STS 473/2010, 7 de Mayo de 2010
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2010:2804 |
| Número de Recurso | 10967/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 473/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha cinco de junio de dos mil nueve. Han intervenido como parte recurrente el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida el acusado Bernardo, representado por la Procuradora Sra. Esteban Gutiérrez . Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de La Laguna, instruyó procedimiento abreviado nº 180-08, por delito contra la salud pública contra Natividad, Florencio y Bernardo, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha cinco de junio dos mil nueve con los siguientes hechos probados: UNICO.- Probado y así se declara que la acusada Natividad, nacida en la República Dominicana el día 20 de septiembre de 1.989, con pasaporte español nº NUM000 y sin antecedentes penales, llegó el día 26 de Octubre de 2.007 al Aeropuerto de Tenerife-Norte sito en el término de La Laguna, procedente de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM001, y cuando sobre las 21:10 horas fue identificada por una dotación policial que efectuaba controles sobre los pasajeros del citado vuelo, encontraron adosadas a su cintura mediante cinta adhesiva setenta y ocho (78) cápsulas que contenían un total de 757,38 gramos de cocaína con una pureza del 32,1 %, y dos (2) bolsitas que contenían, respectivamente, 49,9 gramos de cocaína con una pureza del 74,7 % y 49,7 gramos de cocaína con una pureza del 73,5 %. Igualmente le fue incautado un teléfono móvil marca Nokia, a través del cual recibiría a su llegada instrucciones de los individuos no identificados que le habían entregado la droga en Madrid y por cuenta de los cuales, que le habían prometido un premio de 2.000 euros por su función de "correo", transportaba la cocaína intervenida, que hubiera alcanzado un precio de 57.288 euros introducida en el mercado ilegal de consumidores, tal y como ella desde el mismo instante de su detención, y una vez incautada la droga, afirmó a la fuerza actuante, a la que ofreció su colaboración.
De este modo, y una vez puesta a disposición de la Policía judicial, informó que después de pernoctar esa noche en Tenerife tenía instrucciones para viajar al día siguiente a la Isla de La Palma, donde debería hacer entrega de la droga al acusado Florencio, mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de asesinato, robo de uso, allanamiento de morada y tráfico de drogas, éste último por sentencia firme el 26 de enero de 2.004 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que le impuso las penas de tres años de prisión y multa, y que hacía un año que había cumplido la pena en el Centro penitenciario de la Isla de La Palma. Una vez que por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna en funciones de guardia se autorizó a la policía judicial la sustitución de la cocaína que transportaba la acusada por una sustancia inocua, así como el traslado de la acusada para que bajo control policial pudiera establecer el contacto previamente pactado con los receptores finales de la partida de droga incautada, siempre bajo control policial, la acusada Natividad embarcó el siguiente día 27 de octubre en el vuelo de la compañía Islas. Ya en el aeropuerto de Mazo en La Palma, los individuos que le había entregado la droga en Madrid le ordenaron mediante llamadas a su teléfono móvil que esperara una comunicación del acusado Florencio, el cual, tras recoger de su domicilio en los Llanos de Aridane al acusado Bernardo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en dos causas por delito contra la salud pública, la primera a las penas de 3 años de prisión y multa impuestas por Sentencia firme el 19 de octubre de 2.001 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, y a la segunda a las penas de 3 años de prisión y multa impuestas por Sentencia firme el 29 de abril de 2.004 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que se encontraba en tercer grado penitenciario y al que había conocido en la citada prisión, y con el fin de que le ayudase en funciones de vigilancia, se trasladaron a la localidad de Puerto Naos y alquiló Florencio para la acusada, una habitación en >, habiéndole dejado a la recepcionista 50 # para que se los entregase a la acusada con el fin de pagar el taxi, para a continuación, sobre las 18 horas, llamarla desde una cabina indicándole el lugar de ubicación de los apartamentos, al final del Paseo Marítimo de Puerto Naos, en el municipio de Los Llanos de Aridane. Lugar al que la acusada llegó en un taxi escoltado policialmente sobre las 18:45 horas.
A la entrada de los apartamentos Martín, se encontraba esperando la llegada de la acusada Natividad
, el acusado Bernardo quien tenía conocimiento de que aquella traía la droga para Florencio, el cual una vez que la localizó al entrar en los citados apartamentos, avisó mediante una llamada de su teléfono móvil al acusado Florencio, el cual llegó minutos después al lugar a bordo del vehículo alquilado marca Seat Córdoba con matrícula .... LSS, y después de corroborar con el primero la llegada de la mujer que esperaba, Florencio la llamó desde una cabina pública próxima, para indicarle que bajara a reunirse con ellos y hacerle entrega de la cocaína que se disponía a recibir para introducirla luego en el mercado local de consumidores.
