STS 466/2010, 9 de Abril de 2010

El motivo primero, amparado en el art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ invoca la

vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, porque tras formalizar sus conclusiones provisionales, como acusado por el Ministerio Fiscal, no se le dió nuevo traslado para formular de nuevo conclusiones provisionales frente a las acusatorias presentada por la acusación particular.

1. - Cuando el Ministerio Fiscal dirige su acusación contra dos acusados, que se encuentran personados previamente en la causa como ofendidos para ejercitar, uno respecto de otro, las acciones penales y civiles como acusadores particulares entre sí, el orden que ha de seguirse para la formalización de los escritos de calificación una vez abierto el Juicio Oral, resulta de lo dispuesto en el art. 649, 651 y 652 de la LECriminal: en primer lugar se comunicará la causa al Fiscal para que califique por escrito los hechos (art. 649 de la LECriminal). Devuelta la causa por el Fiscal se pasará con el mismo objeto al acusador particular si lo hubiere (art. 651 de la LECriminal) y sólo después de formalizadas las acusaciones procederá comunicar la causa a los procesados para que, de acuerdo con el art. 652 de la LECriminal, formalicen sus conclusiones provisionales, defensivas frente a las acusatorias.

2. - En este caso en que el Ministerio Fiscal acusó a los dos intervinientes en una pelea por las lesiones que recíprocamente se habían causado según la tesis del Ministerio Público, se admitió escrito de conclusiones provisionales acusatorias de Luis Enrique contra Adrian, y después el de éste contra aquél. Pero mientras que en el mismo escrito de conclusiones Adrian, además de acusar a Luis Enrique, formalizó también su defensa frente a las acusaciones pública y privada que contra él se habían ejercitado, no se dió luego traslado al acusado Luis Enrique de la acusación sostenida formalmente contra él por Adrian ; error derivado de que antes de que esta acusación particular se hubiese formalizado, ya había presentado Luis Enrique, conclusiones defensivas frente a la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal. Escrito defensivo que resultaba prematuro en cuanto no estaba finalizada la fase de conclusiones acusatorias, y que debió en todo caso complementarse con un segundo escrito de defensa frente a la acusación particular posterior.

3. - No obstante ser evidente la infracción procedimental cometida, no procede la estimación del recurso porque del error cometido no ha resultado consecuencia material alguna que represente una efectiva vulneración de la tutela judicial efectiva del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías. En efecto no puede entenderse denegada la tutela judicial efectiva en virtud de defectos o errores cometidos en fases intermedias si estos errores no prejuzgan o hacen imposible la efectividad de la tutela judicial; y ello independientemente de las irregularidades procesales que hayan podido producirse en el transcurso del procedimiento, siempre que no representen por sí mismas la lesión de otro derecho fundamental sustantivo, y si no suponen que ese procedimiento no pueda alcanzar sus fines, es decir si no implican la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende (Sentencia del T.C. 237/1991 de 12 de diciembre ).

En el caso que se examina estaría en juego la interdicción de la indefensión frente a la acusación particular. Sin embargo no toda vulneración puramente formal produce un efecto material de indefensión, que es el campo propio del art. 24 de la Constitución Española, sino solamente aquellas que originen una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa de la parte en el proceso (Sentencia T.S. de 3 de junio de 1995 ). Y es claro que tal disminución de oportunidades procesales no se produjo ni en la esfera de las alegaciones ni en la de la actividad probatoria: en primer lugar porque el planteamiento acusatorio particular era idéntico al del Ministerio Fiscal, en lo fáctico y en lo jurídico, y con igual proposición de pruebas, de modo que las conclusiones provisionales defensivas del recurrente aún referidas formalmente a la acusación del Ministerio Fiscal cubrían también materialmente el planteamiento de la acusación particular, en todas sus partes, excepción hecha de la determinación de la pena interesada por ella, algo superior a la postulada por el Fiscal, y sin incidencia alguna práctica por haber sido la interesada por éste la impuesta en la Sentencia.

En segundo lugar consta en el Acta del Juicio Oral que al iniciarse la vista se examinó esta cuestión con carácter previo, y fué el Letrado del ahora recurrente quien admitió, según sus propias palabras, que en la práctica no se le producía indefensión, aunque "en la técnica" sí, dado que no se había cumplido la normativa; añadiendo que no deseaba proponer ninguna otra prueba. Por consiguiente fue el recurrente quien admitió un alcance en la infracción limitado al simple incumplimiento de la norma procesal, reconociendo que ello no le produjo indefensión, lo que por otra parte se corresponde con el hecho mencionado de ser coincidentes ambos escritos acusatorios.

Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

El motivo segundo denuncia falta de claridad en los Hechos Probados, como quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º, inciso primero .

Alega que no se incluyen en el relato histórico datos importantes para un completo conocimiento de lo sucedido, y sin los cuales el suceso no se entiende en su totalidad. Es decir atribuye al relato histórico un carácter incompleto por no expresar realidades y circunstancias necesarias para la comprensión del hecho sucedido, no del hecho narrado, lo cual es un planteamiento ajeno al vicio procesal que se denuncia.

1 .- La falta de claridad es un quebrantamiento de forma que consiste en adolecer el relato histórico de ininteligibilidad. Existe, según la reiterada jurisprudencia de esta Sala, cuando la redacción de los hechos probados es confusa, dubitativa o imprecisa, de manera que, por la insuficiencia u oscuridad, o por no expresarlos en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o dubitativa, se imposibilita la nítida comprensión de lo afirmado como acaecido, o se deja prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos.

De este modo cuando se trata de omisiones -en todo caso irrelevantes si recaen sobre extremos intrascendentes para la calificación jurídica- el defecto formal referido sólo se origina si los datos fácticos no incluidos impiden la comprensión de los afirmados, pero no cuando, siendo lo relatado inteligible para cualquiera, sólo existe en lo claramente dicho una insuficiencia para establecer la concurrencia de los elementos integrantes del tipo o de una circunstancia agravante- a combatir por la vía del art. 849.1º de la LECriminal- o se refiere lo omitido a extremos que a las partes interesan en apoyo de sus tesis- a integrar por la vía del art. 849.2º de la LECriminal- (SS. 30 de octubre de 1998; 13 de diciembre de 1999; 23 de noviembre de 2000; 30 de enero de 2001entre otras). 2. - En este caso el relato fáctico es de meridiana claridad y ninguno de sus pasajes resulta ininteligible. La descripción que se hace de lo sucedido se entiende y la oscuridad no existe, porque no puede confundirse con la omisión de datos relevantes en términos de significación jurídica, -problema de calificación- pero innecesarios para la textual comprensión de lo expresado.

El motivo segundo por lo tanto se desestima.

El motivo tercero, también por quebrantamiento de forma, se formula al amparo del art. 851.1º, inciso segundo alegando la existencia de contradicciones en los hechos que la Sentencia declara probados: de una parte el relato histórico afirma que el Sr. Adrian se acercó el vehículo del recurrente, y se asomó primero a la ventanilla de la acompañante llegando a introducir los brazos por ella, y después rodeó el vehículo llegando a la puerta del conductor con quien mantuvo un forcejeo. De otra parte en el Fundamento Jurídico Cuarto la Sentencia menciona como una de las alternativas posibles sobre las lesiones de Dª María Antonieta -que ocupaba el asiento delantero derecho- el que el Sr. Adrian se las causara involuntariamente cuando metió el brazo en el coche para repeler la previa agresión del procesado.

El motivo carece de fundamento y debe desetimarse: la hipótesis que como alternativa recoge el Fundamento Jurídico Cuarto forma parte de un razonamiento que contempla una posibilidad hipotética dentro del proceso lógico de un Fundamento Jurídico, de modo que su supuesta contradicción con el presupuesto fáctico previamente establecido como probado tan solo determinaría la invalidez del razonamiento, pero no el vicio procesal de la contradicción entre los términos del relato histórico.

En este sentido ya declaró esta Sala en su Sentencia 94/2001 de 30 de enero que en este cauce casacional únicamente es invocable la contradicción que pueda presentar el relato histórico como oposición literal de sus términos, esto es aquella contradicción interna entre pasajes del hecho probado y de carácter gramatical derivada de la antítesis entre dos afirmaciones fácticas que son de imposible coexistencia y armonización por suponer una de ellas la negación de la otra. Quedan fuera del ámbito de este cauce casacional las contradicciones externas entre razonamientos de la fundamentación jurídica, o entre ésta y el relato fáctico, impugnables por otras vías de casación; y las no gramaticales, deducidas mediante argumentación de carácter conceptual ajenas al propio contenido semántico de las expresiones contenidas en el relato fáctico.

Por lo expuesto el motivo tercero se desestima.

