STS, 25 de Mayo de 2010
| Ponente | FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:2882 |
| Número de Recurso | 10/2010 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.
Visto el recurso de Casación, que con el nº 101/10/2010, se tramita ante esta Sala, siendo parte recurrente DON Marcos, representado por la Procuradora causídica de los Tribunales doña Mª Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 22 de octubre de 2009 en las Diligencias Preparatorias 12/174/08, habiendo sido parte asimismo el Excmo. Sr. Fiscal Togado, han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. que constan en el margen superior, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quién expresa el parecer de la Sala sustentándolo en los siguientes hechos y fundamentos de derecho.
Que en las Diligencias Preparatorias número 12/174/08, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 12, por supuesto delito de abandono de destino, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó con fecha 22 de octubre de 2009 sentencia en la que declaró expresamente probados los siguientes hechos:
"PRIMERO - HECHOS PROBADOS.- El soldado Marcos, el pasado día 5 de Diciembre de 2008 no se presentó a la lista de ordenanza permaneciendo en ignorado paradero hasta el 8 de Enero de 2009, fecha en la que efectuó su incorporación voluntaria en la Unidad".
Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado, Marcos, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles".
Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del soldado condenado presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso casación contra la referida sentencia, lo que así se acordó en virtud de auto de fecha 9 de diciembre de 2009 que ordenó al propio tiempo la remisión de las actuaciones y de los testimonios y certificaciones que la Ley prevé ante esta Sala, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo de quince días para hacer uso de su derecho.
Personadas las partes en tiempo y forma, por la representación procesal del recurrente don Marcos se presento escrito de formalización del recurso de casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción del principio de presunción de inocencia recogido en los artículo 24.1 y 2 de la Constitución como garantía procesal imputado y derecho fundamental del ciudadano proseguible en vía judicial (sic).
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución española.
Por Infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar.
Por infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 20. 5º del Código Penal Militar.
Del anterior recurso de Casación se dio traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días a fin de poder impugnar la admisión del recurso o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que suplicaba la inadmisión de los Motivos Segundo y Cuarto del presente recurso de casación, y en su defecto, previa la tramitación preceptiva aunque sin celebración de vista, que solicita el recurrente y que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 893 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima innecesaria, se dicte Sentencia desestimándolos en unión de los restantes Motivos integrantes del recurso formalizado por el Soldado Marcos .
Por providencia de fecha 5 de abril de 2010 se dio traslado del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal a la parte recurrente quién por escrito de 8 de abril de 2010 manifestó lo que a su derecho convino.
Por providencia de fecha 9 de marzo de 2010 se declaró admitido el recurso y se señaló para la votación y fallo el día 18 de mayo de 2010 a las once horas por providencia de 28 de abril de 2010, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expresa.
Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia (artículo 24 de la Constitución Española).
Es doctrina tanto del Tribunal constitucional como de esta Sala (por todas 4 de diciembre de 2007 y 11 de noviembre de 2009 ), que denunciada la presunta vulneración a la presunción de inocencia en casación, la función de esta Sala ha de constatar tan solo la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y en caso afirmativo que el Tribunal sentenciador no haya procedido a su valoración conforme a criterios no razonables, ilógicos, absurdos o arbitrarios.
Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente. Por todas, Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007, ..."No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (cfr. en este sentido, Ss. de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003, 21.10.2003,
4.11.2003, 15.03.2004, 4.03.2005, 15.12.2005, 10.02.2006 y 29.09.2006, entre otras muchas)".
Consecuentemente, procede examinar a la vista de los términos del recurso, si en el caso que nos ocupa, existe un mínimo de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada en condiciones de regularidad procedimental, de la que pueda deducirse la participación del recurrente en los hechos que se le imputan y si la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia debe considerarse de igual manera razonable, esto es, que no sea ilógica o arbitraria.
El reproche realizado al Tribunal de haber llegado a los hechos probados sin el debido soporte probatorio no aparece fundado, porque, el Tribunal, lejos de decidir en situación de ayuno probatorio, ha basado su convicción en auténtica prueba de cargo existente, válidamente obtenida y practicada en forma, y el discurso realizado por aquel, es del todo lógico, cabal, consecuente y suficientemente expuesto en los antecedentes de la sentencia impugnada. Los hechos que fueron enjuiciados, esto es, la ausencia de la Unidad del recurrente desde el 5 de diciembre de 2008 -no se presentó a la lista de Ordenanza hasta el 8 de enero de 2009-, están acreditados a través de la prueba practicada en el acto de la Vista del Juicio Oral: la documental, la pericial instada por la defensa en dicho acto se renunció y la testifical de cargo del Capitán don Jose Pablo . Los hechos fueron reconocidos como ciertos desde la primera declaración que hizo el acusado y no los contradijo, reconociendo que se ausentó sin permiso o autorización de sus superiores, -cierto que trató de justificarlos-, por lo que no se puede hablar de ese "vacío probatorio" que haría viable la estimación del motivo (S.T.S: S: 5ª de 25 de febrero de 2009 y 22 de mayo de 2009 sobre confesión del acusado para enervar la presunción de inocencia).
