas, sino que procede su individualización o, si procede, la responsabilidad por estirpes (por grupos de profesionales unidos por la misma función de trabajo), por cuanto la solidaridad opera solo respecto del acreedor (Cooperativa de viviendas) y no entre los deudores solidarios intervinientes en la construcción, estimando además indebidos y excesivos los gastos cuyo reembolso se reclama. La Mutua de Seguros de los Aparejadores y Arquitectos, Musaat, alegó falta de legitimación pasiva por no haber sido parte en el procedimiento precedente.

3. El Juzgado estimó parcialmente la demanda condenando a todos los demandados a excepción de Musaat, a la que absuelve por razones de fondo. La sentencia de primer grado declara procedente el reintegro solicitado, dado el carácter solidario de la condena impuesta en sentencia firme precedente y el hecho acreditado de que la actora hubiera asumido la totalidad de la deuda, si bien reduce la cuantía reclamada por entender que no todas las cantidades solicitadas se corresponden con la cuota de responsabilidad de los condenados intervinientes en el proceso constructivo.

4. La anterior sentencia fue recurrida en apelación por la parte actora y por la entidad proyectista codemandada. La Audiencia Provincial de A Coruña acordó estimar parcialmente el recurso de la actora, y rechazar el recurso de la proyectista así como la impugnación de una de las aseguradoras (Asemas). La sentencia declara, en síntesis: a) que Musaat carece de legitimación pasiva, lo que determina su absolución en la instancia, sin que proceda dirigir contra ella la acción de reembolso al no haber sido demandada y condenada en el pleito anterior, ni la acción directa del artículo 76 LCS, por no tener la actora la condición de perjudicado; b) que los intereses de la cantidad a reembolsar deben devengarse a partir de la sentencia de segunda instancia por ser en ésta en la que se fija definitivamente la deuda, toda vez que se rechaza la inclusión de varios conceptos y partidas inicialmente reclamadas.

5. Contra dicha sentencia interpone recurso de casación la entidad actora y apelante, articulándolo en tres motivos, de los cuales sólo han sido admitidos el primero y, parcialmente, el tercero.

SEGUNDO. - Enunciación del motivo primero de casación.

La entidad demandante insiste, en síntesis, en la posibilidad de extender la condena a Musaat, ya que con su pago Dragados se subrogó en los derechos de la cooperativa acreedora, y por ende, en la acción directa que a ésta pudiera corresponderle contra aquella aseguradora por razón del daño sufrido. La recurrente considera esta interpretación conforme con la doctrina sobre los artículos 1145 CC, y 1209 a 1213 del CC, que transfieren al subrogado por el pago los derechos que son propios del crédito, y con la jurisprudencia en torno al artículo 73 LCS, en cuanto no cabe restringir el concepto «perjudicado» a la condición de derecho personalísimo.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- De la distinción entre acción de reembolso del deudor que paga y la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado.

A) Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC n.º 310/1994, con cita de las SSTS de 12 marzo 1985, 6 junio 1986, 17 mayo 1988, 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001, de 24 de septiembre de 2003, RC n.º 858/2003, de 27 de febrero de 2004, RC n.º 909/1998, y de 30 de enero de 2008, RC n.º 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC, pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996, con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996, que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación», y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998, que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003, que cita las SSTS de 11 octubre 2007, de 16 junio 1969, 12 junio 1976, 29 mayo 1984, 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990, declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, « la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil ».

En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Por otra parte, la acción directa del artículo 76 LCS encuentra su razón de ser en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que solo a él le incumbe ejercitarla. La no-equiparación entre acción de reembolso del artículo 1145 CC y acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó.

B) En aplicación de esta doctrina no se advierte que incurra en infracción legal alguna la decisión de la Audiencia Provincial de descartar que la actora tuviera derecho alguno a extender su reclamación a Mussat.

El vínculo de solidaridad que une a los agentes frente al dueño de la obra otorgaba a la cooperativa la facultad de elegir a quien o quienes de los agentes intervinientes en el proceso constructivo demandar (artículo 1144 CC ) y hacer responsables de los vicios detectados. Además, la existencia de un seguro de responsabilidad civil que cubría la contraída por varios de esos agentes frente a terceros operaba como garantía adicional para la cooperativa, que, en cuanto perjudicada, una vez acreditada la realidad del hecho objeto de cobertura, podía decidir (vía acción directa del artículo 76 LCS ) si extender o no su reclamación a las referidas compañías de seguros, demandándolas conjuntamente con el asegurado o incluso individualmente, habida cuenta del vínculo de solidaridad que liga al causante del daño y a su aseguradora frente al que sufre el perjuicio de la conducta de aquel.