El cuarto motivo, amparado en los arts 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española), alegando la inexistencia de pruebas idóneas y suficientes que acrediten el ánimo homicida del acusado. Sostiene el recurrente que los datos objetivos declarados probados no bastan para inferir el ánimo de matar, y que en todo caso, siendo una reacción defensiva la que motivó la acción, no hubo en ello reflexión ni ánimo de causar la muerte.

1 .- El ánimo de matar como elemento subjetivo del tipo de homicidio no permite por lo común, -a salvo los casos de confesión con reconocimiento del propio sujeto de haber actuado con ánimo homicidaprueba directa demostrativa de su existencia. De ahí que por su misma naturaleza interna o subjetiva haya de constatarse su realidad a través de juicios de inferencia, es decir mediante un proceso deductivo racional, a través del cual partiendo de datos objetivos y materiales, demostrados como verdaderos por pruebas directas, se obtenga la conclusión lógica de que la acción se ejecutó con la intención de causar la muerte.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en numerosas sentencias los datos y factores de hecho más relevantes por su significación para permitir la inferencia: a) la clase de arma utilizada y su potencialidad para causar la muerte según sus características materiales, como es su idoneidad para penetrar en la anatomía del agredido; b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima: ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse el ánimo de matar como son en las agresiones con arma blanca, el tórax, el abdomen o el cuello, porque permiten la penetración del arma y contienen órganos cuya afectación puede ser letal; c) la intensidad del golpe, de modo que sea apta para introducirse en el cuerpo y alcanzar la zona vital.

En este sentido las Sentencias, entre otras muchas, de 7 de marzo de 2006, 4 de julio de 2008, 29 de enero de 2009, y 12 de febrero de 2009 .

2. - En el presente caso el Hecho Probado contiene datos objetivos que permiten la inferencia del dolo homicida como deducción razonable y lógica: el arma utilizada fué un destornillador que por sus mismas características morfológicas tiene sin duda la aptitud de clavarse con facilidad y penetrar en el cuerpo, por lo que es un arma de capacidad letal. La zona del cuerpo en que el acusado clavó el destornillador fue el pecho, y precisamente a la altura del corazón, y la potencia con que lo clavó dos veces fue la suficiente para penetrar con punción del ventrículo derecho provocando taponamiento cardíaco y necesitando intervención quirúrgica de urgencia para conjurar el riesgo vital.

Por el arma, la zona pinchada y el modo en que se hizo no es razonable inferir un mero propósito de lesionar, pues de haber sido ésa la intención del sujeto se habría materializado en otra zona del cuerpo, y no sobre el corazón de la víctima, órgano vital que resultó afectado evidenciando un dolo homicida que convierte el delito en un homicidio intentado y no en unas lesiones consumadas.

De contrario no cabe argumentar que actuó sin reflexión previa y en reacción defensiva: lo primero porque el dolo homicida no precisa de una anticipada o premeditada decisión fría de matar, y puede surgir repentinamente como dolo de ímpetu, como declara la Sentencia de 27 de diciembre de 2002 . Y lo segundo porque la motivación de la acción dirigida a un propósito último de neutralizar una agresión, es decir lo que el recurrente denomina una reacción defensiva no lo excluye porque no es incompatible con la intención de matar al agresor como medio para defenderse de su ataque; lo cual pertenece a la esfera de la causa de justificación, excluyente de la antijuricidad, propia de la legítima defensa, y no a la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo penal al que en su caso se aplicaría la eximente.

Por lo expuesto el motivo cuarto se desestima.

Los motivos quinto y séptimo amparados en el art. 849.2 de la LECriminal, denuncian dos errores en la ponderación de las pruebas, consistentes en no incluir en el Hecho Probado: que hubiera sangre en la zona de la rodilla del pantalón que vestia el recurrente (motivo quinto); y que su esposa, aparte la lesión que la Sentencia describe, también sufrió "tracción del cuero cabelludo" (motivo séptimo). Errores que respectivamente se apoyan en los siguientes documentos, invocados como casacionales a los efectos del art. 849.2º de la LECriminal: el informe de la Policía y el parte médico de alta en urgencias.

1. - El cauce casacional elegido está sometido a exigencias de prosperabilidad que la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene reiterando de forma constante.

   Entre otras muchas sentencias la de 9 de octubre de 2009, nº 1020/2009 señala los siguientes requisitos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del Fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997 y 27 de abril y 19 de junio de 1998, entre otras).