Mientras esperaban la llegada de la acusada Natividad, los dos acusados se percataron de la vigilancia policial y ambos por separado abandonaron apresuradamente la terraza de la cafetería donde aguardaban, siendo detenidos en las inmediaciones del lugar, siendo trasladado el acusado Bernardo por un agente de la Guardia Civil al lugar donde se encontraba el resto de la fuerza actuante, momento en que al ser preguntado por el otro acusado intenta zafarse de los agentes, quienes deben reducirlo empleando la fuerza imprescindible, en el curso de la cual, el acusado, estando en el suelo, se revolvió con intención de menoscabar la integridad física, con los brazos y las piernas, alcanzando al agente con carnet profesional nº NUM002 al que le causó contusiones en ambas muñecas y piernas, lesiones que no requirieron para su cura más que una primera asistencia de urgencia y no le causaron impedimento para ejercicio de su función policial.
En el momento de la detención le fue intervenido al acusado Florencio un teléfono móvil marca Nokia utilizado para contactar con los otros dos acusados durante los preparativos para la recepción de la droga, y diversas anotaciones de teléfonos pertenecientes a los individuos no identificados que le habían remitido la droga desde Madrid. Y al acusado Bernardo, se le intervino otro teléfono móvil marca Nokia, igualmente utilizado en los previos contactos con el procesado Florencio para ayudarle a hacerse cargo de la cocaína procedente de Madrid.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Natividad como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, droga que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de colaboración la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo, y multa de 2000 # con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y tercio de las costas.
A Florencio, al concurrir la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, droga que causa grave daño a la salud la pena de SEIS AÑOS y UN MES de PRISIÓN y MULTA de 114.000 #, y un tercio de las costas.
A Bernardo, como cómplice de un delito contra la salud pública, droga que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de 57.000 #, con responsabilidad personal subsidiaria de 57 días caso de impago, y a la mitad de un tercio de las costas, y como autor responsable de una falta de desobediencia del art. 634
C.P . a la pena de multa de 20 días con cuota diaria de 6 euros y como autor responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 C.P . a un mes de multa y costas limitadas al juicio de faltas, debiendo absolverle del delito de resistencia que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim, por inaplicación indebida de los arts. 28 del CP y aplicación indebida del art. 29 del CP .
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- Instruida la parte recurrida impugnó el motivo expuesto; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de abril de 2010.
PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife dictó sentencia el 5 de
junio de 2009 en la que condenó, además de a otros dos acusados, a Bernardo como cómplice de un delito contra la salud pública, con respecto a droga que causa grave daño a la salud (cocaína), concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión y una multa de 57.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 57 días en caso de impago, y a la mitad de un tercio de las costas; y como autor de una falta de desobediencia del art. 634 del C. Penal, a la pena de multa de 20 días, con una cuota diaria de 6 euros; y, por último, como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa.
Los hechos que fueron objeto de condena, expuestos de forma sintética, consistieron en que a la acusada Natividad, con motivo de su llegada al aeropuerto de Tenerife Norte el día 26 de octubre de 2007, procedente de Madrid, se le intervinieron unas cápsulas que contenían cocaína en una cantidad algo superior a los 300 gramos de cocaína pura. Y como se mostrara dispuesta a colaborar con la policía, se trasladó en compañía de los agentes hasta la localidad de Puerto Naos en la isla de La Palma, a los "Apartamentos Martín", adonde el destinatario de la sustancia, el acusado Florencio, habría de acudir a recoger la cocaína que aquella portaba. Este último trasladó consigo en el vehículo al coacusado Bernardo, con el fin de que le ayudase en funciones de vigilancia apostado en las inmediaciones de los referidos apartamentos, con la misión de que avisara a Florencio cuando apareciera la portadora de la droga, cosa que hizo mediante un teléfono móvil en cuanto vio aparecer a Natividad . Pasados unos minutos, compareció Florencio en la zona, llamó desde una cabina pública próxima a la acusada con el fin de materializar la entrega de la droga, pero ya no le dio tiempo a ello, pues tanto Florencio como Bernardo abandonaron de inmediato el lugar al percatarse de la vigilancia policial.