Finalmente, recordar al recurrente, que el principio "in dubio pro reo" interpretado en clave constitucional, presenta un carácter eminentemente procesal y utilizable tan solo en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza, postulando que los casos dudosos deben resolverse en favor del acusado y recordar, igualmente, que en todo caso la jurisprudencia ha mantenido de forma pacífica y constante que tal principio no puede servir de base para fundamentar un recurso de casación, tanto porque el mismo supone una norma interpretativa y dirigida al órgano a quo, y estimar que no integra precepto sustantivo alguno sino de naturaleza procesal, pudiendo tan solo, -y ello sería vulneración de la presunción de inocencia-, tener una proyección en derechos fundamentales cuando el Tribunal no obstante haber dudado sobre la probanza de un aspecto esencial de los hechos imputados, resuelve la duda en contra del reo, lo que no se ha producido en el presente caso.
En realidad, lo que pretende el recurrente no es otra cosa que se sustituya, la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo, y que se proceda, en esta sede casacional, a una nueva valoración de la misma, distinta de la efectuada por aquel, pretensión ésta que resulta obligado rechazar.
El motivo debe desestimarse.
El segundo motivo aducido es por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución española.
Aduce la representación del recurrente, que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no apreciar las circunstancias que motivaron, ( sic ) el "abandono del servicio" por parte de su representado, censurándole que no ponderara el estado de necesidad esgrimido por la defensa del Sr. Marcos : " Por ello, no puede servir como único argumento para desentenderse de las alegaciones de estado de necesidad, que el militar debe saber cuál es la consecuencia derivada de una ausencia superior a un mes de duración porque lo que se debe analizar es si erró al considerar que sus problemas familiares y su consumo de alcohol en tasas elevadas (que quedó evidenciado al tener que acudir el soldado, a su regreso, a una terapia ad hoc, dentro de su propia unidad, con independencia de que el perito apreciase o no rasgos definitivos de adicción alcohólica) le hiciesen ver que debía ausentarse de la unidad y atender prioritariamente dichas cuestiones, como mal menor de los que le acuciaban".
La tutela judicial efectiva permite a los justiciables la posibilidad de acceder a Juzgados y Tribunales para hacer valer sus derechos e intereses legítimos, instar los medios de prueba que a su derecho interesen en el cauce de un proceso legalmente constituido (principio de legalidad procesal que conlleva el de igualdad de partes, sin sufrir indefensión) y obtener una respuesta, dentro de un plazo razonable. Dicha tutela judicial abarca, igualmente, el derecho a los recursos y a la ejecución del fallo. Sin embargo, como ya expusimos, no podemos revalorar la prueba de la instancia, sino su racionalidad para evitar el vicio de arbitrariedad (S:T:S:S 2ª de 10 de noviembre de 2008 .
El análisis de la sentencia, de una parte, y del escrito de conclusiones, de otra, así como del contenido del acta revelan inequívocamente, en primer lugar que el recurrente nunca ha sido acusado del delito de abandono de servicio.
En segundo lugar que, en el acto del juicio la defensa del recurrente renunció a la prueba pericial médica instada en conclusiones provisionales (fol. 68) como base de la eximente prevista en el artículo 20. 2º del Código Penal, que con carácter alternativo había formulado en aquel trámite procesal.
En tercer lugar, concluir que ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas fue alegada la eximente de estado de necesidad. (folios 66 al 68 y folios 92 al 95).
Por todo ello, la Sala entiende que no se ha producido en este caso, vulneración de la tutela judicial efectiva ya que el Tribunal cumple en este caso las exigencias de motivación exigidas por la doctrina del Tribunal Constitucional, en atención a que la defensa no articuló expresamente dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, limitándose la Defensa a realizar unas consideraciones sobre el temor del Soldado Marcos a que su esposa se llevase el hijo común fuera de España. Ante esas alegaciones tan vagas e imprecisas sin ningún soporte probatorio que pudiera sustentarlas, y a la renuncia de la prueba pericial propuesta, el Tribunal negó con razonamiento suficiente que el referido Soldado actuara justificadamente.