2. - A partir de esas exigencias resulta la irrelevancia de la omisión del dato a que se refiere el motivo quinto: lo que postula el recurrente sobre la base del informe policial, no es que hubiese sangre en la ropa del recurrente, dato que ya recoge la Sentencia, como se reconoce en el motivo, sino que se especifique que había una mancha precisamente en la zona de la rodilla del pantalón. Detalle minúsculo carente de la relevancia que supone el impugnante cuando pretende apoyar en él que ya se encontraba herido cuando montó en el vehículo para huir; puesto que ni tener manchado ese concreto lugar de la ropa supone tal consecuencia, ni afirmarla necesita de semejante detalle menor cuando la Sentencia declara la realidad de las lesiones, y las manchas de sangre en la ropa y en el volante del vehículo. Lo que estos datos ya significan y suponen -con la precisión que luego se dirá al examinar el error del motivo sexto- ni se aumenta ni se reduce por el solo dato de estar manchada la rodilla del pantalón o estar la sangre en cualquier otro lugar de la ropa.

3. - Igualmente procede desestimar el error del motivo séptimo: la Sentencia declara probado que la esposa del recurrente fué asistida por lesiones consistentes en contusión del maxilar izquierdo con abrasión en mucosa interna del labio superior y cervicalgia. La omisión de la "tracción del cabello" carece de relevancia por sí misma porque no es propiamente una lesión sino la causa de ella es decir de la cervicalgia, la cual se encuentra en el relato histórico como resultado al expresar la pericial practicada en el Juicio Oral que el informe de urgencias habla de tracción del cabello compatible con tirones que producen la cervicalgia.

   Por lo expuesto los motivos quinto y séptimo se desestiman.

En sentido estimatorio debe en cambio resolverse el motivo sexto, también apoyado en el art. 849.2º de la LECriminal, que denuncia error en la ponderación de las pruebas consistentes en no calificar la herida de la mano sufrida por el recurrente como herida "de defensa"; dato éste que se apoya en el informe médico forense, y cuya relevancia estriba en que deja sin fundamento razonable la duda expresada en la Sentencia sobre que la acción del acusado fuese reactiva a un ataque previo.

1. - La jurisprudencia viene señalando que los peritajes no son documentos sino pruebas personales documentadas valorables por el Tribunal según su conciencia (art. 741 de la LECriminal); pero excepcionalmente admite esta Sala (Sentencia 11 de noviembre de 1996, entre otras) la virtualidad de la pericia para fundar la modificación del "factum" de la Sentencia por la vía del art. 849.2º de la LECriminal cuando, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal acoge la pericia como base única de los hechos declarados probados, incorporando el dictamen de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, alterando gravemente su originario sentido, o bien el Tribunal llega a conclusiones divergentes a las de los citados informes sin expresar las razones que lo justifican, ofreciendo así un razonamiento disconforme con las reglas de la lógica, la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico.

2. - En el caso presente el error denunciado resulta evidenciado por el peritaje invocado que tiene carácter casacional, porque no se recoge íntegramente lo que en este particular expresan los médicos forenses, llegando la Sala a conclusiones divergentes mediante razonamientos disconformes con las reglas de la lógica y la experiencia.

La Sala de instancia que relata cómo el otro conductor se bajó de su vehículo, y se aproximó al del recurrente metiendo los brazos por la ventanilla y forcejeando con él, y que describe las lesiones de las que éste fué atendido, admitiendo que había sangre en sus ropas y en el volante del vehículo, no incluye en la descripción del corte sufrido en la mano su naturaleza de herida de defensa que sí aparece en el peritaje médico forense: En efecto al emitir su dictamen en el Juicio Oral los dos peritos afirmaron que la lesión incisa sufrida en la mano izquierda "era una lesión de defensa" y que "esa herida incisa se ha hecho como un instrumento con filo, que corte", añadiendo: "es una herida en la zona palmar de la mano izquierda con cola de entrada, que por estas características se llega a la conclusión de que es de defensa al intentar agarrar un objeto cortante". Clara y razonada conclusión sostenida, sin contradicciones, por los dos peritos que informaron en el Juicio Oral. No aparece en el Acta que admitieran tratarse de una autolesión, y en todo caso esta posibilidd considerada como una mera hipótesis no imposible científicamente no aminora la fuerza de su conclusión de que se trataba de herida defensiva. Conclusión por la que claramente optan los forenses con razonamientos científicos, sin expresar duda alguna sobre la etiología defensiva del corte.

La Sala de instancia sin embargo excluye esta conclusión de los peritos poniendo en duda la etiología de la lesión y su posible causación propia, con argumentos que no resultan razonables ni lógicos.