La sentencia fue recurrida por el Ministerio Fiscal, cuestionando en un único motivo la condena de Bernardo como cómplice en lugar de autor del delito, que es la calificación que se postula en el recurso.
1. El Ministerio Fiscal denuncia en su único motivo de impugnación la infracción de ley, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., precepto que pone en relación con los arts. 28 y 29 del C. Penal, normas que considera infringidas por el Tribunal sentenciador.
Señala el Ministerio Público que la intervención del acusado en los hechos declarados probados no es la propia de un simple colaborador -favorecedor del favorecedor del tráfico-, sino que es la de un favorecedor del tráfico y por lo tanto la propia de un autor del delito y no la de una mera complicidad por la que ha sido condenado. Añade la acusación pública que la labor de vigilancia no puede incardinarse en la complicidad, sino que ha de tener su respuesta en la figura del coautor por cooperación necesaria. En vista de lo cual, interesa la anulación de la condena por complicidad y su sustitución por una condena por coautoría.
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Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se hace preciso traer a colación la Jurisprudencia de esta Sala sobre la complicidad en los delitos contra la salud pública de tráfico de drogas.
En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».
En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial -SSTS 1277/2004, 1387/2004, 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 "-.
También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración (STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (STS 5/2009, de 8-1 ).
Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" (STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).
En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre, se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".
En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril, y 960/2009, de 16 de octubre, se enumeran "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:
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El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.
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La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.
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La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (SSTS. 15-10-98 y 28-1-2000 .
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La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10-7-2001 ).
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Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25-2-2003 ).
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Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS. 23-1-2003 ). g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 7-3-2003 ).
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Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, (STS. 30-3-2004 ).
También se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo "a modo de escolta" a aquel en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica -dice la STS 1230/2009, de 23-11 - ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar "de escolta" -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas (STS 1276/2009, de 21-12 ).
La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero, después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal, según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .
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La proyección de la jurisprudencia precedente al supuesto aquí enjuiciado hace improsperable la tesis agravatoria del Ministerio Fiscal, dada la descripción concreta que se plasma en la sentencia en cuanto a la conducta del acusado Bernardo . En efecto, a éste se le atribuye el haberse apostado en la proximidad del edificio de apartamentos donde iba a alojarse la mujer que transportaba la droga, asignándole la concreta función de avisar al destinatario de la cocaína de que la acusada había llegado al establecimiento de hospedaje. Y ello fue lo que hizo. Esperó a la entrada de los apartamentos "Martín" y cuando vio llegar a la acusada avisó por teléfono al coimputado Florencio, que era el destinatario de la cocaína, para decirle que la mujer ya estaba hospedada en el inmueble, llegando Florencio unos minutos después de que lo llamara Bernardo .
Por consiguiente, éste ni era el destinatario de la sustancia estupefaciente ni consta siquiera que estuviera implicado en la operación de transporte de la droga a España. Se trata de un sujeto al que sólo se le atribuye en la sentencia la función de vigilar el inmueble donde se iba a hospedar la acusada que transportaba la cocaína con el fin de avisar telefónicamente de su llegada al destinatario.
No cabe duda, pues, de que se está ante una conducta de naturaleza accesoria, periférica o secundaria con respecto al hecho nuclear del transporte de la cocaína hasta España en una cantidad algo superior a los 300 gramos. No puede hablarse nada más que de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conducta auxiliar de escasa relevancia. El grado de intensidad de la colaboración de Bernardo para que la sustancia llegara hasta su destinatario fue muy escaso.
Si se pondera que la jurisprudencia ha considerado como actos de complicidad el actuar de coche escolta (STS 1230/2009, de 23-11 ), e incluso el vigilar para avisar al vendedor en casos de venta callejera de pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente (STS 1276/2009, de 21-12 ), parece coherente con ello catalogar ahora de conducta secundaria y accesoria, propia de la complicidad (art. 29 del C. Penal ), la llevada a cabo por el acusado Bernardo . Y es que se trata, además, de una conducta fácilmente reemplazable y de la que incluso pudo prescindir el destinatario de la droga. Por lo cual, ha de operarse con la norma de la complicidad, ya de forma directa o por la vía de la analogía, tal como se argumentó en la sentencia 55/2010, de 26 de enero .
Debe, por tanto, desestimarse el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas de esta instancia.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 5 de junio de 2009, dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública, y declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta Sala para la resolución del recurso, interesando acuse de recibo para su constancia en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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