El motivo ha de ser desestimado
El tercer motivo de queja casacional invocado lo es por infracción de ordinaria legalidad, consistente en la indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 119 CPM en que se tipifica el delito de "Abandono de destino". El examen de este extremo del recurso, que el propio recurrente dice estar "estrechamente ligado al anterior", debe hacerse a partir de la relación probatoria inamovible y vinculante, según la cual el acusado permaneció fuera de su Unidad y sin control de sus mandos desde el cinco de diciembre de dos mil ocho -no se presentó a la lista de Ordenanza- hasta el ocho de enero de 2009, consistiendo la cuestión técnico jurídica en determinar si a tenor del artículo 119 CPM que considera atípica la ausencia de una Unidad Militar concreta cuando existen razones que la justifiquen, causando con ello, el efecto de neutralizar el elemento normativo y negativo del tipo objetivo de "abandono de destino", esto es de privar de tipicidad penal a la situación de ausencia por tiempo superior a tres días, prueba que incumbe producir al acusado que la invoca por tratarse de un dato de carácter negativo cuya demostración excede ordinariamente de las posibilidades probatorias de la parte acusadora, quién tiene la carga de acreditar la realidad de los demás elementos típicos y la no constancia de autorización concedida por quien tiene facultades para ello, y de esta manera, incardinarse o no en dicho artículo 119 CPM (nuestras Sentencias recientes 22.09.2008; 13.11.2008; 02.06.2009; 29.01.2010 y 04.02.2010 ). Y es lo cierto, en el presente caso, que no existe prueba alguna que permita justificar la ausencia del Soldado Marcos . El Tribunal establece como probado, la situación objetiva de ausencia no justificada por más de tres días, razonando en sus fundamentos la convicción que le llevó a determinar la resultancia que declaró probada, esto es, tanto el interrogatorio del inculpado como la testifical del dador del parte, valorados en su conjunto.
Del mismo modo, se aprecia la concurrencia del elemento intencional del tipo; la acción se realizó dolosamente, pues cualquier militar profesional es conocedor de su deber de presencia para cumplir con las obligaciones que tiene encomendadas en su Unidad, y que para ausentarse de la misma ha de obtener el correspondiente permiso de sus superiores. El recurrente, como se ha dicho, no ha producido, ni tan siquiera intentado, prueba alguna que justificara su ausencia, enervando con ello el elemento normativo del tipo, a salvo, de unas alegaciones carentes de base alguna y que, a mayores, contradicen la intangibilidad de los hechos probados.
Se alega también, si bien escuetamente, que el acusado no era consciente de que con su actuación estaba cometiendo un delito, invocación que no cuenta con mayor fundamento que lo aducido sobre vulneración de la presunción de inocencia. El error de tipo, único que podría darse en el presente caso, se produce en la falta de conocimiento del autor de los elementos objetivos del mismo lo que excluiría la presencia del dolo, pero constante jurisprudencia, esa falta de conocimiento, debe ser acreditada por quien la alega para que produzca la exculpación y valorada por el Tribunal, en atención a circunstancias concurrentes como la profesionalidad del autor y posibilidades de buscar consejo o asesoramiento como medio de erradicar cualquier duda, sin que se pueda conjeturar o presumir el error en ilícitos de índole natural o elemental, cuya ilicitud es evidente y notoria por constar a todos (S.T.S: S. 5ª de 6 de febrero de 2009 y 18 de febrero de 2010 ). El error no se da en el presente caso, donde un soldado profesional se ausenta de su Unidad sin solicitar autorización de clase alguna, ni plantea o refiere a sus Superiores el problema que dice haber tenido, siendo sabedor de la exigibilidad de su deber de presencia en la Unidad, lo que excluye cualquier posibilidad de apreciación del error invocado, encajando plenamente los hechos probados en el tipo del artículo 119 del CPM al concurrir todos los elementos, subjetivos y objetivos que conforman el mismo.
El motivo debe ser desestimado.
Se formaliza el último motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del artículo 20. 5 del Código Penal .
Al igual que dijimos al examinar el segundo de los motivos del recurso, se plantea de nuevo una cuestión no suscitada en la instancia pues, ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas (folios 66 al 68 y folios 92 al 95) se invocó dicha eximente de la responsabilidad criminal, por lo que, forzosamente, debemos rechazarlo, según constante jurisprudencia de esta Sala (por todas la de 10 de diciembre de 2008 ).
Finalmente y como certeramente señala la Fiscalía Togada, de los hechos probados no surge dato alguno que permitiera sostener la concurrencia de alguna causa de exención de responsabilidad (o de circunstancias modificativas de la misma), requisito necesario para que la Sala pudiera admitir el planteamiento propuesto ex novo (S.T.S: S. 2ª 14 de junio de 2005; 27 de junio del mismo año) al ser necesario que los presupuestos fácticos de las causas de exención o circunstancias modificativas de la responsabilidad estén tan acreditados como los propios hechos, tal como se ha dicho por esta Sala (S: 24 de noviembre de 2006, 22 de octubre de 2007, 14 y 21 de enero de 2008).
El motivo debe desestimarse y con ello el recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/10/2010, deducido por la representación procesal del soldado Marcos, frente a la Sentencia de fecha 22 de OCTUBRE de 2009 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en Diligencias Preparatorias 12/174/08 por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales, Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador junto con las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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