En efecto cuando se declara probado un forcejeo como el descrito en el Hecho Probado denotativo de un importante grado de violencia y unas lesiones como las padecidas por el recurrente y por su esposa, con un peritaje médico que afirma ser el corte de la mano una lesión de defensa, no es objetivamente razonable plantearse la hipótesis de la autolesión, sobre la endeble base lógica de no reputar "normal" irse a casa en vez de acudir inmediatamente al médico, no estimar "posible" tener la sangre fría (sic) de preocuparse por vendarse la mano con un trapo, no considerar "comprensible" el no entregar el trapo del vendaje a la Policía, o valorar como poco "normal" que sólo hubiese pequeñas gotas de sangre en el volante. Consideraciones éstas que sin fundamento alguno vienen a situar en el plano de lo anormal, lo imposible o lo incomprensible comportamientos y circunstancias que nada tienen de tales.

En consecuencia: el error en la ponderación de la prueba se aprecia en cuanto resulta de una incorporación parcial de la pericia médica y de un razonamiento en contrario que no se acomoda a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Por lo expuesto el motivo sexto se estima.

El motivo octavo, amparado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la infracción de los arts. 20.4º, y 21.1º en relación con el anterior, y con el art. 68 del Código Penal, por no apreciarse la eximente de legítima defensa, con el carácter de eximente completa, o subsidiariamente incompleta.

1. - La eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:

   1. una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.

   2. En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor (Sª 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque (Sentencia 12 de mayo de 2005 ).

   3. En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor.

   De estos requisitos, todos necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal, han de concurrir para la apreciación de la incompleta, del art. 21.1º, la ilegítima agresión, y la necesidad objetiva de la defensa, quedando limitada la posible falta de requisitos a los restantes; de modo que, aparte los supuestos de provocación previa, la semieximente es aplicable en los casos de exceso defensivo, cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea en la proporcionalidad o en la duración de la defensa (Sentencia 6 de octubre de 1999; 14 de octubre de 1999 ).

2. - En este caso el comportamiento observado por quien sería víctima de homicidio intentado refleja una progresión en la agresividad, surgida de un banal incidente de tráfico con el ahora recurrente. Primero se bajó de su vehículo y se dirigió al de éste que estaba detenido; y al llegar a su altura introdujo los brazos en el vehículo, precisamente por la ventanilla donde se encontraba la compañera del recurrente, produciéndose un manoteo con éste, -que como conductor ocupaba el asiento contrario,-. Esta acción que supone un salto cualitativo desde la mera controversia verbal entre conductores a una evidente agresión física, no fué ni instantanéa ni pasajera, propia de un momento de acaloramiento en la discusión, sino que la sostuvo dejando patente su voluntad de acometimiento al rodear el vehículo llegando a la puerta del conductor con quien mantuvo un forcejeo. Esta acometitividad que exterioriza un evidente propósito de llegar al contacto físico, es, por sí misma, y desde su inicio, un ataque real y verdadero denotativo de un inminente y potencial peligro para la integridad física del recurrente y su acompañante, materializado en las efectivas lesiones sufridas por ésta, y en las que, ya en su reacción defensiva, sufrió aquél. Existe pues agresión ilegítima, pues agresión es el injustificado acometimiento de Adrian aunque lo motivara un incidente de tráfico entre ambos conductores.

   De lo anterior resulta la objetiva necesidad de defenderse del acometimiento a sí mismo y a su compañera; defensa que sin embargo el recurrente realizó desproporcionadamente, excediendo lo que necesitaba la neutralización de la agresión iniciada que no precisaba el uso de un destornillador como arma defensiva, ni menos aún emplearlo del modo más letal posible, clavándolo dos veces en el pecho sobre la zona del corazón.

   En consecuencia, procede estimar el motivo en el sentido de apreciar la eximente incompleta de legítima defensa del art. 21.1º en relación con el art. 20.4º del Código Penal . Su aplicación conduce a la reducción penal prevista en el art. 68 del Código Penal, que en este caso ha de ser en dos grados, atendiendo a que solo la desproporción del modo y medio defensivo utilizado excluye la exención completa, y a que en aquella situación, de limitación de movimientos dentro de un vehículo en que el agrsor introducía los brazos, acometiendo a sus ocupantes, tampoco era fácil -aunque en ningún caso imposible- un preciso control de la acción defensiva para adecuarla a lo estrictamente necesario.

   El motivo octavo por estas razones se estima en los términos expresados.