En el presente caso el perjudicado optó por no demandar a Mussat, dejándola fuera del círculo de obligados solidarios incluidos en el título que pudiera obtenerse (sentencia). En esta tesitura, no es admisible que quien no sufrió el daño, sino que fue declarado uno de sus responsables (Dragados) pueda, al socaire del pago del total de la condena, beneficiarse de la condición de perjudicado, que no tiene, para ampliar la acción de regreso a Musaat, soslayando que quien pudo dirigir su acción contra ella no lo hizo. Estimar la pretensión de la parte recurrente sería tanto como extender las consecuencias del contrato de seguro de responsabilidad civil a terceros ajenos al asegurado y al perjudicado, únicos legitimados frente a la aseguradora por razón del contrato (el asegurado) y de la Ley (el perjudicado), lo que no es posible, al estar constreñida la acción regulada en el artículo 1145 CC a posibilitar que el codeudor que paga pueda resarcirse del exceso frente a los demás condenados que mantienen con él un vínculo de solidaridad impropio, por razón de la sentencia (exigiendo a cada uno lo que corresponda en función a su concreta cuota de responsabilidad).

CUARTO.- Enunciación del motivo tercero de casación.

El apartado E) del motivo tercero -único admitido- se dirige a combatir el pronunciamiento condenatorio en materia de intereses, pues a juicio de la entidad recurrente el artículo 1145 CC permite reclamar los intereses del anticipo desde el instante en que se produjo el pago o cumplimiento por el que ahora insta su reembolso, sin que ni siquiera la iliquidez inicial de la deuda sea óbice para fijar en ese momento su devengo habida cuenta de la modera jurisprudencia (cita las SSTS de 25 de febrero de 2000 y de 3 de diciembre de 2001 ) que mitiga el rigor del brocardo «in iliquidis non fit mora» [deuda que no es líquida no produce mora].

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- . Evolución de la doctrina sobre la iliquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses.

La STS de 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora] (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o, como aquí acontece, desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992, seguida por las de 17 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, 21 de marzo de 1994, 19 de junio de 1995, 20 de julio de 1995, 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995, y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la «sustancial», con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

La aplicación de esta doctrina lleva a confirmar la decisión recurrida de fijar el devengo de intereses legales en la fecha de la resolución de segunda instancia, pues de la sentencia recurrida se colige que la decisión adoptada por la Audiencia Provincial se compadece con el canon del carácter razonable de la oposición, cuya valoración ha requerido agotar la segunda instancia, pues ha sido en esta fase procesal cuando se han descartado gran parte de los criterios utilizados por la entidad actora en su demanda para cuantificar la deuda.

SEXTO.- Desestimación del recurso y costas.

No estimándose fundado el recurso, procede su desestimación y la condena en costas de la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dragados, S.A., contra la sentencia de 5 de noviembre de 2004, dictada en grado de apelación, rollo n.º 249/04, por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, dimanante del juicio de menor cuantía n.º 390/00, del Juzgado de Primera Instancia 7 de A Coruña, cuyo fallo dice literalmente:

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Grupo Dragados, S.A. y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Taller de Arquitectura y Urbanismo de Galicia S.L. (TAU), y la impugnación formalizada por la entidad Asemas, todos ellos contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 7 de A Coruña, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia y, en consecuencia, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad demandada Musaat y estimando en parte la demanda interpuesta por Grupo Dragados, S.A. contra D. Lázaro, D. Gerardo, D. Alejandro, D. Doroteo, D. Bernardo, Seguros Asemas, Seguros Musaat, Seguros A.G.F. Unión Fénix, Taller de Arquitectura y Urbanismo de Galicia; Debemos absolver y absolvemos en la instancia a Musaat de las peticiones de dicha demanda y debemos condenar y condenamos a los arquitectos superiores D. Lázaro y D. Gerardo, de forma conjunta y solidaria con sus compañías de seguros Asemas y AGF a reembolsar a la entidad actora la cantidad de 230 274,46 euros, al referido D. Gerardo y su compañía aseguradora Asemas a abonar a la entidad actora además la cantidad de 624,45 euros, a los aparejadores D. Doroteo, D. Bernardo y D. Alejandro a que de forma conjunta y solidaria reembolsen a la entidad actora en la cantidad de 230 274,46 euros y además deberán abonar a dicha entidad actora otros 624,45 euros cada uno de ellos, a la entidad Taller de Arquitectura y Urbanismo de Galicia S.A. (TAU) a que reembolse a la entidad actora la cantidad de 230 894,91 euros, sumas todas ellas que devengaran intereses legales desde la fecha de la notificación de esta sentencia a los demandados, respondiendo las entidades aseguradoras de los limites pactados de cobertura considerando un siniestro por cada uno de los inmuebles en que se efectuaron las reparaciones, conforme a lo razonado en la fundamentación de esta sentencia y debemos absolver y absolvemos a los demandados del resto de las peticiones de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en cuanto a las ocasionadas en 1.ª Instancia y además en cuanto a las ocasionadas por el recurso interpuesto por la parte actora con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por el recurso interpuesto por la entidad Taller de Arquitectura y Urbanismo de Galicia S.L. así como a la entidad Asemas las costas causadas por su impugnación de la sentencia».

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Xavier O'Callaghan Muñoz. Jesus Corbal Fernandez. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.