El motivo noveno, también apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal, plantea la infracción legal por inaplicación del art 20.6º del Código Penal o en su defecto del 21.1º en relación con el anterior, por no apreciarse la eximente completa, o incompleta, respectivamente, de miedo insuperable.

1. - La eximente invocada descansa en la existencia de una perturbación en el sujeto producida por el temor que nubla su inteligencia y domina su voluntad (Sª 24 de octubre de 2000). Son sus requisitos: a) la presencia en el sujeto de un sentimiento de terror que anule su libertad de elección; b) provocado por un hecho real y efectivo (Sª 30 de septiembre de 2002); c) que el mal anunciado por este hecho sea inminente (Sª 16 de febrero de 2006) e injustificado (Sª 28 de junio de 2005); y d) que el temor sea invencible (Sª 30 de septiembre de 2002), sin perjuicio de apreciarse, si no lo es totalmente, la eximente incompleta (Sª 10 de febrero de 2005).

2. - En este caso falta en la declaración de hechos probados, toda descripción del estado anímico del acusado, y nada dicen de que actuara impulsado por el miedo o el terror; presupuesto mínimo sin el cual la eximente invocada es inaplicable como completa o como incompleta con valor de atenuante.

El motivo por ello se desestima.

El motivo décimo, apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal sostiene la infracción del art. 138 por indebida aplicación del tipo de homicidio, y del art. 147.1º del Código Penal por inaplicación del tipo de lesiones.

El motivo se apoya en la inexistencia de un ánimo homicida en el acusado, quien al clavar el destornillador actuó según el recurrente con el ánimo de lesionar.

El motivo no puede estimarse: los hechos declarados probados, de inexcusable respeto en esta vía casacional afirman expresamente que el acusado clavó el destornillador dos veces en el pecho de Adrian "con intención de acabar con su vida", dolo homicida que integra el delito de homicidio, en grado de tentativa, y excluye el de lesiones. El sustento probatorio del ánimo de matar apreciado en la Sentencia queda razonado en el Fundamento Jurídico de Derecho Cuarto de esta Sentencia, cuyos razonamientos se dan en ésta por reproducidos.

Por lo expuesto el motivo décimo se desestima.

El motivio undécimo, amparado en el art. 849.1º, reitera la invocación de las eximentes de legítima defensa del art. 20.4º y de miedo insuperable del art 20.6º del Código Penal, con carácter de eximentes completas, y subsidariamente como incompletas, con valor de atenuantes muy cualificadas.

Reitera el recurrente en este motivo las mismas cuestioens planteadas en los motivos octavos y noveno, ya resueltos en los Fundamentos de Derecho séptimo y octavo de esta Sentencia, por lo que damos aquí por reproducidos los razonamientos que en ella se contienen.

El motivo undécimo, por lo expuesto se desestima.

En los motivos duodecimo y decimotercero, formalizados como acusador particular plantean, respectivamente, la falta de claridad en los hechos probados ya invocada en el motivo segundo, desestimado en el Fundamento Segundo; y los errores en la valoración de la prueba alegados en los motivos quinto, y séptimo, desestimados en el Fundamento Quinto, y el error alegado en el motivo sexto, estimado en el Fundamento Sexto de esta Sentencia. Como cuestión ya resuelta damos aquí por reproducidos los mismos razonamientos de los Fundamentos citados, careciendo por ello de virtualidad casacional los motivos duodécimo y decimotercero.

Debe señalarse que planteado el motivo decimotercero exclusivamente por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2º, la apreciación del error ya decidido al resolver el motivo sexto, no tiene otra virtualidad que la modificación del dato fáctico equivocado, cuya trascendencia jurídica se agota en la apreciación de la legítima defensa invocada en el motivo octavo por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal. No plantea el recurrente ningún motivo por igual cauce casacional del art. 849.1º de la LECriminal, denunciando inaplicación del art. 147 y 617.1 del Código Penal respecto a la conducta del acusado absuelto Adrian, por lo que es improcedente en cuanto ajena al motivo decimotercero de error valorativo de la prueba la genérica pretensión de que se le condena según lo pedido en conclusiones defintivas del Juicio Oral. Por lo expuesto los motivos duodécimo y decimotercero se desestiman. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por Luis Enrique, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por un delito de homicidio intentado, por estimación del motivo sexto y estimación parcial del motivo octavo ; declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil diez.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado nº 13 de Sevilla falalda posteriormente por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevillla, y que fue seguida por delito de homicidio en grado de tentativa contra Luis Enrique, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente: